【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <집행력 있는 정본을 가진 채권자에 대한 배당>】 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 ‘정본’이 아닌 ‘사본’으로도 배당요구를 할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<집행력 있는 정본을 가진 채권자는 ‘정본’이 아닌 ‘사본’으로도 배당요구를 할 수 있을까?>
● 집행력 있는 정본을 가진 채권자에 대한 배당
1. 배당요구를 해야 배당에 참가할 수 있는 채권자(법 88①)
배당요구를 할 수 있는 채권자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법⋅상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자에 한한다(법 88①).
우선변제청구권이 있거나 가압류를 한 채권자를 제외하고는 집행력이 있는 정본에 의하지 않으면 배당요구를 할 수 없도록 한 것이다.
다만 배당요구를 할 수 있는 채권자라도 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않으면, 배당을 받을 수 없음은 물론, 나중에 배당을 받은 후순위채권자를 상대로 부당이득반환청구도 할 수 없다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결).
2. 집행력 있는 정본을 가진 채권자
가. 집행력 있는 정본을 가진 채권자
(1) 유체동산집행절차에서는 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 자신이 별도의 강제집행을 신청해야만 하고 배당요구를 할 수 없으나[① 유체동산집행절차에서는 “민법, 상법 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자”만이 배당요구를 할 수 있는 채권자이다(법 217). 따라서 ‘우선변제청구권이 없는 일반채권자’는 집행력 있는 정본의 유무를 불문하고 배당요구를 할 수 없고, ‘집행력 있는 정본이 있는 경우’에는 집행신청을 하여 이중압류를 함으로써 집행에 참가할 수 있다. 일반채권자는 민사집행법 220조 1항 각 호의 사유 발생 전에 미리 가압류를 하여 이른바 경합압류채권자로서 배당에 참가할 수 있다. ② 금전채권 집행절차에서는 “민법, 상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자”와 “집행력 있는 정본을 가진 채권자”만이 배당요구를 할 수 있는 채권자에 해당한다(법 247①). 금전채권에 대한 강제집행에 있어서 배당요구를 할 수 있는 채권자의 범위는 ‘민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자’와 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’로 제한되므로, 그 어느 것에도 해당하지 않는 채권자는, 민사집행법 247조 1항 각 호의 사유 발생 전(즉, 배당요구의 종기 전)에 미리 가압류를 하여 이른바 경합압류채권자로서 배당에 참가하게 되는 것은 별론으로 하고, 별도의 배당요구를 할 자격이 없다. 수익자에 대한 사해행위취소(소유권이전등기말소)소송에서 승소하고 그 목적물인 부동산의 경매절차에서 발생한 수익자의 배당잔금지급청구권에 대하여 지급정지가처분(위 사해행위취소소송을 본안으로 한 가처분)을 하여 두었을 뿐인 채권자는 위 배당잔금지급청구권에 대한 압류경합에 따라 개시된 배당절차에서 배당요구를 할 수 있는 채권자에 해당하지 않는다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다47638 판결)], 부동산집행절차에 있어서는 별도의 집행신청을 하든가 배당요구를 하든가를 선택할 수 있게 하였다. 집행력 있는 집행권원을 소지한 자의 채권 중 민사집행법 148조 1호의 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자의 채권에 해당하는 것 외에는 배당요구의 종기까지 배당요구를 해야 한다.
(2) 집행권원에 표시된 급부의 내용이 주된 청구이든 대상청구이든 금전의 지급을 내용으로 하는 것이어야 한다.
(3) 여기서 말하는 “집행력 있는 정본”이란 민사집행법 28조 1항의 집행력 있는 정본과 다르다.
민사집행법 28조 1항의 집행력 있는 정본은 ‘집행문이 부여된 판결정본’을 뜻하지만, 여기서 말하는 집행력 있는 정본은 집행권원의 종류에 있어서 판결뿐만 아니라 민사집행법 56조 각 호의 집행권원이 모두 포함된다. 따라서 지급명령(법 58①)이나 이행권고결정(소액사건심판법 5의8①)과 같이 집행문이 필요 없는 집행권원을 받은 채권자도 이에 포함된다.
