【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판에 대한 즉시항고>】 이의신청에 관한 재판에 대한 즉시항고의 절차 및 항고장 예시문【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<이의신청에 관한 재판에 대한 즉시항고의 절차 및 항고장 예시문>
● 이의신청에 관한 재판에 대한 즉시항고
1. 즉시항고
(1) 이의신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다(법 86③)[항소남용에 의한 집행지연을 막기 위하여 즉시항고는 즉시항고가 가능하다는 특별규정이 있는 경우에 한하여 허용되지만(법 15①), 반드시 명문의 규정을 요하는 것은 아니고, 해석상 준용 내지 유추적용 되는 경우를 포함한다(대법원 2012. 3. 15.자 2011그224 결정)].
강제경매신청을 인용한 개시결정에 대하여는 이의신청으로 불복하고, 이의의 재판에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있도록 하면서(법 86), 경매신청을 각하하거나 기각하는 결정에 대하여는 바로 즉시항고로 불복할 수 있도록 하여 불복방법을 달리하고 있는 이유는, 각하나 기각의 경우에는 절차가 집행법원으로부터 이탈하게 되므로, 그 시정을 상급법원으로 하여금 하도록 한 반면, 인용한 경우에는 굳이 바로 즉시항고를 허용하지 않더라도 집행절차 내에 구제수단들이 있어 권리구제에 미흡한 점이 없고{개시결정에 대한 이의(법 86), 매각허가에 대한 이의신청(법 121, 122), 매각허부결정에 대한 즉시항고(법 129) 등}, 바로 즉시항고를 인정하게 되면 절차가 집행절차를 벗어나게 되어 집행방해의 수단으로 악용될 우려가 있기 때문이다.
(2) 매각허가결정이 선고된 후에 경매개시결정에 대한 이의가 인용되어 경매개시결정이 취소되고 경매신청이 각하된 경우에 매수인도 이해관계인으로서 즉시항고를 할 수 있는가에 관하여는 견해가 나뉘나, 실무에서는 매수인도 이해관계인으로 취급하여 그 취소결정을 고지해 주고 있다[일반론으로서 즉시항고를 제기할 수 있는 자는 즉시항고의 대상이 된 재판에 의하여 자기의 법적이익이 침해된 자이다. 따라서 즉시항고의 당사자는 반드시 집행절차의 당사자에 한정되지 않지만 누가 당해 처분에 의하여 자신의 법적이익이 침해되었는지는 대상이 된 각 재판의 성질에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다].
2. 즉시항고기간
이 항고는 이의신청에 관한 재판을 고지(선고 또는 송달)받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 제기해야 한다(법 15②).
즉시항고는 원심법원(집행법원)에 항고장을 제출해야 한다(법 15②)[항고장이 잘못하여 항고법원에 제출된 경우에는 절차진행의 지연을 막기 위하여 항고법원은 이를 원심법원에 이송함이 없이 바로 부적법 각하한다[日最決 昭和 57(1982). 7. 19. (民集 36卷 6号 1229項)]].
항고장에는 2,000원의 인지를 첩부한다.
원심법원은 이를 문서건명부에 접수한다.
3. 항고이유의 기재
(1) 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일내에 항고이유서를 원심법원에 제출해야 한다(법 15③).
구술에 의한 신청은 허용되지 않는다.
항고이유서를 내지 않거나 항고이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적지 않은 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하해야 한다(법 15⑤).
이는 남항고에 의한 절차지연을 방지하기 위한 조항이다.
민사집행법은 경매절차의 촉진을 위하여 항고이유서 제출강제주의를 채택하였다.
(2) 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다(규칙 13①).
즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원심재판의 시점에서는 적법한 재판이었다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원심재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하다고 해석되므로, “원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유”를 적도록 하고 있는 것이다.
(3) 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유가 법령의 위반 또는 사실의 오인인 경우를 구별하여 각각의 이유를 기재해야 한다.
따라서 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(규칙 13②).
법령의 위반을 주장하는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용 및 법령에 위반되는 사유를 적시해야 한다. 법령의 조항 또는 내용으로 되어 있으므로, 예를 들어 민사집행법 제○○조라는 방식으로 적시하지 않더라도 그 조항의 내용을 적시하면 될 것이다.
판례위반의 주장은 법령위반의 주장의 일종으로 볼 수 있는데, 판례위반을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 적시해야 한다.
사실의 오인을 주장하는 때에는 오인에 관계되는 사실을 적시해야 한다. 원심재판의 사실인정 중 오인된 부분을 구체적으로 적시해야 하는바, 그 부분에 관하여 진실이라고 주장하는 사실도 적는 것이 상당하다.
항고인이 위 기간 내에 항고이유서를 제출하지 않거나, 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 단순히 원판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고만 기재하는 등으로 항고이유의 기재방법(규칙 13)에 위반한 경우 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하해야 한다(법 15⑤).
위 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(법 15⑧).
(4) 원심법원이 즉시항고를 각하해야 함에도 불구하고 이를 각하하지 않고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하해야 하며, 이와 같은 법리는 민사집행법상의 재항고에 있어서도 마찬가지라 할 것이다[대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 대법원 2005. 3. 24.자 2005마131 결정, 대법원 2007. 3. 20.자 2007마33 결정 등 참조].
4. 즉시항고에 대한 집행법원의 조치
가. 항고각하결정
항고이유서 기간내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우, 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때(법 15⑤)에는 ‘항고각하결정’을 한다.
항고기간을 도과한 것임이 명백한 때에는 종전에는 항고장각하명령을 하였지만, 신법 하에서는 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 항고각하결정을 해야 한다.
이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결, 대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정)는 부적법하므로 이 경우에도 원심법원은 항고각하결정을 한다.
