[법무법인바른-윤경변호사] 응용미술작품이 저작물로 보호되기 위한 요건 -윤경변호사 논문

[논문-사법연구원 교수 윤 경]

응용미술작품이 저작물로 보호되기 위한 요건
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도7572 판결(히딩크넥타이 사건)

 

[저작권법]응용미술저작물성판단기준-윤경.pdf

I.  공소사실의 요지 및 법원의 판단

1.  공소사실의 요지

피고인 1은 OO관광공사 진흥기획팀 과장, 피고인 2는 국제관광진흥사업등을 목적으로 설립된 공법인인바,
가. 피고인 1은 2002. 6. 24.경 서울 중구 다동 10-1에 있는 OO관광공사 진흥기획팀 사무실에서 공소외 정某에게 피해자가 디자인한 태극문양과 팔괘문양이 상하․좌우로 반복된 일명 ‘히딩크넥타이’ 문양과 동일한 문양이 인쇄된 넥타이 제작을 의뢰하여 정某로 하여금 히딩크 넥타이 530개를 제작하게 하여 이를 납품받아 피해자의 저작권을 침해하고,
나. 피고인 2는 전항과 같은 일시 장소에서 전항과 같이 피고인의 피용인인 상피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 전항과 같은 위반행위를 하였다.

2.  소송의 경과

가.  제1심 및 원심(무죄)

응용미술작품이 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 바로 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물로서 보호된다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결, 1996. 8. 23. 선고 94누5632 판결, 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결 등 참조). 이 사건 '히딩크 넥타이' 도안은 우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안으로서 응용미술작품의 일종에 해당된다고 할 것이나, 그 제작 경위와 목적, 색채, 문양, 표현기법 등에 비추어 볼 때 실용물인 넥타이와 분리된 도안 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있는 창작물이라고 보기는 어려우므로 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다.

나.  대법원 판결의 요지

'히딩크 넥타이' 도안은 고소인이 저작권법이 시행된 2000. 7. 1. 이후에 2002 월드컵 축구대회의 승리를 기원하는 의미에서 창작한 것인 사실, 고소인은 위 도안을 직물에다가 선염 또는 나염의 방법으로 복제한 넥타이를 제작하여 판매하였고, 피고인 1 역시 같은 방법으로 복제한 넥타이를 제작하여 판매한 사실을 각 인정할 수 있고, 원심의 인정과 같이 위 도안이 우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안으로서 응용미술작품의 일종이라면 위 도안은 '물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물'에 해당한다고 할 것이며, 또한 그 이용된 물품(이 사건의 경우에는 넥타이)과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권법 제2조 제11의2호에서 정하는 응용미술저작물에 해당한다.

3.  이 사건의 쟁점

‘히딩크 넥타이’ 도안에 대하여 제1심과 원심은 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결 등을 들어 무죄를 선고하였는데, 이에 대하여 대법원은 위 도안이 저작권법의 보호대상이 된다고 보아 파기환송하였다.
대법원이 판시내용과 배치되는 종전 판례를 변경하지 않은 이유는, 종전 판례는 개정 전 저작권법이 적용되는 사안에 관한 것으로 보았기 때문이다. 따라서 현행 저작권법이 어떻게 개정되었으며, 현행법 하에서는 응용미술작품에 대한 저작권 보호요건이 구법과 달리 어떻게 변천한 것인지가 이 사건의 핵심쟁점이다.     

II.  응용미술저작물의 의의

1.  총 설

현대 사회에서 제품의 디자인이 그 제품의 경쟁력에 미치는 영향력은 절대적이라고 할 수 있으므로 한 나라의 디자인 수준이 낮아서는 그 나라의 국가산업이 국제경쟁력을 갖추기 어려운 것은 당연하다. 국가의 디자인 수준을 제고하기 위해서는 디자인의 개발을 촉진하고 그 이용을 도모하기 위한 법적 뒷받침이 충실해야 한다. 디자인 개발을 유인하기 위한 창작자의 권리와 그 이용을 촉진하기 위한 공중의 권리를 조화하는 입법상, 법해석상의 노력이 필요하다. 한편 디자인의 보호는 산업발전을 촉진하기 위한 목적에서 주어지는 것이므로 국내 디자인의 객관적, 상대적 발전 수준에 대한 産業政策的 고려에 따라 그 보호의 수준 및 범위를 결정하여야 한다. 이러한 인식하에 세계 각국은 디자인 창작자의 권리를 보호하기 위한 다양한 법을 두고 있다.