확정된 지급명령의 채권자가 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구를 하기 위해서는 배당요구서에 지급명령 정본(다만 민사집행법 58조 1항 단서 각 호의 사유가 있는 경우에는 집행문을 부여받아야 한다) 등을 첨부하여 제출해야 하므로(법 58① 본문·88①, 규칙 48②), 지급명령이 확정되어 지급명령 정본 등을 가지기 전에 지급명령 신청 접수 증명원만을 제출하여 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 부적법하고, 다만 그 후에 지급명령 정본 등을 제출하면 하자가 치유되지만, 이 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 배당요구의 종기까지는 지급명령 정본 등이 제출되어야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결).
(4) 이자(또는 지연이자)는 집행권원에 표시된 이율에 따라 계산한 것으로서 배당기일까지의 이자가 포함되나, 어음금액만의 집행인낙을 적은 공정증서에 기하여 배당요구를 한 경우 그 이자부분은 집행권원 없이 배당을 요구한 셈이므로 배당을 받을 수 없다(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 94마543 결정 참조).
(5) 재산형과 법원의 과태료재판에 의하여 확정된 과태료채권도 검사의 집행명령에 의하여 독립된 강제집행이 가능하므로[재산형의 형사판결이나 과태료재판의 집행신청인은 검사이다. 검사의 집행명령에 기하여 벌금 등 재산형의 집행을 위하여 강제경매를 “신청”하는 경우에는 경매신청인은 법무부장관이 아니고 검사가 되어야 한다(재민 64-2). 형사판결문이나 재판서의 사본을 제출해도 무방하나, 검사의 징수명령이나 집행명령은 반드시 있어야 한다(형소 477)], 이러한 채권도 배당요구의 종기까지 배당요구를 해야만 배당받을 수 있다.
즉, 검사의 명령에 의하여 집행하는 위 각 채권도 배당요구의 종기까지 배당요구를 해야 하는데, 배당요구의 자격을 소명하는 서면으로는 검사의 집행명령 또는 그 사본과 집행해야 할 채권의 내용이 적힌 재판서 또는 그 사본을 제출하면 된다.
한편 위 각 채권의 채권자는 국가이지만 집행권한이 검사에게 있으므로 검사가 집행신청 또는 배당요구할 때는 집행채권자 또는 배당요구권자를 “○○지방검찰청 검사 ○○○”로만 표시한다(재민 64-2)[재판예규 제866-28호 벌과금 징수를 위한 강제경매신청의 적격자(재민 64-2). 문：벌과금 미납자에 대한 부동산 강제경매신청절차에 관하여 다음 양설 중 어느 설이 타당한지 회시하여 주시기 바랍니다. 갑설：재판의 집행은 검사가 해야 하는 것이다. 재산형 등의 집행에 있어서는 검사는 국가를 대표하여 행하는 것이니 ｢국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률｣ 제2조에 의하여 법무부장관이 국가를 대표하여 부동산강제경매를 신청하거나 동법 제3조에 의하여 법무부장관의 지정을 받은 자만이 강제경매를 신청할 수 있고, 동조에 의하여 법무부장관의 지정을 받지 않은 검사는 동 신청을 할 수 없다. 을설：재판의 집행은 검사가 해야 하며(형사소송법 460), 재산형 등의 집행은 검사의 명령에 의하여 집행하고, 그 명령은 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있으므로(형사소송법 477) 부동산에 대한 강제집행은 민사집행법 제79조에 의하여 부동산 소재지의 지방법원에 채권자에 준하여 국가를 대표하는 검사가 부동산강제경매를 신청할 수 있다. 답：벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행하는 것이므로 을설이 옳다].
2. ‘정본’이 아닌 ‘사본’으로도 배당요구를 할 수 있는지 여부(＝긍정)
가. 구법시대의 실무
민사집행법 88조 1항은 배당요구를 할 수 있는 채권자의 하나로 “집행력 있는 정본을 가진 채권자”로 규정하고 있으므로, 정본을 가진 자가 정본을 제출해야만 적법한 배당요구라고 보았다.
