【행정(운전면허사건)】《운전면허사건의 법령 확인, 행정심판의 필요적 전치주의, 집행정지결정, 혈중알코올농도와 재량권 일탈ㆍ남용, 위드마크 공식에 의한 역추산 방식, 복수 운전면허취소·정지에 관한 기준, 처분일자》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<운전면허사건 - 운전면허사건의 법령 확인, 행정심판의 필요적 전치주의, 집행정지결정, 혈중알코올농도와 재량권 일탈ㆍ남용, 위드마크 공식에 의한 역추산 방식, 복수 운전면허취소·정지에 관한 기준, 처분일자>
◈ 운전면허사건 : 운전면허사건의 법령 확인, 행정심판의 필요적 전치주의, 집행정지결정, 혈중알코올농도와 재량권 일탈ㆍ남용, 위드마크 공식에 의한 역추산 방식, 복수 운전면허취소·정지에 관한 기준, 처분일자
1. 운전면허 사건의 법령 확인
도로교통법상 필요적 취소사유로 되어 있음에도 이를 간과하고 재량권 일탈․남 용의 주장을 하는 당사자가 상당수 있다.
운전면허취소의 경우 필요적 취소사유로 되어 있다가 임의적 취소사유로 변경되기도 하고, 그 반대로 변경되기도 하는 등 수시로 법이 개정되고 있으므로 재판부에서는 이를 정확히 파악하고 있어야 한다.
특히 도로교통법 제93조 제1항 단서, 제3호에 의하면, 면허정지수치 이상 3회째 음주운전으로 인한 운전면허취소, 음주측정거부로 인한 운전면허취소는 필요적 취소사유이므로 이를 간과하여서는 아니 될 것이다.
2. 행정심판의 필요적 전치주의
운전면허취소·정지처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(도로교통법 제142조).
행정심판 재결의 존재는 소송요건이므로 행정심판 재결이 있기 전에 소를 제기하면 부적법한 소로서 각하하여야 하지만, 소송요건의 충족 여부는 변론종결시를 기준으로 하는 것이므로 실무상 바로 소를 각하하지 아니하고 재결이 있을 때까지 기다리는 등 흠의 치유를 기다려 본안판단을 함이 일반적이다.
3. 집행정지결정
본안소송이 처분 사유의 존부를 다투는 것이 아니라, 재량권의 일탈, 남용 여부에 관한 다툼에 그치는 경우 실무상 운전면허취소처분의 집행정지신청을 인용하는 경우는 드물다.
취소처분이 가혹하여 위법하더라도 최소한 정지처분사유에는 해당하고, 본안소송의 심리에 장기간을 요하지 않으며, 집행정지신청을 인용하여 취소처분의 효력을 정지하는 경우에도 운전면허시험에 응시할 수 없는 결격기간은 그대로 진행하므로 처분의 실효성을 확보할 수 없는 경우가 생길 수 있기 때문이다.
취소·정지 사유가 형사처벌의 대상도 되어 별도로 형사절차가 진행되는 경우, 형사판결이 선고될 때까지 기다리는 경우가 일반적인데, 취소처분의 효력이 정지되어 있는 경우 위와 같이 결격기간은 그대로 진행되므로 소송의 지연으로 처분의 실효성이 없게 될 수 있음을 주의할 필요가 있다.
4. 혈중알코올농도와 재량권 일탈ㆍ남용
도로교통법 시행규칙에서는 교통사고가 발생하지 않은 경우 혈중알코올농도 0.1%를 운전면허취소의 기준으로 하고 있다.
서울행정법원은 과거 0.12%를 기준으로 하여 그 이하인 경우에는 운전면허의 생계관련성, 음주운전전력 유무, 음주운전으로 인한 구체적 위험성의 정도, 음주운전의 불가피성 여부 등 여러 요소를 참작하여 운전면허취소처분을 취소한 사례도 있었다.
