[법무법인바른-윤경변호사 논문] 캐릭터의 저작물성 [저작권법/민사소송변호사]

[논문-사법연구원 교수 윤 경]

캐릭터의 저작물성
(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결)

 

[저작권법]캐릭터의저작물성-윤경변호사 논.pdf

I.  사건의 개요 및 법원의 판단

1.  사건의 개요

가.  공소사실의 요지

피고인은 부산 해운대구 우1동 148-2 13/4 소재 완구 수입업체 영진모형완구의 대표자인바, 2002. 12. 20.경 중국 광동성에서 ‘중양’이라는 장난감 공장을 운영하고 있는 왕수영으로부터 주식회사 손오공의 저작권을 침해한 만화영화(탑 블레이드) 등장인물 캐릭터가 팽이의 중앙부분(비트칩)에 부착된 중국산 플라스틱 팽이완구 24,192개(진품시가 96,768,000원, 물품원가 약 9,624,428원)를 구입한 후 2002. 12. 30. 부산항에 입항한 BAHAMIAN EXPRESS호에 선적하여 부산 남구 우암동 소재 삼주 CFS 보세장치장에 반입한 후 부산세관에 수입신고(수입번호 41144-03-0101045)함으로써, 국내의 주식회사 손오공의 탑블레이드 팽이완구의 캐릭터에 대한 저작권을 침해하고, 동시에 국내에 널리 인식된 주식회사 손오공의 위 캐릭터물이 부착된 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 하였다.

나.  사건의 경위

① 2000. 9. 20.경 주식회사 손오공은 일본의 주식회사 디-라이츠와 합작으로 “팽이치기를 소재로 하여 어린이들이 세계 각국을 누비며 팽이치기 경기를 통하여 우정과 꿈을 키워간다”는 내용의 30분짜리 51편의 에피소드로 구성되는 애니메이션(만화영화)을 “베이 블레이드(Bey Blade)”라는 제목으로 공동제작하기로 합의하였다.

② 2001. 1.경 “탑 블레이드(Top Blade)”라는 제목으로 만화영화를 완성하여 일본의 “TV토쿄”에서 최초로 방영하였다.

③ 2001. 10. 9. ~ 2002. 4. 9.까지 국내에서 SBS방송을 통하여 51회분이 모두 방영되고, 2002. 7. 24~2003. 3. 27.까지 2부인 “탑 블레이드 V” 51회분이 방영되었다. 만화영화의 주된 줄거리는 주인공인 어린이 5명(강민, 카이, 레이, 맥스, 교수)이 세계 각국을 다니면서 팽이치기 시합을 하는 것으로, 그들이 갖고 다니는 팽이에는 중앙부분(비트칩)에 원형으로 동물형상의 캐릭터(일명:성수)가 그려져 있는데, 팽이를 돌리면 비트칩에 있는 성수가 살아나 위로 올라가면서 힘을 발휘하는 것으로, 그 동물형상의 캐릭터는 10여 개가 사용되었고, 이중 “드래곤(용)”, “드래이거(호랑이), ”드래셀(거북)“, ”드랜져(불사조)“가 가장 많이 사용되었다.

④ 2001. 12. 27. 위 만화영화에 관하여 “저작물의 제호 : 탑 블레이드/Bey Blade”, “저작물의 종류 : 영상저작물“, ”저작자 : (주)손오공, (주)디라이츠, (주)다카라, (주)허드슨소프트, (주)TV토쿄“로 하는 저작권등록이 마쳐졌다.

⑤ 주식회사 손오공은 위 만화영화의 국내상영에 맞춰 위 만화영화에 등장하는 캐릭터의 상품화사업에 착수하였다. 주식회사 손오공은 직접 위 만화영화에 나오는 팽이와 동일한 팽이를 완구용으로 제작하여 국내에 시판하였다.

⑥ 피고인은 2002. 12. 20.경 중국 광동성에서 주식회사 손오공이 제작 판매하는 위 팽이와 외형이 동일하거나 거의 유사한 팽이를 구입하여 2002. 12. 30. 부산항을 통하여 수입한 후 2003. 1. 7.경 수입신고를 하는 과정에서 세관에 저작권법위반으로 적발되었다. 피고인이 수입한 팽이는 팽이 주위에 톱니모양의 날개가 있고, 중앙의 비트칩에 동물형상이 부착되어 있으며, 특히 그 동물형상은 위 만화영화에 나오는 것과 생김새, 색깔, 모양 등이 거의 동일한 것으로 보인다.

⑦ 2003. 1. 7. 주식회사 손오공이 피고인을 저작권법위반으로 고소하였다.