집행력 있는 정본으로 배당요구를 한 채권자는 경매절차의 이해관계인이 되므로(법 90ⅰ) 이해관계인으로서의 권리가 인정되고(법 110·116②·120·129), 이러한 집행력 있는 정본에 의한 배당요구는 민법 168조 2호의 압류에 준하는 것으로서 시효중단의 효력이 있으므로(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결), 정본으로 배당요구를 하는 것은 지극히 타당하다.
따라서 “집행력있는 정본을 가진 채권자”가 사본을 제출하면서 배당요구를 하는 경우 창구지도를 통하여 정본을 제출하도록 하였고, 그럼에도 불구하고 사본으로 제출하는 경우 배당에서 제외하였다.
그럼에도 일부 법원에서는 창구지도를 하지 않아 사본으로 배당요구하는 사례가 빈번하게 발생하였고, 배당기일에서 이들을 배제하는 것이 부당하다고 생각한 법원에서는 배당을 하여 주었다.
이처럼 법원별로 차이가 발생하여, 실무례의 혼란이 발생하게 되자 배당이의소송이 제기되었고 하급심에서 조차 엇갈리는 판결이 나오게 되었다.
나. 모순되는 2개의 대법원 판결
하급심 판결이 대법원으로 올라오자 대법원에서도 모순되는 2개의 판결을 내렸다.
대법원 2002. 9. 5.자 2002마2812 결정은 “집행권원의 정본 자체가 아닌 정본의 사본에 의하여 배당을 요구한 채권자가 경매절차의 이해관계인 중 ‘집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자’에 해당하지 않는다”고 판시한 반면, 대법원 2002. 10. 29.자 2002마580 결정은 “경매절차에서 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하여 배당요구를 한 채권자가 구 민사소송법 607조 소정의 이해관계인에 해당한다.”고 판시하였다[대법원 2002. 10. 29.자 2002마580 결정. 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자가 집행법원에 배당요구를 함에 있어 반드시 집행력 있는 정본 자체를 집행법원에 제출해야 하는 것은 아니고 집행력 있는 정본 또는 그 사본이 첨부된 배당요구서를 제출함으로써 충분하다 할 것이므로, 입찰절차에 있어서 재항고인이 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하였다는 이유만으로는 그 이해관계인이 아니라고 할 수 없다].
다. 신법(현행 민사집행규칙)에 의한 통일(＝사본도 가능)
(1) 이러한 모순을 해결하기 위하여 신법을 만들면서, 민사집행규칙 48조 2항[민사집행규칙 제48조(배당요구의 방식) ① 법 제88조 제1항의 규정에 따른 배당요구는 채권(이자, 비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)의 원인과 액수를 적은 서면으로 해야 한다. ② 제1항의 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다]에 “사본”을 새로이 삽입하여 넣음으로써 입법적으로 해결하였다.
(2) 사본으로 배당요구가 가능하다고 하더라도, 집행력 있는 정본 소지자인지 여부는 배당금 지급시에 확인해야 한다.
즉, 배당금을 출급받고자 할 때에는 집행력 있는 정본을 제출해야 하다.
(3) 현행법에 의하면, 사본에 의한 배당요구도 마찬가지로 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다.
그 배당요구가 적법하기 때문이다.
(4) 배당요구와 달리, 강제경매신청을 함에 있어서는 집행권원의 집행력 있는 정본을 법원에 제출하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 해서는 강제경매절차를 개시할 수 없다(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정).
법무법인 더 리드(The Lead)
대표변호사 윤경 (yk@theleadlaw.com)
서울시 강남구 테헤란로 439, 7층(삼성동, 연당빌딩)
직통전화 : 02-2135-1662, 팩스 : 070-4324-4340
공식사이트 : http://yklawyer.tistory.com/
홈페이지 : http://www.theleadlaw.com/
● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
