【유체물인도청구권의 집행】《동산인도청구권의 집행 - 특정동산 인도청구권의 집행(유아의 인도청구, 제3자이의의 소 제기시기), 일정수량의 대체물의 인도를 목적으로 하는 청구권의 집행》
◈ 동산인도청구권의 집행 - 특정동산 인도청구권의 집행(유아의 인도청구, 제3자이의의 소 제기시기), 일정수량의 대체물의 인도를 목적으로 하는 청구권의 집행
1. 특정동산 인도청구권의 집행
가. 집행의 대상
(1) 동 산
동산인도청구라 함은 동산의 직접점유 즉 현실의 지배의 이전을 목적으로 하는 청구를 말한다. 따라서 여기에서 말하는 동산은 유체동산만을 의미한다. 항공기, 자동차, 건설기계와 같은 것도 이에 포함되고, 문서나 유가증권 또는 압류금지물도 동산인도청구의 대상이 된다. 반면 선박은 원래 동산이지만 그 인도청구에 있어서는 부동산에 준하는 것으로 취급된다(민집 258조).
전기나 열과 같은 지배가 가능한 자연력은 그 공급의무를 이행하기 위하여 특별한 장치와 그 조작을 필요로 하므로 이는 “하는 채무”에 속하고 따라서 동산인도청구의 방법에 의하여 집행할 수 없으며 대체집행 등의 방법에 의하여야 한다. 수도물이나 가스의 공급도 마찬가지이다. 다만 용기에 들어 있는 물이나 가스의 공급을 구하는 채권의 강제집행은 직접강제에 의한다.
선택채무에 있어서 집행을 하기 위해서는 미리 선택에 의하여 집행의 목적물이 특정되어야 한다. 집행개시 전에 이미 선택권의 행사에 의하여 목적물이 특정되어 있으면 그 집행에 별다른 문제는 없다. 그리고 집행개시 전에 아직 선택되지 않은 경우에도 선택권이 채권자에게 있으면 집행과 동시에 선택하면 된다. 그러나 선택권이 채무자에게 있는 경우에는 채권자는 상당한 기간을 정하여 채무자에게 선택을 최고할 수 있고, 그 기간 내에 채무자가 선택하지 아니하면 채권자가 선택권을 행사할 수 있다(민법 381조 1항, 2항). 채무자가 채권자에게 금전을 인도하여야 하는 채권의 강제집행은 본장에 해당하지 아니하고 일반적인 금전채권에 관한 강제집행에 의한다. 그러나 특정금전의 인도를 목적으로 하는 특정금전채권이나 당사자간의 특약에 의하여 오로지 일정한 종류의 금전으로써만 인도하여야 하는 이른바 절대적 금종채권(金種債權)은 동산인도청구의 방법에 의하여 집행한다.
(2) 유아(幼兒)의 인도청구
의사능력이 없는 유아의 인도청구권의 집행방법에 관하여 학설상 직접강제설과 간접강제설 등의 대립이 있다. 대법원예규(송특 82-1)는 유아인도를 명하는 재판에 기초한 강제집행은 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 강제집행할 수 있으나 집행관은 그 집행에 있어서 일반동산의 경우와는 달리 수취할 때에 세심한 주의를 하여 인도(人道)에 어긋남이 없도록 하여야 한다고 규정하여 직접강제설의 입장에 서 있다. 이 경우에는 동산인도집행에 준하여 집행관에게 집행관수수료규칙 11조에 정한 수수료를 지급하되 그 금액은 목적물가액이 10만원을 초과하는 경우에 준하며 통상의 집행비용 외에 따로 유아의 인도집행을 위하여 지출한 비용이 있을 때에는 집행관은 집행관수수료규칙 20조 7호에 의하여 이를 지급받을 수 있다.
반면 의사능력이 있는 유아의 경우에는 그가 반항하면 집행불능으로 될 수밖에 없고, 집행관으로서도 그의 의사에 반하여 행동을 속박할 수 없으므로 채무자에 대하여 채권자의 인수를 방해하지 아니할 부작위의무의 집행만을 인정하여야 한다고 보는 것이 일반적이다.
그런데 가사소송법 64조 1항은 유아의 인도의무를 이행하여야 할 자가 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 가정법원이 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명하는 이행명령의 제도를 규정하고, 가사소송법 67조, 68조는 그 실효성을 담보하기 위하여 이에 불응하는 자를 과태료 내지 감치에 처할 수 있도록 규정하고 있어 일종의 간접강제를 인정하고 있다.