2.  소송의 경과

가.  제1심 ; 저작권법위반은 유죄(벌금 500만 원), 부정경쟁방지법위반은 무죄(쌍방 항소)

제1심의 부정경쟁법방지법위반에 대한 무죄판단의 요지는 다음과 같다. “상품화된 캐릭터들은 주인공인 5명의 꼬마들이지 동물형상의 캐릭터들에 대하여서까지 상품화가 이루어졌다고 보기 어렵고, 상품화사업을 영위하는 집단의 상품표지로 수요자들에게 널리 인식되었다고 보기 어렵다.”

나.  원심 : 모두 유죄(벌금 1,000만 원)

원심의 부정경쟁방지법위반에 대한 유죄판단의 요지는 다음과 같다. “손오공의 탑블레이드 만화영화 캐릭터에 대한 상품화 사업 및 지속적인 선전, 광고, 품질관리가 이루어졌고, 특히 이 사건 팽이에 대하여는 동물형상 캐릭터가 상품의 주요 부분인 팽이의 중앙부분에 인쇄되어 부착됨으로써 상품의 인식표지로서 역할을 하는 것으로 보여지므로, 탑블레이드 만화영화의 캐릭터가 이 사건 팽이의 상품표지로 인식되고, 상품화 사업을 영위하는 집단의 상품표지로 수요자들에게 널리 인식되었다. 따라서, 위와 같이 손오공이 지속적으로 관리하였고, 주지성도 충분히 획득되었다고 보여지는 캐릭터와 똑같은 캐릭터가 부착된 팽이를 수입한 피고인의 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 ㈎목 소정의 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다 할 것임에도 원심은 이러한 사실을 오인하여 위 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였으므로, 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.”

다.  대법원 판결의 요지

저작물인 만화영화의 캐릭터가 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것이라거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작물의 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니다.

3.  이 사건의 쟁점

이 사안의 쟁점은, ① 만화영화의 캐릭터가 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당될 수 있는지 여부, ② 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 ㈎목 소정의 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품표지’로 되기 위한 요건, ③ ‘탑 블레이드’라는 만화영화에 등장하는 동물캐릭터가 타인의 상품임을 표시하는 표지로서 ‘주지성’이 있는지 여부가 이 사건의 核心 爭點이다.
여기서는 캐릭터의 독자적 저작물성에 한정하여 검토하기로 한다.


II.  캐릭터의 의의와 종류

1.  캐릭터의 개념

캐릭터는 그 외모나 소설, 만화, 영화 등의 이야기 내용에 의하여 독특한 개성이나 이미지를 가지고 있어 사람들이 그 이름만 들어도 그러한 특이한 개성이나 이미지를 머리 속에 떠올리게 되는 것을 말한다.

지적재산권과 관련해서 보면, “캐릭터(character)란 만화, TV, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물, 물건의 특징, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한 동작 그리고 더 나아가서 작가나 배우가 특수한 성격을 부여하여 묘사한 인물을 포함하는 것으로서 그것이 상품이나 서비스, 영업에 수반하여 고객흡인력 또는 광고효과라는 경제적 가치를 지니는 것”을 말한다. 캐릭터가 상품 등에 이용되는 목적은 대중매체를 통해 일반 대중에게 잘 알려진 캐릭터가 가지고 있는 광고선전력, 주의환기력, 고객흡인력을 이용하고자 하는 것이다.

대법원 판결은 캐릭터를 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 개념으로 파악하기도 한다.

2.  캐릭터의 종류

실제 존재 여부에 따라 유명 배우나 운동선수와 같은 실재 캐릭터(real character)와 수퍼맨이나 제임스본드와 같은 창작 캐릭터(invented character)로 분류하는 방법, 그리고 미키마우스 등 만화의 주인공 같은 시각 캐릭터(visual character)와 임꺽정 등 소설의 주인공이나 세르반테스의 소설에 등장하는 돈키호테 같은 어문 캐릭터(literary character)로 분류하는 방법이 있다. 위와 같이 다양한 캐릭터를 하나로 묶을 수 있는 공통분모는 그것들이 가지고 있는 또는 가질 수 있는 고객흡인력이라고 할 수 있다.