그러나 디자인을 포함하는 응용미술에 대하여 저작권으로 보호할 것인가 아니면 디자인권으로 보호할 것인가, 저작권 및 디자인권에 의한 중복보호를 인정할 것인가 또는 저작권도 아니고 디자인권도 아닌 제3의 권리를 입법화하여 보호할 것인가 하는 문제는 아직 국제적으로 합의되지 못하였고, 각국의 관련 입법 또한 각양각색이다.

2.  응용미술작품의 개념

저작권법 제2조 제11의2호에서는 응용미술저작물을 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다.”고 정의하고, 같은 법 제4조 제1항은 저작물의 종류를 예시하면서 제4호에서 응용미술저작물을 미술저작물의 하나로 규정하고 있다. 따라서 응용미술작품이 저작물성을 획득하는 한, 다시 말해서 ‘문학ㆍ학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물’에 해당하는 한 미술저작물의 일종인 응용미술저작물로서 보호받게 된다. 응용미술저작물을 논하기 위해서는 그에 앞서 응용미술작품의 개념을 확정할 필요가 있다.

응용미술이란 순수미술에 대립하는 개념으로서 현재는 널리 실용품에 응용된 미술을 가리키는 말로 사용되고 있다. ‘WIPO용어사전’에서는 “수공예품이건 공업적 생산품이건 묻지 않고 실용품에 응용된 미술저작물”이라고 정의하고 있다. 즉 응용미술이 되기 위해서는 그 저작물이 美的이어야 하며 또한 실용품에 응용되어야 한다.

순수미술작품이 미술작품 그 자체로서 작자의 사상이나 감정을 창작적으로 표현한 것이라면 응용미술작품은 미술작품이 그 자체로서 미적 창작물로 의도된 것이 아니라 실용품에 응용될 것을 목적으로 만들어진 것을 의미한다. 즉 응용미술작품이 되기 위해서는 미적인 요소와 함께 실용품에 응용되어야 한다는 요소를 포함해야 한다. 건축저작물도 용어의 의의에 비추어 본다면 응용미술저작물에 속하나, 일찍부터 별도의 유형으로서 저작권법의 보호를 받고 있다.

III.  응용미술저작물의 보호를 위한 각국의 입법례

1.  미 국

미국에 있어서는 Mazer 사건에서 응용미술도 미술저작물로서의 보호요건을 충족하면 디자인의 보호대상이더라도 저작권법으로 보호받는다고 판시하였다. 이에 따라 미국 저작권청은, ‘만약 그 물품의 유일한 본질적 기능이 그 실용성에 있다면 그것이 독특하고 매력적으로 만들어졌다고 하더라도 저작권 보호를 받는 미술저작물로서의 자격을 갖지 못한다. 그러나 만약 그 실용품의 형상에 예컨대, 미술적 조각이나 회화적 표현과 같은 특징이 편입되어 있고, 그 특징이 미술저작물로서 분리하여 식별되며 독립적으로 존재할 수 있다면 그러한 특징은 저작권 등록을 받을 수 있다.’는 내용의 규칙을 제정․공표하였다.

나아가 1976년 개정된 미국저작권법은 제101조에서 응용미술을 저작물로 예시하면서 다만 그 디자인이 제품의 실용적인 측면으로부터 분리하여 인식될 수 있고, 나아가 그로부터 독립하여 존재할 수 있을 정도의 회화, 그래픽 또는 조각 등의 형상을 가지고 있어야 한다고 규정하였다.

따라서 응용미술은 일응 저작권으로 보호되나, 통상 응용미술의 범위에 속하는 산업디자인이 응용미술로서 저작권의 보호를 받기 위해서는 본래적으로 실용적인 기능을 가지는 어떤 물건의 예술적 특징이 하나의 미술저작물로서 물리적 또는 개념적으로 분리하여 식별될 수 있는 ‘물리적 또는 관념적 분리가능성(physical or conceptual separability)’이 있어야 하며, 이러한 분리가능성이 없는 경우에는 오직 특허법에 의해 디자인특허로서만 보호를 받을 수 있다.