이러한 가사소송법의 규정이 있다고 하여 직접강제가 전혀 불가능하다고 할 수는 없고, 직접강제와 가사소송법에 의한 간접강제가 병존하는 것이라고 보아야 한다. 다만 양자 중 어느 것이 원칙적인 것인가가 문제되는데, 이에 관하여는 유아를 인도하기 위하여 직접강제를 행사하는 것은 유아에 대하여 바람직하지 못한 결과를 가져오기 쉬우므로 원칙적으로는 가사소송법에 의한 간접강제에 의하고 간접강제만으로는 실효성이 없거나 긴급한 사정이 있는 때에 한하여 예외적으로 직접강제에 의하는 것으로 봄이 상당하다.
나. 인도청구권의 내용
인도청구권은 채권적이든 물권적이든 묻지 않으며 새로운 급부를 청구하는 것인지 반환을 구하는 것인지도 구별할 필요가 없다.
그리고 채무자가 채권자에게 직접 인도를 하여야 할 의무를 부담하는 경우 외에 제3자에 대하여 인도하여야 할 의무를 부담하는 경우에도 민사집행법 257조에 의한다. 나아가 그 인도가 단순히 점유를 이전하는 것 뿐 아니라 소유권이나 질권과 같은 권리의 이전이나 설정 등을 목적으로 하는 경우에도 인도부분 그 자체는 직접강제의 방법에 따라 집행된다.
특정물의 공탁을 청구할 권리나 서류 등의 제시․열람을 청구하는 권리의 강제집행도 마찬가지이다. 다만 금전의 공탁의무에 관하여는 금전채권의 집행방법에 의하여야 하고, 서류 등의 제시․열람 청구는 간접강제에 의하여야 한다는 설도 있다.
물건을 제작․가공하여 인도할 것을 내용으로 하는 청구권은 집행관이 실력으로 직접 그 청구권을 실현할 수 없으므로 곧바로 인도집행을 할 수 없고 간접강제 등에 의한 제작․가공 등의 집행이 선행되어야 하며, 그렇게 하여 완성된 물건의 인도는 직접강제의 방법에 의한다. 그러나 채무자가 물건을 포장하고 짐으로 꾸려서 이행지로 발송하라는 취지의 부수적 의무를 부담하고 있더라도 목적인 물건의 인도의무를 집행할 수 있고, 그 채무의 집행에 있어서 포장, 짐꾸리기, 발송 등의 이른바 부수적 작위의무는 우선 채권자가 자기의 비용을 들여 마친 때에는 채무자로부터 그 비용을 집행비용으로 추심할 수 있을 것이다.
다. 인도의 의의
유체물의 인도란 채무자가 목적물의 직접점유, 즉 현실의 지배를 채권자 또는 제3자로 하여금 취득하게 하는 것이다. 따라서 점유개정(민법 189조)이나 목적물반환청구권의 양도(민법 190조)의 방법에 의한 간접점유의 설정․이전이나 공유지분이전의 청구는 의사표시에 의한 관념적인 법률효과의 발생을 목적으로 하는 것이므로 의사표시를 구하는 청구의 집행(민집 263조)에 의하여야 한다.
단순히 집행관이 말로써 집행의 목적인 동산에 대한 채무자의 점유를 풀고 이를 채권자에게 인도한다는 것을 관계자에게 고지하는 것만으로는 그 점유가 채권자에게 이전되었다고 할 수 없고, 반드시 현실적으로 점유의 이전이 있어야 한다.
라. 집행기관과 집행절차
인도청구의 집행기관은 집행관이다. 채권자는 집행관에게 집행을 위임하여 집행관이 집행한다.
인도하여야 할 목적물을 채무자가 소지하고 있을 때에는 집행관은 채무자로부터 이를 빼앗아 가급적 빨리 이를 채권자(또는 제3자)에게 인도하여야 한다. 부동산 인도집행처럼 채권자나 그 대리인 등이 인도받기 위하여 출석하는 것(민집 258조)은 집행의 요건이 아니지만 채권자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우에 집행관은 목적물의 종류, 수량 등을 고려하여 부득이하다고 인정한 때에는 강제집행의 실시를 유보할 수 있다(민집규 186조 1항). 집행관은 위 강제집행의 장소에 채권자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 경우에 채무자로부터 물건을 빼앗은 때에는 이를 보관하여야 한다(민집규 186조 2항).
인도집행의 목적인 동산 중에 목적물이 아닌 동산이 있는 경우에 그 동산의 인도, 보관, 매각 등에 관해서는 부동산의 인도청구의 집행에서와 같이 채무자나 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 인도하여야 한다(민집규 186조 3항, 민집 258조 3항, 4항).