“시각적 캐릭터”는 미키마우스나 헬로키티, 캔디 등과 같이 만화 또는 만화영화 등의 등장인물로 가공적으로 창작된 캐릭터로서, 그 등장인물의 용모, 행동거지, 명칭, 성격, 목소리, 말투 등을 모두 합한 총체적인 아이덴티티를 말한다. 반면 “어문적 캐릭터”를 구성하는 요소는 이름, 시각적 요소(용모, 복장 등), 청각적 요소(말투 어법 등), 성격적 요소의 4가지를 들 수 있다. 어느 캐릭터를 다른 캐릭터와 구별하는 식별력의 관점에서 본다면 위 4가지 구성요소 중에서 가장 강력한 식별력을 갖는 것은 ‘이름’이라는 데 이론이 없다. 이름은 저작물의 제호와 유사한 기능을 하는데, 저작물의 제호는 저작권법의 보호를 받지 못한다(‘또복이’ 사건 판례 참조). 캐릭터의 명칭 역시 어문저작물로 인정되지 않는 한 보호되지 않는다고 보는 것이 일반적이다.

어문적 캐릭터와 시각적 캐릭터는 그 보호의 정도에 있어서 차이가 큰데, 어문적 캐릭터는 표절당했음을 주장․입증하기가 쉽지 않은 반면, 시각적 캐릭터는 비교적 용이하게 그 복제되었음을 주장․입증할 수 있을 것이다.

한편, 실재 캐릭터라고 하는 것은, 대개 인기있는 자연인의 외형적 모습 또는 주요 이미지를 캐리커쳐(caricature)화한 것을 가리키는 것이므로, 그 무단사용의 경우에는 대부분 창작성의 침해가 있다고 보기 힘들어 대개 초상권 침해(구체적으로는 Publicity권, 즉 초상영리권의 침해)가 문제된다.

3.  캐릭터의 상품화

캐릭터를 문구류, 완구류, 신발 등의 도안이나 과자 등의 포장용지의 도안으로 사용하는 이른바 캐릭터의 상품화(character merchandizing)는 현대 마케팅의 두드러진 특징의 하나인데, 상품의 판매를 위한 캐릭터의 사용은 장난감산업에 그 기원을 둔다고 할 것이지만 캐릭터 상품화의 개념이 확립된 것은 ‘Mickey Mouse’와 이를 뒤이은 ‘디즈니’ 캐릭터가 처음 등장한 1934년 이후이다.

월트 디즈니(Walt Disney)는 1928년 11월 최초의 유성영화 ‘증기선 윌리호(Steamboat Willie)’를 상영하여 굉장한 선풍을 일으켰고, 이 영화에서 처음으로 데뷔한 미키 마우스는 많은 사람으로부터 큰 인기를 끌었다. 1929년 초부터 디즈니는 미키 마우스의 상품화를 타인에게 허용하기 시작하였으며 1929년 저작권계약에 의하여 생산된 미키 마우스 봉제인형이 판매되었다. 이로써 미키 마우스는 상품화 된 최초의 캐릭터가 되었다. 이후 미국에서는 만화영화, 신문만화, 만화책 등으로 인기를 끈 캐릭터의 상품화가 활발하게 이루어졌으며, 사용권에 대한 계약 업무와 법적 보호문제가 강화되기 시작하였다.

캐릭터의 상품화(character merchandising)란 가공캐릭터(fictional character)의 창작자 또는 실제 인물 또는 권한이 있는 제3자 등이 캐릭터의 친근감을 이용하여 고객에게 상품을 구입하게 하거나 서비스를 이용하게 할 목적으로 캐릭터의 중요한 특징을 변형하거나 2차적으로 이용하는 것을 의미한다. 이러한 캐릭터상품화의 예로는 가공캐릭터(fictional character)인 ‘Mickey Mouse’를 입체 인형으로 만든 장난감이라든가, Ninja 거북이 캐릭터의 이름이나 형상을 T-셔츠에 새긴다든가, “Andre Agassi”의 이름을 새긴 테니스화 등을 들 수 있다.

캐릭터의 상품화(character merchandising)는 고객흡인력을 가진 캐릭터를 상품 또는 서비스에 이용하는 것을 말한다. 캐릭터를 상품 또는 서비스에 사용하는 목적은 미술적 저작물로서의 장식적 가치의 이용보다도 그것이 가지고 있는 인기 또는 고객흡인력의 이용에 있다. 그리고 이렇게 캐릭터의 고객흡인력이나, 광고적 가치를 이용하여 경제적 이익을 올리는 것으로서 상품의 판매나 서비스의 제공 등에 이용하여 캐릭터를 소유하는 권리 내지는 그 캐릭터를 상품이나 서비스에 이용하려는 자에게 이용을 허락할 수 있는 권리를 ‘상품화권(merchandising right)’이라고 한다.

상품화권에 있어서 중요한 소재는 캐릭터이고, 캐릭터의 보호에 있어서 중요한 것은 실존하지는 않지만 소설, 만화, 영화, 등에 의해 창작되어 그 작품속에서 존재하는 가공의 캐릭터(fictional character)이다. 가공의 캐릭터가 당해 작품 속을 떠나 별도로 독자적인 보호를 받을 수 있는가 하는 것이 중요한 문제로 대두된다.