2.  일 본

일본저작권법 제2조 제2항은 미술저작물을 저작물의 하나로 예시하면서 거기에는 ‘미술공예품’이 포함된다고 규정하고 있다. 즉 미술저작물의 보호는 원칙적으로 오로지 미를 나타내려는 순수미술에 대해서만 인정하고, 그 효용가치에 착안하는 응용미술은 제외하되 다만 예외적으로 응용미술저작물 중 일품제작의 미술품인 미술공예품만을 저작권법에서 보호하는 것으로 규정하였다. 도자기 등과 같이 一品製作의 수공품인 것만을 저작권법상의 미술저작물에 포함시키고, 산업용으로 대량생산되는 공예품이나 그 밖의 실용품은 미술저작물의 개념에 포함되지 않고 있으므로, 예를 들어 꽃병이나 찻잔, 직물 같은 실용품이라도 일품제작으로 만들어지는 것이기만 하면 미술공예품에 해당한다고 보지만, 그러한 실용품이 기계적인 방법에 따라 산업용으로 대량생산되는 한 그 모양이나 색채 등이 아무리 아름답다고 하더라도 미술저작물에는 해당하지 않는다. 결국 일품제작성에 따라 저작물성이 결정되는 것이다.

이는 공업적 대량생산을 목적으로 창작된 제품디자인의 경우에는 별도의 의장법(디자인보호법)이 있어 이 법에 의해 보호되고 있으니까 저작권적인 보호를 이들에까지 확대시키는 것은 두 법의 보호요건이나 보호효과 등의 상위에 비추어 용이하게 조화시킬수 없다고 보았기 때문이다. 다만 1993. 5. 19. 부정경쟁방지법을 개정하여 상품형태를 등록과 관계없이 3년간 보호하는 것으로 함으로써, 미등록디자인의 모방을 금지시켰다. 

일본 최고재판소도 위와 같은 입장에서 최근에 응용미술에 속하는 ‘의자 디자인’에 관하여 저작권법상 보호되는 미술은 원칙적으로 순수미술만이고, 응용미술로서 보호되는 것은 미술공예품에 한하고, 미술공예품이란 그 실용면 및 기술면과 분리되어 오로지 미적 감상의 대상으로 되는 것을 말하고, 양산을 전제로 한 실용품인 의자의 디자인은 디자인보호법(디자인보호법)등 공업소유권에 의해 보호받는 것 외에 위의 미술공예품이나 그외 다른 미술저작물에도 해당하지 않는다고 판시하고 있고, 같은 취지의 하급심판례로서 “화장지원화”에 대하여 일반론으로서는 의장법(디자인보호법)과 저작권법의 중복적용의 여지를 인정하면서도 공업적 생산수단을 이용하여 다량으로 생산할 수 있는 의장(디자인)이라는 이유로 저작권법에 의한 보호를 부정한 사례와 ‘디자인서체’에 관하여도 의장법(디자인보호법)등 공업소유권제도의 조정 조치없이 저작권법에 의한 보호의 대상을 넓히는 것은 지금까지의 의장법(디자인보호법)등을 기조로 하여 확립된 공업소유권제도내의 법적질서를 크게 혼란시키는 것이라는 이유로 저작물성이 없다한 사례 등이 있다.

3.  독 일

독일 저작권법은 응용미술을 저작물의 범위에 포함하고 있으므로 중복보호의 문제가 발생할 수 있으나, 판례는 응용미술의 범위에 속한다고 보여지는 산업디자인이 저작권법의 보호를 받기 위해서는 고도의 창작성이 필요하다고 하여 광범위한 중복보호의 문제는 발생하지 않고 있다. 독일의 판례에 따르면 디자인(의장)에는 고도의 예술적인 형성미가 결여되어 있다.

이와 같은 독일 판례의 태도에 대해서는 “순수미술의 경우에는 이러한 창작의 고도성을 요구하는 판례가 거의 없음에 비추어 응용미술의 경우에만 창작의 고도성을 요구하는 이러한 해석론은 그 타당성이 의심스럽다. 무엇보다도 처음에는 실용품에의 이용을 염두에 두지 않았다가 그 후에 실용품에 이용된 경우 이를 어떻게 조절할 것인가는 하나의 문제라 할 것이다. 또, 미적 가치는 법관이 판단하기에는 매우 부적합한 사항이다.”라는 비판이 제기되고 있다. 그러나 처음에는 실용품에의 이용을 염두에 두지 않다가 나중에 실용품에 응용된 경우에는 저작권법상 복제권 내지 2차적저작물 작성권의 문제일 뿐이므로 특별히 조절의 문제는 생기지 않는 것으로 보인다.

