【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키는 방법>】 임의경매절차를 정지시키려면 어떻게 하여야 하나? 채권자취소소송을 제기한 자도 임의경매절차의 정지를 구할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<임의경매절차를 정지시키려면 어떻게 하여야 하나? 채권자취소소송을 제기한 자도 임의경매절차의 정지를 구할 수 있을까?>
● 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키는 방법
1. 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키는 방법
(1) 이의신청은 집행정지의 효력이 없다.
다만 집행법원은 그 이의에 대한 재판 전에 민사집행법 16조 2항에 준하는 결정을 할 수 있음은 강제경매의 경우와 동일하다(법 86②).
개시결정에 대한 이의신청이 제기되었다 하더라도 그 매각절차의 진행이 정지되지 않고 그대로 진행된 결과 매수인이 대금납부기일에 대금을 납부하면 그 이후에 있어서는 이의사유의 존부에 불구하고 개시결정을 취소할 수 없게 되며 그 이의신청은 부적법하게 되므로(대법원 1965. 12. 7.자 65마955 결정, 대법원 1979. 9. 12.자 79마246 결정 등), 매수인의 대금납부를 저지하기 위해서는 같은 법 86조 2항에 의한 매각절차의 일시정지를 명하는 가처분(잠정처분)결정을 받아야 한다.
집행법원이 위 집행정지결정을 하여 그 결정이 성립되었다면 그 결정이 아직 당사자에게 고지되지 않았다 하더라도 집행법원은 매각대금을 납부받을 수 없으므로, 위 결정에는 집행법원이 매각대금납부기한을 변경한다는 의사가 포함되었다 할 것이다(대법원 1971. 5. 27.자 70마4 결정).
(2) 담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키기 위하여는, 위와 같이 경매법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 경매법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받는 방법(법 86②)[대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정] 외에 채권자를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받아야 한다[대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93그40 판결, 대법원 2004. 9. 13.자 2004그100 결정].
위와 같은 방법에 의하지 않고 직접 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결).
임의경매를 신청할 수 있는 권리에 대한 존부를 다투는 자는 위와 같이 같은 법 86조 2항에 의한 매각절차의 일시정지를 명하는 가처분(잠정처분)결정을 받는 방법 외에 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이의의 소(통상 채무부존재확인이나 저당권부존재확인 또는 저당설정등기말소청구의 소를 본안으로 한다)를 제기하고 같은 법 46조 2항에 의하여 정지를 명하는 가처분(잠정처분)결정을 받아 그 매각절차를 정지시킬 수 있다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93그40 판결).
그 후 승소확정판결을 받아 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기사항증명서를 민사집행법 266조 1항 1호의 집행취소서류로 제출하거나, 위 승소확정판결의 정본을 민사집행법 266조 1항 2호의 집행취소서류로 제출하면 된다(법 266② 전문).
위와 같은 경우에 민사집행법 46조 2항의 강제집행정지결정에 대하여는 민사소송법 500조 3항을 유추하여 불복신청할 수 없으므로, 그 결정에 대하여는 민사소송법 449조의 특별항고만이 허용된다(대법원 2004. 6. 30.자 2004그62 결정).
(3) 다만 집행정지가 이루어지지 않아 경매절차가 진행되어 매수인이 매수하였더라도 경매신청 전에 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸한 경우에는 매수인의 부동산의 소유권취득에 대항할 수 있으나(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결), 경매개시결정에 대한 이의는 매각대금 납부 전까지만 할 수 있으므로(법 86①, 268), 이미 매수인이 매각대금을 납부한 이후에는 개시결정에 대한 이의 자체가 불가능하여 개시결정 이의에 기해 개시결정을 취소할 수 없다고 봄이 상당한 이상, 매수인의 소유권취득을 다투려면 매수인을 상대로 소유권에 관한 별소를 제기하여 그 권리의 구제를 받을 수밖에 없다.
2. 매각절차의 집행정지를 구하는 일반 가처분집행의 허용 여부(＝소극)
민사집행법 300조의 일반 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지할 수는 없고(대법원 1983. 2. 3.자 82마869 결정, 대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정 등), 직접 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)의 불허를 구하는 소를 제기할 수도 없다[대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결. 강제경매의 경우에도 일반 가처분의 방법에 따른 강제집행정지는 허용되지 않는다(대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정)].
3. 채권자취소소송을 제기한 자가 임의경매절차의 정지를 구할 수 있는지 여부
가. 문제점 제기
채무자와 수익자 간의 근저당권설정계약이 사해행위라고 주장하면서 채무자의 채권자로서 사해행위취소소송을 제기한 자가 본안재판부에 수익자(근저당권자)의 신청으로 개시된 채무자 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에 대하여 정지를 구할 수 있는지 여부에 관하여 견해의 대립이 있다.