4.  캐릭터 보호의 필요성

캐릭터의 법적 보호의 필요성은 다음과 같이 두 가지 이유에서 그 근거를 찾을 수 있다.  첫째로, 캐릭터의 소유자는 사용자로부터 사용료(royalty)를 받는데 이는 캐릭터 그 자체로부터 기인하는 것은 아니다. 캐릭터는 엄밀한 의미에서 재산권은 아니지만 그 노력과 재능에 대한 일종의 재산이며 법에 의하여 보호받을 가치 있는 이익이라고 할 수 있고, 캐릭터의 사용자 측에서 보면 창작자의 노력, 즉 정신적인 노동과 재능의 산출물을 자신의 상품 등에 사용함으로써 부가된 경제적 가치를 향유하게 되므로 그에 따른 이익의 일부를 캐릭터의 창작자에게 사용료로서 지급한다고 보아야 할 것이므로, 창작자에게 캐릭터를 무단으로 사용하는 자에 대하여 이를 금지할 수 있는 권한이 부여되어야 한다. 둘째로, 상품화의 새로운 경향인 제품관리적 캐릭터 사용 즉, 특정 캐릭터가 수반되는 상품이나 서비스의 일정한 수준의 질적 관리가 이루어짐으로써, 상품 등을 선택함에 있어서 소비자의 혼동을 방지하고, 건전한 거래질서를 유지하기 위해서는 캐릭터의 도용을 방지하기 위한 캐릭터의 보호가 필요한 것이다.

III.  캐릭터의 독자적인 저작물성

1.  문제점 제기

캐릭터를 보호할 필요성이 인정되고 또 그 기본임무는 저작권이 담당하여야 한다는 점이 인정되더라도, 이로써 캐릭터가 저작물인가 여부의 문제가 해결되는 것은 아니다. 즉 캐릭터를 보호하여야 한다는 것은 곧바로 캐릭터가 저작권법상의 저작물임을 인정하여야 한다는 것이라는 견해가 있으나, 위 두 가지는 개념적으로 구별되어야 한다.

캐릭터 자체를 저작물로 인정하지 않더라도, 캐릭터가 표현된 ‘작품’을 저작권법상의 저작물로서 예컨대, 소설이라면 법 제4조 제1항 제1호의 어문저작물, 만화라면 같은 항 제4호의 미술저작물, 영화라면 같은 항 제7호의 영상저작물로서 보호함으로써 캐릭터는 보호될 수 있는 것이다. 즉 미키마우스가 출연한 만화영화를 베끼는 행위는 미키마우스 자체가 저작권법의 보호를 받지 못하더라도 그 만화영화라는 영상저작물(구체적으로는 그 영화의 각 장면이 ‘표현’으로서 저작권 보호의 대상이 될 것이다)의 저작권 침해로서 처벌되는 것이다.

그러나 캐릭터 자체를 저작물로 인정하느냐 아니면 캐릭터가 표현된 개개의 작품만을 저작물로 인정하느냐 하는 데 따른 차이가 없지는 않다. 가령, 월트 디즈니가 만든 어느 작품에도 미키마우스가 수영하는 장면은 나오지 않는데 어느 수영복업자가 수영하는 미키마우스를 그려 넣은 수영복을 판매하고 있는 경우를 예로 들어 보자. 전자의 입장에 의하면, 위 수영복업자의 행위는 곧바로 캐릭터의 복제(즉 법 제16조 소정의 복제권을 침해하는 행위)가 되겠지만, 후자의 입장에 의하면, 위 행위는 일종의 응용 표절행위(즉 법 제21조 소정의 2차적 저작물 작성권을 침해하는 행위)가 된다고 볼 것이다.

일반적으로는 특징적이고 단순하면서도 이미지 전달성이 강한 시각적 캐릭터의 경우가 어문적 캐릭터보다는 저작권법적 보호를 받기 쉬울 것이다. 캐릭터 중 특히 시각적 캐릭터는 우선 미술저작물 또는 영상저작물의 한 종류로서 보호된다고 보아야 할 것이며, 그것의 무단복제나 변경은 저작권 침해를 구성한다고 할 것이다. 캐릭터는 다른 저작물과는 달리 고정된 그림이나 화면으로서 보호되는데 그치는 것이 아니라 활동을 하면서 일정한 성격을 가지게 되고, 형성된 성격까지도 보호된다는 점에 특색이 있다.
캐릭터에 대하여는 캐릭터를 등장시킨 만화, 영화 등 저작물과 독립하여 캐릭터 자체가 저작물로 인정할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있다.

