【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 매각절차의 집행취소사유】 한정승인이나 상속포기도 집행취소사유에 해당할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<한정승인이나 상속포기도 집행취소사유에 해당할까?>
● 매각절차의 집행취소사유
1. 집행취소문서의 제출
민사집행법 49조 1호·3호·5호 및 6호의 서류 또는 민사집행법 266조 1호·2호·3호 및 4호(단 4호 서류 중 ‘화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우’에 한함)의 서류가 제출되었을 때에는 집행기관은 이미 실시한 집행처분을 취소해야 한다(법 50①·266②).
집행취소서류를 제출할 경우 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이도 경매절차가 취소된다.
2. 개별적인 취소사유
그 밖의 개별적인 취소사유로는, ① 집행비용을 예납하지 않은 때에 하는 집행취소(법 18②), ② 부동산의 멸실 등의 경우에 하는 강제경매절차의 취소(법 96①), ③ 남을 가망이 없고 압류채권자가 매수신청과 보증을 제공하지 않는 경우에 하는 강제경매절차의 취소(법 102②), ④ 동산집행시 남을 가망이 없을 경우에 집행관이 하는 압류절차의 취소(법 188③, 규칙 140②), ⑤ 부동산의 수익으로 채권자들이 전부 변제를 받았을 때에 하는 강제관리의 취소(법 171②) 등이 있다.
집행기관이 집행개시요건의 흠결 등 당해 강제집행을 무효로 할 사유를 발견한 때에는 직권으로 강제집행절차를 취소해야 한다.
집행개시요건의 흠결이란, 처음부터 집행문이 부여되지 않은 집행권원에 의하여 집행을 개시한 경우, 집행정본이 아닌 등본이나 사본에 의하여 집행이 개시된 경우, 무효인 집행정본에 의하여 집행이 개시된 경우 등과 같이 집행권원 상의 흠결이 있는 경우이거나, 기한이 도래하지 않은 집행권원에 의하여 집행이 개시된 경우 등과 같이 집행개시요건의 흠결이 있는 경우이거나, 집행관과 집행법원 등 집행기관 사이의 직무관할을 위반하여 이루어진 강제집행(부동산인 건물을 동산집행의 방법으로 압류한 때, 유가증권을 채권집행의 방법으로 압류한 때) 등을 말한다.
3. 집행신청의 취하
채권자는 신청한 강제집행을 그 종결 전에 취하할 수 있으며[부동산경매에 있어 매수신고가 있은 뒤에 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 차순위매수신고인의 동의를 받아야 한다(법 93②)], 강제집행절차는 채권자의 취하에 따라 당연히 끝나므로 법원이 집행기관인 경우에도 별도로 집행절차의 취소결정을 할 필요가 없다[실무제요 민사집행[II], 705면].
집행포기 또는 집행해제신청을 하는 경우 추심명령에 대한 추심권의 포기에 관한 민사집행법 240조의 특칙을 적용하는 외에는 집행신청의 취하와 같이 취급한다.
4. 한정승인, 상속포기가 집행취소 사유인지 여부(＝소극)
승계집행문이 부여되기 전 또는 부여된 후에 한정승인신고가 수리되었으나 집행문부여기관이 이를 알지 못한 채 그 한정승인상속인에게 승계집행문이 부여되어 이를 기초로 경매가 된 경우 한정승인을 이유로 집행문부여에 대한 이의[서울고등법원 1979. 3. 2. 선고 78나2890 판결(확정) [고집1979민, 95], 대전지방법원 공주지원 2002. 11. 21. 선고 2002가단2729 판결(확정) [하집2002-2, 291], 의정부지방법원 2008. 6. 24.자 2008라89 결정(확정) 참조. 그 밖에도 한정승인을 이유로 청구이의(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결)를 하거나 집행에 관한 이의 혹은 제3자이의의 소를 제기할 수도 있다. 경매절차개시 후에 한정승인이 있었더라도, 한정승인에 기한 청구이의의 소의 제기 등에 수반한 집행정지가 없는 한, 집행법원은 매각대금을 민사집행법 148조가 정한 채권자에게 배당해야 한다] 등을 하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 집행을 취소할 수 없다.
한정승인이 실체법적으로 유효한지 여부에 관하여 채권자가 실체적으로 다투어볼 기회가 아직 부여된 바 없다는 견지에서, 다시 말하면, 가정법원의 한정승인신고 수리의 심판은 일단 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것은 아니므로, 그 한정승인이 효력이 있는지 여부에 관한 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정되어야 하는 것으로서(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 등), 집행권원과 한정승인 수리심판의 효력이 실체적으로 정리되지 않은 이상 그 집행권원에 기한 집행이 아직 부적법하다고 단정할 수 없기 때문이다.
상속포기의 경우에도 마찬가지이다. 다만, 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도 채권압류 및 전부명령이 집행채무자적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결).
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