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항 고 장
항 고 인 ○ ○ ○ ○시 ○구 ○동 ○번지 상 대 방 ○ ○ ○ ○시 ○구 ○동 ○번지 위 당사자간 ○○법원 ○년 타기 ○호 강제경매개시결정에 대한 이의사건에 관하여 귀 법원이 ○년 ○월 ○일 한 결정은 동년 ○월 ○일 그 정본송달을 받았는바, 전부 불복이므로 이에 항고를 신청함. 원결정 표시：○○지방법원 2014. . .자 2013타기○○○ 결정 항 고 취 지 원결정을 취소한다. 별지 기재 부동산에 관한 경매개시결정을 취소하고, 이 사건 경매신청을 기각한다. 라는 재판을 구함. 항 고 이 유 원심결정은 ○○사실을 오인하고, 또 ○○에 관한 법률해석을 잘못하여 적용한 위법이 있다. 증 거 방 법 원심에서 제출한 증거를 원용함. 첨 부 서 류 1. ○○○ 1통 1. ○○○ ○년 ○월 ○일 위 항고인 ○ ○ ○ ○○지방법원 귀중 |
나. 항고장각하명령
항고장에 기재사항의 흠이 있거나 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 않은 경우에는 집행법원은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 흠을 보정할 것을 명하고, 항고인이 흠을 보정하지 않은 때에는 ‘항고장각하명령’을 한다(민소 399·443, 법 15⑩).
다. 항고가 이유 있는 경우
항고가 이유 있는 경우에는 그 재판을 경정해야 한다(법 23①, 민소 446).
라. 항고가 이유 없는 경우
항고가 이유 없는 경우에는 항고기록을 항고법원에 송부해야 한다.
항고법원에 기록을 송부함에 있어서는 기본적 기록 중 재판장이 지정하는 필요부분만을 등본을 만들어 송부한다(재일 80-3)[재판예규 제871-11호 1책의 기록에 관하여 수개의 절차에서 동시에 소송이 계속하게 되는 때의 처리요령(재일 80-3)].
항고기록을 송부받은 항고법원은 이를 항고사건부에 접수하고, 항소사건에 있어서의 심리와 재판의 형식에 준해서 재판한다(법 23①·민소 443).
5. 즉시항고의 효력
(1) 즉시항고에는 절차의 신속성의 요청상 집행정지의 효력이 없다(법 15⑥ 본문).
경매개시결정을 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 그 취소결정은 확정되어야 효력이 있으므로(법 17②), 이에 대하여 항고가 있으면 그 취소결정이 확정될 때까지는 이론상 그 집행을 계속할 수 있다.
이 경우 법원이 취소결정을 하기에 앞서 민사집행법 86조 2항에 의한 집행정지결정을 하는 것이 바람직하나, 실무상으로는 이러한 결정을 하지 않은 채 사실상 집행을 정지하고 있다.
이의신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 항고에 관계없이 그 집행을 계속할 수 있다.
(2) 민사집행절차상의 즉시항고와 집행정지
일반적으로 즉시항고는 집행정지효가 있으나(민소 447), 집행절차상의 즉시항고는 절차의 지연을 방지하기 위하여 집행정지의 효력을 인정하지 않는다(법 15⑥ 본문).
그런데 이와 같이 일괄적으로 집행정지의 효력을 인정하지 않으면, 항고인에게 돌이킬 수 없는 손해를 입힐 염려가 있으므로, 민사집행법은 집행절차상의 재판에 대하여 즉시 효력이 생기는 재판과 확정되지 않으면 효력이 생기지 않는 재판으로 나누어, 재판의 내용이 당사자 그 밖의 이해관계인에게 중대한 이해관계가 있는 것에 관하여는 즉시집행력을 부정하여 재판이 확정되어야 효력이 생기도록 하였다.
확정되어야 효력이 생기는 재판으로는, ① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(법 17②), ② 매각허가 여부의 결정(법 126③), ③ 선박운항결정(법 176④), ④ 전부명령(법 229⑦), ⑤ 채권의 특별현금화명령(법 241②) 등이 있다.
한편 확정되어야 효력이 생기는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행이 정지되지는 않는다고 하였는데(법 15⑥ 본문), 항고법원은(재판기록이 원심에 남아 있는 경우에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 않고, 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(법 15⑥ 단서).
이미 실시한 집행처분의 취소를 명하는 재판은 허용되지 않는다.
6. 즉시항고에 대한 재판에 관한 불복
경매개시결정에 대한 이의신청을 기각한 결정에 관한 즉시항고도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다(대법원 2005. 2. 28.자 2004마1144 결정).
7. 경매개시결정이 준재심의 대상에 해당하는지 여부(＝소극)
민사소송법 461조는 “제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조 제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 준재심의 대상을 ‘즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령’으로 한정하고 있으나, 이는 대표적인 사례를 든 것에 불과하고, 따라서 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계 없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하는 경우라면 독립하여 준재심을 신청할 수 있지만, 담보권 실행을 위한 경매개시결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 취지의 규정도 없고, 경매개시결정에 대하여는 즉시항고에 의하여 상급심의 판단을 받지 않더라도 매각허가결정에 대한 즉시항고로써 다툴 수 있는 것이므로, 이와 같은 경매개시결정은 종국적 재판의 성질을 가진 결정이나 명령 또는 종국적 재판과 관계 없이 독립하여 확정되는 결정이나 명령에 해당하지 않으므로, 준재심의 대상에 해당하지 않는다[대법원 2004. 9. 13.자 2004마660 결정. 낙찰허가결정은 준재심의 대상이다(대법원 2000. 10. 28.자 2000마629 결정)].
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