【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매)】<구분소유건물에 대한 경매신청> 독립성이 없는 구분소유건물에 관하여 경매를 진행할 방법은 없는 걸까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<독립성이 없는 구분소유건물에 관하여 경매를 진행할 방법은 없는걸까?>
● 저당권의 목적물인 구분소유권이 건물로서의 독립성을 상실한 경우 그 구제방법
1. 보정명령
판례에 의하면, 건물의 일부가 구분소유의 목적이 되기 위해서는 ① 구조상의 독립성, ② 이용상의 독립성, ③ 소유자의 구분행위가 필요하다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).
이 중 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것인데, 어느 정도의 구축성과 정착성을 구비한 경계벽이 존재하면 구조상의 독립성을 인정할 수 있을 것이나, 건물의 구성부분이 아닌 커텐이나 합판 등 비록 공간적으로 차단은 되었으나 쉽게 이동, 제거할 수 있는 정도의 경계와 단순히 바닥에 표시한 선으로 구획된 것은 구조상의 독립성이 있는지가 문제된다.
실무상 구분건물, 특히 상가용 빌딩의 각 전유부분에 대한 경매신청이 있는 경우 건축물관리대장 및 등기기록에는 구분건물로써 각 등재·등기되어 있으나, 현황조사서 또는 감정평가서에 경매목적물이 구분건물로써의 독립성을 갖추고 있는지의 여부가 명백하게 나타나지 않는 경우 위 부분에 관하여 채권자에게 보정을 명한다[문례 1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 이러한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 비록 건축물관리대장 및 등기부(등기사항증명서)에 구분소유권의 목적으로 등재되어 있어도 그 등기가 무효이므로, 이 사건 경매목적물이 위와 같이 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조의2 제1항 소정의 구분소유권의 객체로서 요건을 갖추었다는 점을 소명할 것(이 사건 현황조사보고서 및 감정평가서에 의하면 이 사건 목적물은 인접한 62호와 하나의 공간으로 점유하고 있으며, 경계표지 등이 설치되어 있지 않음). 2. 위 1.과 관련하여 이 사건 부동산에 관한 건축물관리대장 작성 당시 각 구분점포 사이에 경계벽 등 경계를 알아볼 수 있는 표지가 설치되어 있었는지 여부, 사후적으로 위 경계벽 등이 철거된 것이라면 그 시점과 경위, 현재 건축물관리대장에 첨부된 평면도 등에 의하여 각 구분점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지 여부, 향후 각 구분점포 사이의 경계벽 등을 복원하는 데에 소요되는 예상비용 등을 소명하시기 바랍니다].
2. 실무의 태도
가. 종전 판례의 태도는, 경계벽의 의미를 엄격히 보아 건물부분이 항시 완전 폐쇄되어 있을 것을 요한다고 보았으나, 최근 판례 및 실무의 경향은 사회경제적 현실에 맞추어 이 요건을 완화하여 해석하는 추세에 있다.
실무에서는 경계벽에 의하여 주위가 전부 차단되어 있지 않다고 하더라도, ① 건물의 다른 구성부분인 기둥, 천정, 바닥 등의 구조에 의하여 그 범위를 명확히 식별할 수 있거나, ② 등기기록, 건축물관리대장 및 건물도면에 구분된 것으로 나타나 있는 때에는 독립성을 인정한다.
따라서 이러한 점을 인정할 만한 자료가 제출되면, 경매절차를 속행한다.
집합건물법 1조의2는 일정규모 이상의 상가건물의 경우 견고하게 설치된 바닥 경계표지와 구분점포별 건물번호표지가 있으면 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 하고 있으나, 실무는 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정에 따라 이러한 경계표지나 건물번호표지가 없더라도 구조상의 독립성을 인정하고 있다.
물론 실무의 태도는 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정에서 말하는 ① 적어도 구분건물로 되는 당시에는 경계벽의 설치 등 구조상의 독립성을 갖추어[격벽이 설치되어야만 구분소유건물로 사용승인을 받아 건축물대장에 등록되고 구분소유권등기를 마칠 수 있으므로, 실무에서는 일응 “구분건물로 되는 당시에는 경계벽의 설치 등 구조상의 독립성을 갖추었다”고 보고 있고, 당사자가 이 점에 관하여 의문을 제기할 경우에만 소명자료의 제출을 받는 것이 통례이다](경계벽이 없는 경우라도 집합건물법 1조의2의 요건을 갖춘 것을 포함한다) 건축물대장등록과 구분등기까지 이루어졌을 것, ② 각 구분건물의 위치와 면적을 특정할 수 있을 것, ③ 독립성의 상실이 복원을 전제로 한 일시적인 것이고, 그 복원이 용이할 것 등 3가지를 전제로 한다.
다만 위 요건에 다소 미흡한 경우라도 전체가 경매되는 경우(예를 들어 수개의 구분소유건물의 경계벽을 헐어 1개의 찜질방으로 사용하는 경우와 같이 그 독립성의 상실이 일시적인지 여부가 불분명하지만, 찜질방 전체가 경매목적물인 경우)에는 그대로 매각을 진행하기도 하였다.