IV.  우리 저작권법상 응용미술저작물의 인정요건

1.  저작권법에 의한 보호

가.  응용미술작품에 대한 구 저작권법의 관련 규정

(1)  응용미술작품에 대한 종전 보호규정의 연혁

1987. 6. 30.까지 시행되었던 우리나라 최초의 저작권법(1957년 제정, 법률 제423호)은 저작물의 대상으로 공예만을 예시하고 있었을 뿐 응용미술작품을 예시하지 않았다. 이러한 1957년 저작권법에서는 저작권법의 보호 대상인 미술 작품은 회화 조각 등 순수 미술 작품에 한정되고 응용미술작품은 제외되는 것이 원칙이지만 一品製作의 공예미술품만은 예외적으로 보호된다는 것으로 해석되어 왔다. 즉 응용미술작품 내지 산업디자인 보호의 기본법은 디자인보호법이었고, 저작권에 의한 미술저작물의 보호는 순수미술작품에 한정되며 응용미술작품은 제외시키되 다만 예외적으로 응용미술작품 중 일품 제작의 미술품인 미술공예품만큼은 저작권에 의한 보호를 받을 수 있는 것으로 해석되고 있었다.

그런데 1987. 7. 1.부터 시행된 1986년 개정법(법률 제3916호)은 회화, 서예, 조각, 공예와 함께 응용미술작품을 저작물의 하나로 예시하여(저작권법 제4조 제4호) 응용미술작품이 저작권법의 보호대상이 될 수 있음을 분명히 하였다. 이러한 개정법의 규정은 필연적으로 디자인보호법과 저작권법의 충돌현상을 야기하게 되었다.

(2)  디자인보호법과 저작권법의 충돌

응용미술작품은 디자인보호법이 정한 요건을 갖출 경우 디자인보호법에 의하여 보호를 받을 수 있고, 저작권법이 정한 요건을 갖출 경우에는 응용미술저작물로 저작권법에 의하여 보호를 받을 수도 있으므로, 현행법상 응용미술작품은 두 법에 의한 중첩적인 보호가 가능하다. 널리 응용미술작품은 실용품에 응용된 미술을 가리키는 용어로서, 미술공예품, 장신구 등 실용품 자체의 미적 창작물, 가구의 조각 등 실용품과 결합된 미적 창작물, 양산되는 실용품의 모형으로 사용되는 것을 목적으로 하는 미적 창작물, 염색도안 등 실용품의 모양으로 이용되는 것을 목적으로 하는 미적 창작물 등을 말하는데, 한편으로 디자인보호법 제2조 제1호는 물품(물품의 부분을 포함한다)의 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 ‘디자인’이라고 하여 신규성(디자인보호법 제5조) 등을 요건으로 별도로 보호하고 있어 응용미술의 경우 디자인보호법에 의한 보호와 저작권에 의한 보호가 중첩되는 것이다.

우리 디자인보호법은 특허권처럼 신규성 등을 요구하는데다가 강력한 독점권을 주고 있는 반면 저작권법은 응용미술을 순수미술과 마찬가지로 장기간 보호를 하고 저작인격권도 제한 없이 보호하는 것으로 규정하고 있는데, 응용미술은 차단효에 의한 강력한 독점권은 불필요하고 모방금지효만 있으면 족하므로 저작권법에 의한 장기간의 보호나 저작인격권의 무제한의 보호는 불필요하다. 따라서 응용미술을 저작권으로 보호하더라도 일정한 제한을 가할 필요가 있다.

대법원도 이런 관점에서 응용미술작품에 대하여는 원칙적으로 의장법에 의한 보호로서 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한 보호가 주어진다고 보는 것이 의장법 및 저작권법의 입법 취지라고 하여 하나의 응용미술작품에 대한 의장법과 저작권법의 중복 보호를 극히 제한적으로만 인정하는 태도를 보인 바 있다.