2.  학설의 대립

가.  긍정설

캐릭터가 등장하는 소설은 어문저작물로, 만화는 미술저작물로, 만화영화는 영상저작물로 각각 보호를 받게 되겠지만, 이와는 별도로 캐릭터 자체도 저작권법의 보호를 받는 것이며, 캐릭터에 대한 보호의 정도는 오히려 그 매체인 어문저작물이나 미술저작물 또는 영상저작물에 대한 보호보다 더 포괄적이라고 보는 견해이다.

그 논거로서, “캐릭터는 엄밀한 의미에서 재산권은 아니지만 창작자에게는 그의 노력과 재능에 대한 일종의 재산이며 법에 의하여 보호받을 가치있는 이익”이기 때문에 보호받아야 한다거나, “캐릭터 사용자가 창작자의 노력의 산출물을 사용하여 부가된 경제적 가치를 향유하게 되므로 창작자에게 캐릭터에 관한 권한을 부여하여야 한다”거나, “만화 혹은 영화의 캐릭터는 그 캐릭터 자체에 저작자의 독창적인 사상, 감정의 표현행위의 결과가 化體되어 있는 이상 저작권법상 보호를 받아야 할 것”이라는 점을 들고 있다.

나.  부정설

캐릭터가 등장하는 소설이나 만화, 만화영화를 각각 어문저작물이나 미술저작물, 영상저작물로 보호하는 것으로 족하며, 별도로 캐릭터 자체를 독립한 저작권법의 보호대상으로 삼는 것은 불필요하다고 보는 견해이다.
그 논거로서, “캐릭터라는 것은 그것이 등장하는 소설이나 만화 또는 영화의 구체적 표현으로부터 승화된 등장인물의 총체적인 아이덴티티로서 추상적 개념에 불과할 뿐 그 자체가 구체적인 표현이라고 볼 수 없다”고 하거나, “저작물이란 ‘표현(expression)’ 자체를 가리키는 것인데, 캐릭터란 그 개개장면의 구체적 표현으로부터 승화된 등장인물의 특징이라는 추상적 개념이지 구체적 표현이 아니며, 결국 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이라고 할 수 없다”고 하는 점을 들고 있다.

3.  각국의 태도

가.  미국

미국에서는, “캐릭터는 그 자체의 생명을 가질 수 있고 따라서 작가의 원래 묘사에 나오는 자세, 배경, 태도와 전혀 다른 복제에 대해서도 보호받을 수 있다.”는 긍정설이 다수설이다.
일반적으로는 특징적이고 단순하면서도 전달성이 강한 시각적 캐릭터(vision character)의 경우가 어문적 캐릭터(literary character) 보다는 저작권으로서 법적 보호를 받기가 쉬울 것이다.
미국 판례에 의하면 시각적으로 묘사된 시각적 캐릭터는 오래전부터 저작권법적 보호가 인정되어 왔다. 실제로 만화 캐릭터는 눈에 보이지 않는 어문적 캐릭터에 비해 오래 전부터 저작권법적인 보호를 받아 왔다.

반면 순수한 어문적 캐릭터는 작품과 별도로 독자적인 저작권의 보호를 인정받기가 더욱 어려웠지만, 최근에는 이들도 역시 저작권법적인 보호를 받기에 이르렀다. 어문적 캐릭터의 경우 그 캐릭터가 지극히 특징적으로 개발되고 묘사되어 스토리의 전개 자체와는 별도로 보호할만한 독특한 개성을 가지며 그러한 캐릭터의 개성이 스토리의 구성에 결정적인 역할을 할 때에 비로소 저작권법에 의한 보호가 가능하다고 보고 있다. 캐릭터는 그 특징이 잘 묘사되어 있을수록 그 법적 보호도 그 만큼 강하게 받을 수 있다.

캐릭터의 저작권성을 인정하는 미국 다수설의 입장은, Learned Hand 판사가 1930년 Nichols 사건에서 캐릭터 저작권에 관하여 판시한 이래 내려오는 전통으로서, 캐릭터의 별도 저작권은 긍정하되, 캐릭터가 어느 정도 잘 묘사되어야 저작물이 되는가 하는 데에, 즉 저작물성을 인정받기 위한 ‘묘사의 기준’에 오히려 논의의 초점이 맞추어져 있는 것으로 보인다. Learned Hand 판사는 그 작품에서 얼마나 정치하게 캐릭터를 개발(develop)하였느냐가 기준이 된다고 하였는데, 이를 development test라고 부른다. 그 결과 미국에서는 어문적 캐릭터의 경우 그 캐릭터가 지극히 특징적으로 개발되고 묘사되어 스토리의 전개 자체와는 별도로 보호할만한 독특한 개성을 가지며 그러한 캐릭터의 개성이 스토리의 구성에 결정적인 역할을 할 때에 비로소 저작권법에 의한 보호가 가능하다고 보고 있다.