도로교통법 시행규칙 제91조 제1항 관련 [별표 28]의 1. 일반기준 바. 처분기준의 감경에서는,
○ 감경의 적극적 요건으로, 운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되거나, 모범운전자로서 처분 당시 3년 이상 교통봉사활동에 종사하고 있거나, 교통사고를 일으키고 도주한 운전자를 검거하여 경찰서장 이상의 표창을 받은 사람 중 하나에 해당할 것을 요구하고 있고,
○ 소극적 요건으로, ① 혈중알코올농도가 0.12%를 초과 하지 아니할 것, ② 음주운전 중 인적피해 교통사고를 일으키지 아니하였을 것, ③ 경찰관의 음주측정요구에 불응, 도주하거나 단속경찰관을 폭행하지 아니하였을 것, ④ 과거 5년 이내에 3회 이상의 인적피해 교통사고 전력이 없을 것, ⑤ 과거 5년 이내에 음주운전의 전력이 없을 것을 규정하고 있다.
그러나 근래 음주운전을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 개인적 인 불이익보다 이를 방지하여야 하는 일반예방적인 측면이 더욱 강조되어야 한다는 취지에서(대법원 1995. 3. 24. 선고 94누13947 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96누10812 판결) 비록 혈중알콜농도가 0.12% 이하에 해당한다 하더라도 극히 예외적인 경우가 아닌 한 재량권의 일탈․남용을 인정하지 아니하고 있다.
다만, 도로교통법 시행규칙이 혈중알콜농도가 0.12% 이하인 경우 운전면허의 생계관련성, 음주운전전력 유무 등의 사정을 감안하여 처분을 감경할 수 있다고 규정하고 있는 점을 고려하여, 혈중알콜농도가 0.12%를 초과하지 아니하는 단순 운전면허취소처분취소사건 의 경우에는, 음주전력이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 “운전면허취소처분을 운전면허정지 110일의 처분으로 변경”하는 내용의 조정권고를 행하고 있고, 그와 아울러 음주운전경위, 운전거리, 개인의 특별한 사정(예를 들면, 운전기능직 공무원, 개인택시기사 등) 등을 고려하여 혈중알콜농도가 0.12%를 초과하더라도 0.15%정도까지는 조정권고를 시도하고 있다.
* 참고로 금년부터는 면허취소와 면허정지의 기준이 변경되었다.(아래 표 참조)
5. 위드마크 공식에 의한 역추산 방식
교통사고 후 측정, 운전자의 도주 등의 이유로 운전 직후 또는 그 무렵의 혈중알코올농도를 측정할 수 없는 경우 위드마크공식을 활용하여 운전 당시의 혈중알코올 농도를 추산할 수 있다.
위드마크 공식은 경험칙의 일종으로서 그 존재와 내용은 법규와 마찬가지로 증명의 대상은 아니나, 위드마크 공식 적용의 전제사실은 개개인에 따라 다를 수 있으므로, 이를 증거로 명확히 밝혀야 한다.
다만, 이미 알려진 신빙성 있는 통계 자료 중 운전자에게 가장 유리한 수치를 대입하여 위드마크 공식에 따라 운전 당시의 혈중알코올농도를 산출하여도 행정 제재의 기준이 되는 혈중알코올농도를 초과한다면, 시간당 알코올 분해량의 수치에 관한 새로운 자료가 있다든가 운전자가 유별난 특이체질이어서 이미 알려진 통계자료가 제시한 폭을 넘을 수 있다는 점에 대한 운전자의 입증이 없는 한, 위드마크 공식의 적용 결과에 기하여 운전 당시 혈중알코올농도가 행정적 제재의 기준을 초과하는 상태에 있었음을 인정할 수 있다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000두1577 판결).
또한 위드마크 공식은 알코올이 체내에 모두 흡수된 다음 소거되는 단계에 이르렀음을 전제로 하는 것이므로, 그 적용을 위해서는 음주운전 시점이 혈중알코올농도가 하강하는 국면에 진입하였음이 증명되어야 한다.
판례에 의하면 통상 음주 후 30분 ~ 90분이 경과하면 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 이후에는 하강하게 된다고 보고 90분을 운전자에게 가장 유리한 최고시점으로 간주하여 역추산한 사례가 많다.