나.  개정된 현행법의 내용

2000. 7. 1.부터 시행된 개정 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정된 것)은 종전의 ‘응용미술작품’이라는 용어를 ‘응용미술저작물’이라는 용어로 바꾸고 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다.”라는 정의 규정을 제2조 제11의2호에 신설하였다.
따라서 일품(一品)제작의 미술공예품 뿐만 아니라 공업적 대량생산품에 표현된 산업디자인이라 하여도 저작권법상의 응용미술저작물에 해당한다면 저작권법의 보호대상이 될 수 있다.

	개정 전 (2000. 1. 12. 법률 제6134호)	개정 후 (2000. 7. 1.부터 시행)
제2조	제2조 (정의) 이 法에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. 저작물 : 문학․학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다	동일
	11의2. 없음	11의2. 응용미술저작물 : 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인등을 포함한다. (신설)
제4조	제4조 (저작물의 예시등) ①이 法에서 말하는 著作物을 例示하면 다음과 같다.	동일
	4. 회화․서예․도안․조刻․공예․응용미술작품 그밖의 미술저작물	4. 繪畵․書藝․彫刻․工藝․응용미술저작물 그밖의 미술저작물

2.  개정 전 저작권법 하에서의 판례의 태도

가.  구체적 사례

(1)  대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결 (대한방직 사건)

응용미술작품이 저작권법 제4조 제1항 제4호에 따라 저작권법상 보호능력이 있는 저작물의 하나로 예시되어 있는 것은 사실이다. 그러나 그것이 저작물로서 저작권법의 보호를 받기 위해서는 문학, 학술 또는 예술의 분야에 속하는 하나의 창작물을 나타내어야 한다. 본래 산업상 대량생산의 목적으로 창작된 응용미술작품은 원칙적으로 의장법에 의하여 보호하여야 하는 것이지 추가로 저작권법에 의하여 보호하여야 하는 것은 아니다. 이러한 응용미술작품에 대하여 의장법에 의한 보호 이외에 중첩적으로 저작권법의 보호를 일반적으로 인정한다면 신규성 요건이나 등록요건, 단기의 존속기간 등 의장법의 여러 가지 제한규정의 취지가 몰각되게 되고, 이는 지금까지 이러한 응용미술작품에 대한 의장법의 보호에만 익숙해 있던 산업계의 관계 당사자들을 혼란에 빠뜨리게 될 것이다. 따라서 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고는 할 수 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다고 할 것이다.

(2)  대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결 (생활한복 디자인 사건)

응용미술작품이 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 바로 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물로서 보호된다.

나.  위 판례의 태도 분석

대법원은, “응용미술작품이 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 바로 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물로서 보호된다.”고 판시하여, 상업상 대량생산되는 응용미술작품에 대한 저작권법의 보호범위를 엄격히 제한하고 있다.

결국 위 판례들을 종합하면, ① ‘산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 응용미술작품’과 ② ‘실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 응용미술작품’은 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 즉 독립적인 예술품에 해당하여야만 저작물로서 보호된다고 할 것인데, 독립적인 예술품이 구체적으로 어떠한 경우에 인정될 수 있을지는 그 기준이 추상적이므로 명백하게 예상하기 어렵고, 산업상의 대량생산이나 실용적인 기능을 목적으로 제작된 응용미술작품에 있어 그 자체로 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있는 경우는 거의 없을 것이라는 점을 고려한다면, 결국 대법원은 ‘① 산업상의 대량생산에의 이용이나 ② 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 만들어진 응용미술작품’은 저작물로 인정하기 어렵다고 판시한 취지로 볼 수 있다.

위 대한방직 사건 판례는 앞에서 본 미국 저작권법의 분리가능성이론을 받아들인 판례이다. 위 판결의 원심판결은 “응용미술작품 중 염직도안이나 실용품의 모델 등과 같이 본래 산업상의 이용을 목적으로 하여 창작되는 경우에는 원칙적으로 저작물성을 인정할 수 없다고 할 것이고, 다만 이러한 경우에도 위 도안이나 모델 자체가 그 실용품의 기능과 물리적으로 혹은 개념적으로 분리되어 식별될 수 있는 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있는 경우에는 예외적으로 저작물로서 보호될 수 있다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하여 분리가능성이론을 명시적으로 받아들이고 있다. 위 대법원 판결이 원심법원의 판단을 지지하는 것임을 고려할 때 대법원이 말하는 ‘독립적인 예술적 특성이나 가치’의 ‘독립적’이란 표현은 분리가능성이론을 받아들이고 있는 흔적이라 할 수 있다.