나.  일본

학설로는 부정설이 통설이지만, 긍정설도 있다. 하급심 법원의 입장은 일부 긍정설 외에는 대체로 부정설을 따르고 있는 경향이었는데, 1997. 7. 17. 일본최고재판소가 平成 4(オ)1443 판결에서 명시적으로 캐릭터의 독자적 저작물성을 부정하였다.

4.  우리나라 판례

가.  판례의 태도

(1)  대법원 1997. 4. 22. 선고 96도1727 판결

(가)  판시 내용

원심은,  …만화영화의 주인공들인 ‘톰과 제리’(이하 톰앤제리라고 한다)를 복사하여 이를 부착한 티셔츠를 제조·판매한 사실을 인정하고, 만화영화의 독특하고 특징적인 등장인물인 이른바 캐릭터를 복제하여 상표로 사용하는 것도 저작권의 침해가 된다고 판시하면서 다만 위 톰앤제리 캐릭터는 세계저작권협약(U.C.C.)의 대한민국 내 발효일인 1987. 10. 1. 이전에 창작된 저작물로서 구 저작권법(1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 단서에 의하여 저작물로서의 보호대상이 되지 아니할 뿐만 아니라, 위 톰앤제리의 연속저작물 중 위 협약의 발효일 이후에 새로 창작된 부분이 있다고 하더라도 이는 이미 공표된 종전의 저작물을 바탕으로 하여 창작되어 사용된 것이므로, 피고인이 이를 사용하였다고 하더라도 위 협약의 발효일 이후에 새로이 창작된 톰앤제리의 저작권을 침해한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 저작권법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

(나)  분 석

위 판결은, 만화 혹은 영화의 캐릭터는 그 캐릭터 자체에 저작자의 독창적인 사상, 감정의 표현행위의 결과가 화체되어 있는 이상 이를 저작권법 제4조 제7호의 영상저작물의 범주에 넣어 저작권법상의 보호를 함이 상당하므로, 이를 저작권자의 적법한 허락을 받지 아니하고 상품에 함부로 사용하는 것은 저작재산권, 더 나아가 저작인격권을 침해하는 것이 된다는 전제하에서 판시를 하였다. 이 사건 “TOM & JERRY”라는 만화영상저작물의 캐릭터를 복제하여 상표로 사용하는 것도 일응 그 영상저작물에 대한 저작권의 침해가 된다고 본 것이다.

(2)  대법원 1999. 5. 14. 선고 99도115 판결

(가)  판시 내용

원심이 개를 소재로 한 만화 저작물인 피해자의 '리틀밥독' 캐릭터는 창작성이 있는 저작물로서 저작권법의 보호대상이고, 피고인들이 사용한 캐릭터는 그 얼굴 부분의 특징이 피해자의 캐릭터와 거의 동일할 정도로 유사한 것으로서, 그것이 피해자의 캐릭터와 별도의 보호가치가 있는 저작물이라고 할 수 없다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피해자의 만화 캐릭터가 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것이라거나 고객유인력을 가졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어 고려할 사항이 아니라고 할 것이므로 이와 배치되는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

(나)  분 석

이 사건에 있어서 캐릭터의 독자적인 저작물성 여부는 쟁점이 아니었지만, 앞서 본 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도1727 판결의 취지를 답습하여 캐릭터의 독자적인 저작물성을 인정하는 판시를 내리고 있다.

(3)  서울고등법원 2004. 2. 11. 선고 2003나28448 판결(대법원 2004다15096호로 상고되었으나, 2004. 6. 14. 심리불속행기각됨)

인터넷의 플래쉬 애니메이션을 통하여 ‘엽기토끼’라는 별명으로 유명해진 “마시마로” 캐릭터에 대하여 저작권법의 보호를 받는 저작물로 인정하였다.

(4)  서울지방법원 1998. 4. 3. 선고 96가합56868(본소), 80106(반소) 판결(항소기간 도과로 확정)

(가)  판시 내용

이른바 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터도 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이라고 볼 수 있는 한 원칙적으로 저작권법상의 저작물(주로 미술저작물이나 영상저작물)로서 보호되어야 할 것이고, 이 사건과 같이 캐릭터가 만화, 영화 속의 등장인물인 경우에도 원래의 저작물의 일부로서 보호를 받는다 할 것이다.