이와 같은 상황에서 위에서 본 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정이 복원가능성이 있다면 다른 요건을 조금 완화할 수 있다는 취지로 판시하였지만, 경매브로커들에 대한 악용의 가능성에다가 무엇보다도 부동산집행절차상의 결정에 본안판결과 같은 기판력이 없어 매수인이 최종적으로 구분소유권을 취득하지 못한 가능성(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등)이 열려 있는 점 때문에 그동안이 실무는 구분점포(오픈상가) 등에 대한 경매에 소극적이었다. 이는 상가건물에 반드시 국한되는 문제는 아니다. 예컨대 주거용 집합건물의 한 층을 고시원으로 개조하여 등기부 및 집합건축물대장 상으로는 6개의 구분소유권이 성립한 것으로 되어 있으나, 집행관의 현황조사보고서, 감정평가사의 감정서를 종합하여 판단하면 30여 개의 고시원 방으로 개조되어 사용되고 있는 경우도 있다.
이와 같은 실무의 소극적 태도에 대하여 문제를 삼으며 반대취지로 결정한 위에서 본 인천지방법원 2008. 4. 23.자 2008라137 결정에 대하여 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정이 “구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분 건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰 받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다”고 판시함으로써 위와 같은 실무가 정착되는가 싶었다.
나. 그런데 갑자기 대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정이 “인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조).”라며 경매개시결정을 취소한 제1심 결정이 정당하다고 한 항고심 결정을 파기하였고, 그 후에도 같은 취지의 대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정, 대법원 2014. 4. 25.자 2014마68 결정이 계속됨에 따라 실무는 다시 심하게 흔들리고 있다.
대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정과 같은 취지로 종래 경계벽이나 경계표지 등으로 구조상 독립성을 갖추고 있었고, 건축물관리대장 등에 의하여 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있으며, 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성 상실이 구분건물로서의 복권을 전제로 한 일시적인 것이고, 그 복원이 용이하여 구분건물로서의 구조적 기능적 독립성이 상실되어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 본 제1심 결정 취소가 한동안 계속되었던 것이다(서울중앙지방법원 2014. 12. 1.자 2014라1077 결정, 서울중앙지방법원 2015. 1. 29.자 2014라1382 결정, 대전지방법원 2015. 2. 16.자 2014라179 결정, 서울서부지방법원 2015. 5. 20.자 2014라107 결정 등).
최근 판례들에 의하더라도 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정이 정한 요건이나 집합건물법 1조의2의 요건은 완화되거나 함이 없이 그대로 유지되고 있으므로, 처음부터 1동의 건물의 일부가 구조상, 이용상의 독립성이 없는 상태에서 구분등기가 되었을 뿐인 경우에는 위 법리가 적용될 여지는 없다.
실무상 소위 오픈(구분)상가는 ①유형 : 구분건물(집합건물법 1조 요건 구비하고 경매진행 당시에도 유지), ②유형 : 구분점포(집합건물법 2조의2 요건 구비하고 경매진행 당시에도 유지), ③유형 : 사후적 합체·합동점포(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정의 사안과 같이 집합건물법 1조 또는 1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장과 등기부에 등재되었으나 사후적인 경계벽 철거로 인해 합체로 인정되는 경우), ④유형 : 원상회복가능점포(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정, 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정의 사안과 같이 집합건물법 1조 또는 1조의2 요건을 구비하여 적법한 대장 및 등기부에 등재되고 그 후 사후적인 경계벽 철거가 있었지만, 원상회복이 가능한 점포), ⑤유형 : 원시적 변칙점포(대법원 2008. 9. 11자 2008마696결정 사안과 같이 사용승인 당시부터 집합건물법 1조 및 1조의2 요건 구비 못하였음에도 위법·무효로 건축물대장 및 등기부에 등재된 경우)로 구분하여 볼 수 있고, 그 중 ①, ②, ④유형은 경매진행이 허용되고, ③, ⑤유형은 허용되지 않는데, ③, ④, ⑤유형의 법적 성질이 판이하여 그 취급 또한 판이하게 되지만, 그 구별이 쉽지 않은 것이 문제이다.
아울러 경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에는 민사소송법상의 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정이 준용되지 않으므로, 설령 경매개시에 대한 이의절차에서 이의신청인이 경계표지 등 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 모두 갖추고 있었다고 진술하였다고 하더라도, 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 갖추고 있었다는 점에 관한 소명이 부족하다고 인정되는 경우, 집행법원으로서는 그 구분점포에 대한 근저당권에 기한 경매개시가 위법하다고 판단해야 한다(대법원 2015. 9. 14.자 2015마813 결정.).
3. 저당권의 목적물인 구분소유권이 건물로서의 독립성을 상실한 경우 그 구제방법
구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 유효하게 성립하였더라도 다른 구분건물과 합체되어 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 그 구분건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 그 구분건물에 대한 근저당권은 위 합체로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다16499 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 등), 근저당권자는 그 구분소유건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청하거나[다만 합체등기가 되기 전까지 저당권자는 저당권을 실행할 수 없다. 이 점에 관하여 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정, 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정은, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로, 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 268조에 의하여 준용되는 같은 법 123조 2항, 121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하므로, 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 않아야 하고(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결). 이는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 설시한다], 그 임료 수익에 대하여 집행을 할 수밖에 없다[대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정, 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정. 차임을 염두에 둔 부동산 강제관리나 임료채권에 대한 채권집행 등도 고려해 볼 수 있는 방안이나, 그 경우에는 담보권자로서의 우선변제권이 인정되지 않는다는 한계가 있다].
근저당권 설정 후 현황변경이 있었다고 하더라도 마찬가지이다. 민사집행법 268조, 121조 1호에 의하여 매각을 허가할 수 없기는 마찬가지이기 때문이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정, 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결).
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