3.  현행 저작권법 하에서의 개정 규정의 해석

가.  문제점 제기

개정된 현행 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정된 것) 제2조 제11의2호는 응용미술저작물을 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다.”고 새로 정의하고 있다.

이 규정은 종전 판례의 해석론을 일부 받아들인 것으로 ‘물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물’이란 판례가 말하는 산업상 대량생산에 이용될 것을 목적으로 창작되는 응용미술작품, 즉 산업디자인을 말하고, 특히 ‘이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는’이라는 부분은 이는 응용미술저작물에 대하여 분리가능성 이론을 채택한 미국 저작권법의 영향을 받아 그 이론을 받아들인 것으로 보인다. 이런 관점에서 보면, 위 규정은 기존 판례의 취지와 상충되지 아니하는 것처럼 보이기도 한다.

그러나 위 규정은, 그 이용된 물품과 구분되기만 하면 “예술적 특성이나 가치”가 없더라도 창작성 등의 요건만 갖추면 저작권으로 보호된다고 해석될 수 있고, 나아가 디자인을 명시적으로 저작물로서 인정한 취지로 볼 수도 있다. 이런 점에서 본다면 앞서 본 구법 하에서의 기존 판례의 태도가 개정 현행법 하에서는 변경될 가능성도 있는 것이다.

나.  개정 법률조항에 대한 학자들의 해석

(1)  송영식․이상정

많은 논란을 거쳐 2000년 개정 저작권법은 응용미술저작물에 대한 정의 규정을 두고 있다(법 제2조 11의2호). 1986년법과는 달리 명문의 정의 규정을 두었을 뿐만 아니라, 1986년법의 입법과정과는 달리 많은 논란 끝에 명문화한 것이므로 디자인을 포함한 응용미술 일반을 저작권법으로 보호한다는 것은 이제 명백하다 할 것이다. 그 것은 입법적 결단이며, 이에 따라 응용미술저작물이 저작권법으로 보호되어야 할 것이다. 다만 우리 법은 응용미술저작물을 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정될 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다”고 정의함으로써 미국 저작권법의 내용과 유사하다. 따라서 미국에서의 논의와 마찬가지로 분리가능성이란 물리적인 분리 가능성인가, 관념적인 분리 가능성인가를 놓고 의견이 갈릴 소지는 충분히 있다. 그러나 적어도 직물디자인이 저작권법으로 보호되는 것만은 분명하다. 

(2)  김태훈

저작권법의 기본원리에 따라 해당 응용미술작품이 창작성 등 요건을 갖추고 있다면 저작물로 보호되어야 하며, 순수디자인과 산업디자인의 한계가 불분명함에도 산업상 이용가능성 또는 대량생산 등을 이유로 직물디자인 등의 저작물성을 배척할 수 있는 이론적 근거는 미약하다 할 것이다.
이에 따라 개정 저작권법에서는 응용미술저작물의 정의규정을 신설하여 대량 생산되는 실용품에 복제되어 이용되는 디자인의 경우에도 저작물성을 갖춘 경우 보호받도록 그 보호범위를 확장하였다.

(3)  오승종․이해완

2000. 7. 1.부터 시행되는 개정 저작권법 제2조(정의) 제11의 2호에서는 위 판례이론을 받아들여 응용미술저작물을, “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다”라고 규정함으로써 분리가능성의 유무에 따라 저작권법에 의한 보호여부를 결정하도록 명문으로 규정하였다.

(4)  심재필

법 제2조 제11의2호를 신설한 취지는 복제될 수 있는 응용미술작품은 그 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 경우에만 응용미술저작물로서 보호되고, 그렇지 않은 공예는 그러한 독자성 요건을 갖출 필요 없이 미술저작물이 될 수 있다는 취지로 해석된다.

다.  소 결

개정된 규정의 입법취지와 위 학자들의 해석론을 종합하면, 개정된 현행법 하에서는 ① ‘물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물일 것’과 ② ‘그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것일 것‘의 2가지 요건을 갖춘다면, 응용미술작품도 저작물로서 저작권법에 의한 보호를 받는다.