(나)  분 석

이 사건은 만화영화 ‘피구왕 통키’의 주인공인 통키의 모습을 본뜬 통키 인형을 피고가 만들어 판매한 사건이다. 만약 캐릭터의 저작물성을 인정하지 않는다면(원래의 만화영화 장면에 등장했던 대로의 캐릭터 모습을 아주 약간 변화시킨 경우라면 법 제16조 소정의 複製에 불과하다고 보아야 하겠지만) 피고의 인형제작행위는 2차원 영상을 3차원 입체 형상으로 바꾸어 제작한 것이고 원고의 만화영화를 그대로 베낀 것이 아니므로, 2차적 저작물 작성권 침해에 해당한다고 논리 구성해야 한다. 그러나 캐릭터의 저작물성을 별도로 인정한다면 피고의 행위는 곧바로 원고의 저작권을 침해하는 것이 된다.
이 판결에서 피고의 위 행위가 ‘기존 저작물의 단순한 변형’이라고 하면서 ‘이를 2차적 저작물 작성행위로는 볼 수 없고 기존 저작물의 복제에 불과하다고 보아야 할 것’이라고 설시한 것을 보면, 캐릭터의 별도 저작물성을 인정하는 견해를 취하고 있는 것이 명백하다.

나.  판례의 태도 분석

그밖에 서울고법 1992. 12. 13. 선고 92나15668 판결은 “외국영화 닌자거북이의 캐릭터를 신발류의 상표 등으로 부착, 판매할 수 있는 소위 상품화권이라 함은 위 영화의 인기에 따라 일반에 널리 알려진 위 영화상의 의인화된 거북이의 형상을 영화흥행권과는 별도의 저작권으로 파악하여 원고가 제조하는 신발의 상표 등으로 사용할 수 있도록 그 사용권을 부여한 취지로 해석함이 상당하다.”라고 판시하였고, 캐릭터물의 저작권에 관한 판결로서, 미키마우스 캐릭터를 티셔츠 등 옷가지에 인쇄해 넣은 행위를 저작권법위반으로 형사처벌한 서울지법 1997. 1. 22. 선고 96고단10718 판결이 있다.

이처럼 우리나라 판결의 주류는 캐릭터가 표현된 작품의 저작물성 인정 문제와 캐릭터 자체의 저작물성 인정 문제를 구별하지 않은 채 캐릭터의 독자적인 저작물성을 인정하는 판시를 내고 있다. 특히 대법원 판결은 정면으로 저작물성을 인정한 사례는 없지만, 간접적으로 독자적인 저작물성이 있다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 명시적으로 캐릭터의 별도 저작물성을 否定한 판결례는 전혀 찾을 수 없다.

결국 우리나라 하급심이나 대법원 판결은 캐릭터의 독자적 저작물성을 인정하고 있는 것이다. 다만 위 판례에서 문제된 것은 모두 시각적 캐릭터에 관한 것이고, 어문적 캐릭터까지 확장될 것인지에 관하여는 좀 더 지켜보아야 할 것이다.

5.  소 결 (= 긍정설)

캐릭터란 장기간 걸쳐 일정한 역할, 용모 등을 갖춘 것으로서 항구적인 성격을 획득한 것으로 볼 수 있고, 그 과정에서 반복된 표현 행위가 존재하므로 캐릭터 그 자체에도 저작물성을 인정하는 것이 타당하다.
캐릭터의 중요한 경제적 가치는 그 商品化權에 있는데 상품화권의 적절한 보호를 위해서는 매체에 대한 보호 외에 캐릭터에 대한 독자적인 보호를 주는 것이 거래의 안전과 활성화를 위해 필요하다.

부정설에서는, “캐릭터란 구체적 표현으로부터 감지되는 추상적인 개념이지 그 자체가 구체적 표현은 아니다”라는 논거를 들고 있다. 그러나 캐릭터의 일반적 정의에서 보듯이  “캐릭터란 만화, TV, 영화, 신문, 잡지, 소설 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물, 물건의 특징, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한 동작, 그리고 더 나아가서 작가나 배우가 특수한 성격을 부여하여 묘사한 인물을 포함하는 개념”인데, 이러한 캐릭터가 ‘독창적으로 착안’됨으로써 그 자체의 창작성을 가지고 있고, 그것이 소설이나 영화 등의 매체를 떠나 충분히 개발되고 표현됨으로써 독자적인 저작물로 성립할 수 있는 것이라면, 이러한 캐릭터는 더 이상 ‘추상적 개념’의 단계에 머무르지 않고 ‘구체적인 표현’이라고 보아야 하기 때문이다.