그러나 만일 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 기간이라면 위 방식의 적용은 허용될 수 없다[대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15035 판결. 한편, 원고에게 가장 유리한 조건만을 적용하여 위드마크 공식에 따라 추산할 경우에는 원고가 운전한 시각이 혈중알코올농도가 상승하는 시간에 속해 있을 가능성이 없지는 않지만, 운전 이전에 음주를 지속한 시간이 이미 3~4 시간이나 되는 등의 사정을 감안하면, 운전 당 시 혈중알코올농도가 0.1%를 초과하였다는 확정된 형사판결의 사실인정과 반대되는 사실을 인정할 특별한 사정은 없다는 취지의 판결로는 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두28240 판결].
한편 혈중알코올농도가 상승국면에 있었는지, 하강국면에 있었는지 여부의 판단은 음주 시점과 음주운전 시점을 기준으로 하는 것이고 혈중알코올농도 측정 시점을 기준으로 하는 것은 아니다.
6. 복수 운전면허취소·정지에 관한 기준
운전면허는 제1종 운전면허(대형, 보통, 소형, 특수), 제2종 운전면허(보통, 소형, 원동기장치자전거)로 구분되고, 각 그 면허의 종류에 따라 운전가능한 차종, 면허의 취득자격이나 요건, 시험의 내용 등이 다르다.
복수의 운전면허의 경우 취소·정지할 수 있는 면허의 범위에 관하여는 도로교통 법령상 명문의 규정은 없지만, 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라, 이를 취소 또는 정지함에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결 등).
따라서 복수 운전면허 취득자에게 운전면허 취소·정지 사유가 있는 경우 취소·정지 사유와 관련되는 운전면허만 취소·정지하여야 하고 모든 운전면허를 일괄 취소하여서는 안 되며[대법원의 일관된 태도에도 불구하고 경찰청은 운전면허가 대인적 경찰허가라는 점을 들어 복수 면허자의 면허를 일괄 취소하고 있다], 1개의 취소처분으로 복수의 운전면허를 취소하였어도 그 위법을 다투는 행정소송에서는 위법한 부분만 일부 취소하여야 한다.
다만, 예외적으로 운전면허의 취소나 정지사유가 특정의 면허에 관한 것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 운전면허 전부를 취소 또는 정지할 수 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012두1891 판결).
취소나 정지사유가 다른 면허와 공통된 경우라 함은 구체적으로, ① 위반행위 당시 운전한 차량을 기준으로 하여 그 차량을 운전할 수 있는 운전면허(운전면허에 따라 운전할 수 있는 자동차 등의 종류 : 도로교통법 시행규칙[별표 18])는 모두 취소할 수 있고, ② 취소하여야 할 운전면허를 가지고 운전할 수 있는 차량의 범위가 넓어서 다른 운전면허를 가지고 운전할 수 있는 차량이 완전히 포함된 경우에는 다른 운전면허도 취소할 수 있다.
예를 들면 1종 대형, 1종 보통, 2종 보통, 2종 소형 면허를 가진 자가 12인승 승합자동차를 운전하다 운전면허취소 사유가 발생한 경우, 해당 자동차를 운전할 수 있는 1종 대형, 1종 보통 면허를 취소할 수 있고, 1종 대형면허는 2종 보통 면허를 완전히 포함하므로 2종 보통면허도 취소할 수 있으나, 2종 소형 면허는 취소할 수 없다.
취소나 정지 사유가 운전면허를 받은 사람에 관한 것에 해당한다고 판단한 사안은 판례상 아직까지 분명하지 않다.
대법원은 음주운전, 음주측정거부, 과실치상 후 도주, 벌점 초과, 차량 절취는 모두 사람에 대한 것이 아니라 특정의 면허에 관한 것이라고 전제한 다음, 복수 면허에 관한 일반원칙에 따라 그 취소의 범위를 결정하고 있다.
7. 처분일자
운전면허취소·정지 처분은 이의기간 등을 고려하여 처분의 효력 발생 시기를 따로 정하는 것이 보통인데, 청구취지에 처분일자를 처분의 효력 발생일로 잘못 기재 하여 오는 경우가 많으므로 처분서를 통해 처분일자를 확인할 필요가 있다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업
○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업
○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사
○ 저작권법 2005, 육법사
○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터
○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사
○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사
○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사
○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사
○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장
○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표