저작권법상 저작물은 문학․학술 또는 예술과 같은 문화의 영역에서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 아이디어나 사상 또는 감정의 창작적 표현물을 가리키므로 그에 대한 저작권은 아이디어 등을 말․문자․음(音)․색(色) 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식만을 보호대상으로 하는 것이므로, 응용미술작품이 저작물로서 보호받기 위하여는 창작성등의 요건(저작물이 되기 위한 일반 요건)을 갖추어야 함은 변함이 없지만, 기존 판례에서 추가로 요구하던 “그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가질 것”이라는 요건은 더 이상 필요 없게 되었다.

4.  현행 저작권법 하에서의 판례의 태도

가.  대상판결의 판시

대상판결은, “일명 '히딩크 넥타이'의 도안이 우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안으로서 응용미술작품의 일종이라면 위 도안은 '물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물'에 해당한다고 할 것이며, 또한 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것이라면 저작권법 제2조 제11의2호에서 정하는 응용미술저작물에 해당한다”고 판시하였다.

즉 응용미술작품도 ① ‘물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물일 것’과 ② ‘그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것일 것‘의 2가지 요건을 갖춘다면, 저작권법에 의한 보호를 받는다는 이유를 들어, 개정 전의 법률 및 그에 대한 판례를 적용한 원심의 판단은 잘못이라고 보았다.

나.  구체적 검토

(1)  물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물일 것

고소인의 히딩크넥타이 문양은 ‘물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 것’임에 틀림없다.
또한 미술저작물이어야 하는데, 히딩크넥타이 문양은 저작물의 성립요건, 즉 ① 문학․학술 또는 예술의 범위에 속하고, ② 창작성(originality)이 있으며, ③ 사상이나 감정을 표현하였을 것 등 3가지 요건을 모두 충족하였으므로, ‘저작물’에 해당한다.

(2)  그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것일 것

히딩크넥타이라는 것은 넥타이의 재질, 모양 등이 일반 넥타이의 그것들과 다른 것이 아니라(따라서 기능은 일반 넥타이의 그것과 동일하다), 오로지 문양(도안)만 독특한 것이다.
이러한 히딩크넥타이의 문양은 ‘그 이용된 물품(넥타이)과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것’에 해당한다. 원심의 인정에 의하더라도 ‘우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안(문양)’이고, 이러한 문양은 직물에 복제될 수 있고, 복제된 직물은 그 재료와 재단의 형태 등에 따라 이 사건과 같이 넥타이로 되거나, 그 이외에도 손수건, 스카프, 모자, 양말 등으로도 될 수 있으며, 피혁 제품에 복제되는 경우에는 가방이나 혁대로도 될 수 있기 때문이다.

V.  맺음말

개정 전 저작권법 하에서는 응용미술작품에 관하여 저작권법과 디자인보호법에 의한 중첩적 보호가 가능하였지만, 저작권법과 디자인보호법의 입법취지가 달라 저작권법에 의한 보호는 제한적으로 인정되었다. 즉 저작물로서의 일반요건 외에 “그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치”를 가지고 있을 경우에만 저작권법에 의한 보호를 받았다.

하지만 개정된 현행법은 응용미술저작물의 개념 정의를 내리면서 위와 같은 제한없이 분리가능성 요건만을 두었으므로, 저작물로서 보호되는 응용미술작품의 범위는 매우 확대되는 결과가 되었다. 디자인권의 존속기간은 등록일로부터 15년(디자인보호법 제40조)인 반면, 저작권은 이른바 무방식주의에 입각하여 창작 그 자체에 의하여 발생하고 신규성을 요건으로 하지 않으며, 권리의 존속기간은 저작자의 생존 동안과 사망 후 50년간(법 제36조 제1항)인 점을 고려한다면, 디자인보호법에 의한 권리구제보다는 저작권법에 의한 권리구제가 더 손쉽게 이루어질 수밖에 없고, 반면 침해자 입장에서는 응용미술작품의 저작권침해요건이 완화되어 그 침해가 용이하게 될 수 있으므로, 향후 응용미술작품에 대한 저작권침해소송은 지금보다 더 큰 비중을 차지하게 될 것으로 보인다.