따라서 자신의 캐릭터 저작권이 침해되었다고 주장하는 자는 구체적으로 자기 저작물의 어느 한 장면이 침해되었는지 입증할 필요는 없고, 단순히 자기의 창작물인 캐릭터 그 자체와 침해물의 동일성 또는 실질적 유사성만을 입증하면 된다 할 것이다. 저작권법상 저작물의 보호에는 특별한 요건을 필요로 하지 않으므로 이러한 캐릭터는 등록이나 기타 별다른 요건없이 저작권법에 의한 보호를 받게 된다. 이렇게 저작권법에 의한 보호에서 캐릭터는 만화, 영화 등 원저작물로부터 독립하여 별도의 보호대상이 된다
또한 시각적 캐릭터뿐만 아니라 어문적 캐릭터도 보호의 대상이 된다고 할 것이다. 다만 어느 정도까지 개발되어야 보호받는 캐릭터가 되는지의 차이가 있을 뿐이다. 즉 시각적 캐릭터의 경우에는 그것을 묘사하는 선․색이 구체화되어 있으므로, 그 캐릭터의 모습 자체가 보호될 만큼 이미 충분히 개발된 것이라고 보아도 좋다. 그러나 어문적 캐릭터의 경우에는 그 개발정도를 외형 묘사․개성적 특질 묘사․세팅 대조의 순으로 차례로 검토해서 결론을 내려야 할 것이다.

미국에서는 어문적 캐릭터의 저작물성 판단기준으로 ‘개발정도 기준(development test)’과 ‘이야기성 기준(story being told test)’이 있다. 개발정도 기준은 여기서의 내용과 같은 비슷한 입장에 서 있는 심사방법이지만, story-being-told test는 논란이 많아 미국에서도 Sam Spade 사건 외에는 이를 따르는 판결이 없다.  


IV.  이 사건의 판결 내용의 검토 및 분석

대법원은, “이 사건의 동물형상의 캐릭터는 시각적 캐릭터 또는 창작캐릭터에 해당하므로, 만화영화의 저작물성과는 별도로 위 캐릭터 자체도 저작물성을 갖는다 할 것이어서, 무단으로 이를 복제하는 행위는 저작권침해행위에 해당된다”고 보았다.
저작권 위반의 점에 대한 이 사건 범죄 사실을 보면 “캐릭터 자체에 대한 저작권 침해”임을 알 수 있고, 제1심과 제2심 모두 이를 유죄로 인정하였을 뿐 아니라, 피고인의 상고이유도 캐릭터의 독자적 저작물성을 전제로 하여 “위 캐릭터가 위 만화영화의 주인공이 아니고 그 역할이 미미하므로 저작물성을 갖지 않는다”고 주장함에 대하여, 대법원은 위 캐릭터가 만화영화와 별도의 저작물성을 갖는 것은 그 창작성에 기인한 결과이지 그 역할이나 비중에 기인한 것이 아니므로, 위 주장은 받아들일 수 없다고 하였고, 선례인 위 99도115판결과 같은 태도를 취함으로써 피고인의 저작권법위반의 점에 대한 상고이유를 받아들이지 않았다.


V.  맺음말

캐릭터의 저작권성에 대하여는 학설의 대립이 있어왔고, 일본 최고재판소가 부정설을 취함에 따라 우리나라 학설도 점차 부정설 쪽으로 기우는 경향을 보이고 있었다.
그럼에도 불구하고 우리나라 하급심은 시각적 캐릭터에 관하여 꾸준히 독자적 저작권성을 인정하여 왔고, 대법원은 이를 간접적으로 받아들이다가, 대상판결에서는 “저작물인 만화영화의 캐릭터가 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것이라거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작물의 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니다”라고 판시함으로써 명시적으로 시각적 캐릭터의 저작물성을 인정하고 있다. 위 사안은 시각적 캐릭터에 관한 것이지만, 좀 더 엄격한 요건 하에 어문적 캐릭터에도 확장될 수 있을 것으로 보인다. 다만 어문적 캐릭터는 시각적 캐릭터에 비하여 상대적으로 ‘구체화되기 어렵기 때문에’ 저작물로 보호되는 경우는 사실상 드물 것이다.
오늘날 캐릭터의 경제적 가치가 크게 증가하고 있고, 이에 따라 캐릭터를 보호할 필요성이 있음에도 불구하고 상표법이나 부정경쟁방지법에 의한 보호만으로는 불충분하다는 점에서 캐릭터의 독자적 저작물성을 인정한 대상판결의 판시내용은 매우 의미가 크다고 할 것이다.