【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 구분소유의 성립시점】<구분소유건물에 대한 경매신청> 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장에의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한 걸까? 구분소유의 성립시점은 언제일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장에의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한 걸까? 구분소유의 성립시점은 언제일까?>
● 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장에의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(＝소극)
1. 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장에의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부
구분소유권의 성립요건으로서 구분행위 이외에 등기를 요하는지 여부에 관하여 구분소유권의 성립요건으로서 구분행위 이외에 등기를 요하는지의 여부가 문제된다.
민법은 등기를 부동산물권변동의 효력발생요건으로 하고 있으므로(민법 186) 구분소유권도 등기해야 비로소 성립한다는 견해가 있으나, 구분소유권의 성립에 등기를 요하는 것은 아니다.
판례도 구분소유의 성립시점과 관련하여, “구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.”고 함으로써, 구분소유의 성립에 등록이나 등기까지 요하는 것이 아님을 명백히 하고 있다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).
한편 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결은 “건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고, 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것”이라고 하여 건물의 개수를 결정함에 있어서 대장이나 등기기록 등 공부상의 등록을 그 판단기준에서 제외하고 있다.
그러나 구분한 각개의 부분을 다른 사람에게 처분하는 때에는 민법 187조에 따라 먼저 구분등기를 해야 한다.
2. 구분소유의 성립시점
등기를 구분소유권의 성립요건으로 보지 않고 구분행위만으로 구분소유권이 성립한다고 하는 경우 위 구분행위는 어떤 방식으로 해야 하고, 언제 그 행위가 있었다고 볼 것인지가 문제된다.
판례는, 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되므로, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면, 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기기록에 등기되지 않았더라도, 그 시점에 구분소유가 성립한다고 한다[대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결. 이는 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장인 것으로 이해된다. 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결도 같은 취지].
3. 구분소유권의 해소
구분소유권은 앞서 본 구분소유권의 성립에 필요한 요건들 중 일부 또는 전부가 흠결되는 경우 해소된다.
이를 그 발생원인에 따라 분류하여 보면 대체로 다음의 3가지 경우로 나누어 볼 수 있다.
가. 법률적 구분의 폐지
구분소유권은 그 성립요건인 구분행위의 철회 내지 구분폐지의 결과 소멸하게 되는데, 1동의 건물을 2개의 건물부분으로 구분하여 소유하고 있는 경우 소유자가 구분을 폐지하여 2개의 건물부분을 1개의 건물로 사용하고자 하는 의사(합병의사)를 표시하면 구분소유권은 소멸한다.
구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성됨으로써 그 시점에 성립한 구분소유권은, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마치는 행위 즉, 구분폐지행위로서 소멸한다.
이는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지이다[대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결(아파트 신축·분양사업을 추진하던 시행사가 각각의 구분건물에 대하여 분양계약을 체결한 다음 공사를 진행하다가 부도로 인하여 공사를 중단했는데, 공사 중단시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 대한주택보증이 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 시행사를 대위하여 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 않게 되고, 이는 구분폐지가 있기 전에 종전 구분건물에 유치권자가 있다고 하여 달리 볼 수 없다고 본 사례). 그런데 위 판례에 의하면 유치권이 소멸하는 문제가 있다. 즉, 담보물권의 경우 일반적으로 부종성, 수반성 외에 물상대위성을 가지고 있는데, 유치권의 경우 가치권성이 희박하여 물상대위성이 인정되지 않는다. 한편, 대법원은 본건 건물의 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 행위를 구분 폐지 행위로 보고 이 경우 각 구분 건물도 소멸하게 되는 것으로 보고 있다. 따라서 판례의 입장에 따르면 유치권의 대위성이 인정되지 않는 이상, 유치권이 성립하였더라도 각 구분 건물은 더 이상 존재하지 않게 되어 기존 각 구분 건물에 존재하던 유치권도 소멸되게 되는 문제가 있는 것이다].
나. 사실적 구분의 폐지
구분소유권의 목적인 건물부분 두 개가 서로 인접하여 있는 경우에 그 사이의 경계벽을 제거하는 경우와 같이 구분된 건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되는 경우인데, 이때에는 종전에 구분되었던 건물부분의 소유자가 동일한지 여부와 상관없이 구분소유권은 그 성립요건의 흠결로 소멸하게 된다.
일단 구분소유되던 구분건물의 경계벽이 상실되는 등으로 둘 이상의 전유부분이 합체되어 독립성이 상실된 경우에는, 종전의 구분소유권은 소멸하고 각 전유부분의 소유자가 합체된 1개의 전유부분을 종전의 면적 등의 비율로 공유하게 된다.
따라서 이러한 경우에는 종전 등기기록의 건물의 표시등기를 말소하고 새로이 성립한 전유부분에 대한 표시등기를 해야 할 것이다.
다만 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정에서 본 바와 같이 경계벽이 제거되었다는 사실만으로 곧 구분소유권의 성립을 부정해서는 안 된다.
다. 건물의 멸실
구분소유권은 1동의 건물 전체 또는 구분소유되고 있던 일부가 물리적으로 멸실된 경우에는 그 목적물이 없게 되므로 당연히 소멸하게 된다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