나. 소극설
근저당권말소소송을 제기하면서 그 임의경매절차의 정지를 구할 수 있는지 여부에 관하여 판례는 청구이의의 소에 관한 규정을 준용하여 임의경매절차의 정지를 구할 수 있다고 판시하고 있다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결).
그런데 위 판례가 언급하고 있는 ‘담보권의 효력을 다투는 소’에 사해행위취소소송은 포함되지 않는다.
첫째, 굳이 임의경매절차를 정지하지 않더라도 채권자의 권리를 보호할 수 있는 장치가 마련되어 있다.
즉, 채권자는 배당금지급금지가처분을 한 후 임의경매절차의 진행경과에 따라서 원상회복의 방법으로 청구취지를 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명하는 것으로 변경할 수 있고, 배당기일에 출석하여 수익자의 배당부분에 대하여 이의를 한 후 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수도 있다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).
둘째, 소유자가 담보권의 효력을 다투는 경우 담보권의 실행으로 인하여 소유자는 회복하기 어려운 손해를 입게 될 우려가 있지만, 채권자는 담보권이 실행되더라도 별다른 손해를 입지 않는다.
어차피 채권자는 담보권이 설정된 채무자의 재산으로부터 환가를 받는 것이 목적인데, 타인의 비용과 노력으로 경매절차가 진행되고 그 배당금채권을 양도받는 방식으로 자신의 채권을 실현한다면 오히려 채권자에게는 이득이 된다.
다. 적극설
강제집행정지를 구하기 위한 가처분은 가능하다고 생각되는데, 이는 사해행위로 생겨난 근저당권의 처분 및 실행금지 가처분으로 해야 할 것을 강제집행정지로 신청한 것에 불과하다.
한때는 근저당권의 실행금지가처분이 가능한가에 대하여 부정설도 있었으나, 이는 근저당권처분금지가처분의 범위에 실행금지가 포함되지 않는다는, 이른바 금지의 범위에 관련하여 논의된 것으로서 실행금지 자체를 구하는 것은 인정하지 않을 이유가 없다.
채권자가 처분 및 실행금지를 구하지 않고 단지 근저당권을 실행하기 위하여 신청하여 구체적으로 개시된 강제집행의 정지만을 구하는 경우 이는 통상적인 처분금지 및 실행금지의 일부만을 구하는 것이다.
그리고 이 경우의 강제집행정지는 민사집행법상의 각종 이의의 소에 부수된 잠정처분으로서의 집행정지가 아니라 보전처분 중 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종이라고 볼 수 있다.
일반적으로 보전처분으로서의 가처분으로 강제집행정지를 할 수 없다는 것이 판례이지만 이는 강제집행의 신청채권자와 채무자 사이 또는 신청채권자와 집행대상물건에 대한 권리자(제3자이의의 소) 사이에 관한 사안이고, 본 사안처럼 사해행위의 수익자와 사해행위취소권자 사이에서는 적용될 수 없는 사례이다.
참고로 일본에서는 채권자취소권 자체를 다툼의 목적물에 관한 가처분이 아니라 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로 보는 것이 통설이다.
따라서 사해행위의 목적물 자체에 대한 가처분이 있을 경우 설령 가액반환판결이 나더라도 그 가처분의 효력을 주장할 수 있는 논리적 근거가 마련될 수 있는 것이다.
라. 검 토(＝적극설)
적극설에 찬성한다.
강제경매의 기초가 된 ‘집행채권’의 부존재·소멸·이행기의 연기 등과 같은 실체상의 하자를 이유로 청구이의의 소를 제기하면서 잠정처분으로 집행정지를 구할 수 있는 것처럼(법 46②), 임의경매에서도 그 기초가 된 근저당권의 부존재·무효(저당권설정등기의 원인무효), 피담보채권의 불성립, 무효 또는 변제, 변제공탁 등에 의한 소멸 등을 이유로 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이의의 소(통상 채무부존재확인이나 저당권부존재확인 또는 저당설정등기말소청구의 소를 본안으로 한다)를 제기하고 민사집행법 46조 2항에 의하여 정지를 명하는 가처분(잠정처분)결정을 받아 그 매각절차를 정지시킬 수 있는 바(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93그40 판결), 마찬가지로 채권자취소소송에서도 임의경매의 기초가 된 수익자 명의의 근저당권에 관하여 “그 근저당권설정계약을 취소하고, 원상회복으로 근저당권의 말소등기를 구하는 것”이므로 달리 볼 이유가 전혀 없다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