이 경우에 그 동산을 이러한 사람에게 인도할 수 없을 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다(민집규 186조 3항, 민집 258조 5항). 이 보관비용은 집행비용이 되므로 채권자는 집행법원의 비용액확정결정을 얻은 다음 별도를 이를 채무자로부터 추심할 수 있다. 집행관이 위 동산을 보관한 후에도 역시 동산을 인도할 수 없을 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 따라 매각할 수 있고, 동산을 매각한 때에는 그 매각금에서 매각 및 보관의 비용을 뺀 뒤에 나머지 대금을 공탁하여야 한다(민집규 186조 3항, 민집 258조 6항). 이 공탁은 일종의 변제공탁이고, 공탁금의 지급은 피공탁자의 환부청구에 따라서 이루어진다.
동시에 집행하여야 할 여러 개의 목적물 중 일부가 집행관의 관할구역 밖에 있는 경우에는 관할구역 밖의 물건에 대하여도 동산의 압류에 관한 민사집행규칙 133조를 준용하여 집행할 수 있다(민집규 186조 3항).
이 경우에 집행하여야 할 물건이 본원과 지원 또는 지원 상호간의 관할에 흩어져 있는 경우에 소속법원장의 허가를 받도록 하고 있는 집행관법시행규칙 4조 2항은 적용되지 않는다.
집행관은 집행을 하기 위하여 필요한 경우에는 채무자의 주거․창고, 그 밖의 장소를 수색하고 잠근 문과 기구를 여는 등 적절한 조치를 할 수 있고, 저항을 받으면 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민집 5조).
목적물에 관하여 압류, 가압류 또는 집행관 보관의 가처분의 집행이 있었을 때에는 인도집행은 할 수 없는 것으로 보아야 한다. 이러한 경우에 인도청구채권자는 제3자이의의 소에 의하여 구제를 받을 수 있다.
채권자의 이른바 대상청구(代償請求)에 따라 동산의 인도와 그 집행불능의 경우의 금전배상을 아울러 명하는 집행권원의 집행에서는 1차적으로 본래의 동산집행을 하여야 하고 그것이 불가능할 경우에만 금전집행에 착수할 수 있고, 채무자로서도 동산의 인도가 가능함에도 불구하고 보충적 집행목적물인 금전을 지급함으로써 채무를 면하지는 못한다(대판 1958. 5. 29. 4291민상15 등).
동산인도청구권의 집행은 목적물을 채권자 기타 이를 인도받을 자에게 인도하거나 인도받을 자가 불출석한 때에는 집행관이 이를 보관한 때에 종료된다. 따라서 집행종료 후에 다시 채무자가 이를 점유하게 된 때(예컨대 가축이 채무자에게로 돌아간 때)에는 새로운 집행권원이 없으면 집행할 수 없다.
목적물이 누구의 수중에 있는지 불명할 때에는 집행은 사실상 불능으로 되고, 이 경우 가령 채무자가 그 소재를 알고 있다고 하더라도 채무자로 하여금 이를 밝히도록 강제할 수 있는 방법은 없다.
마. 제3자이의의 소 제기시기
제3자이의의 소(민집 48조)는 구체적인 집행처분이 현존하는 경우에 한하여 가능한 것으로서 집행에 착수하기 전에는 구체적 집행처분이 존재하지 아니하므로 원칙적으로 제3자이의의 소는 허용되지 않는다.
그러나 특정물인도집행의 경우에는 집행권원에서 이미 집행목적물이 특정되어 있어 집행권원 그 자체에서 집행의 위험이 명백하고, 집행개시를 기다려 제3자이의의 소를 제기하게 하면 제3자 구제의 실효를 거두기 어려우므로 이때에는 집행착수 전이라도 제3자이의의 소를 제기할 수 있다고 보는 것이 일반적이다. 이러한 법리는 특정동산의 경우뿐만 아니라 특정부동산의 경우에도 적용된다.
바. 집행의 종료와 그 통지
동산의 인도집행은 동산에 관하여 채권자가 현실의 점유를 취득한 때에 종료한다. 동산의 인도집행을 마친 때에는 집행관은 채무자에 대하여 그 취지를 통지하여야 한다(민집규 187조).
2. 일정수량의 대체물의 인도를 목적으로 하는 청구권의 집행
가. 인도의 대상
대체물이라 함은 거래상 같은 종류, 같은 품질, 같은 수량의 물건으로 갈음할 수 있는 유체동산을 말한다.
이 경우의 인도청구권은 언제나 채권적청구권이고 물권적청구권은 아니다. 동일한 종류이고 동일한 품질이면 어떠한 것이든 집행의 대상이 될 수 있으므로 구태여 채무자가 지정할 필요는 없고 채무자가 점유하고 있으면 집행관이 어느 것이나 특정하여 빼앗아 감으로써 집행한다.
반면 집행목적물이 불특정물이지만 대체물은 아닌 경우, 예컨대 말 1필의 인도의무와 같은 경우에는 직접강제의 방법으로 직접 집행할 수는 없고, 이 경우에는 집행목적물의 특정을 위하여 간접강제 등의 절차를 밟아야 한다.
나. 집행기관과 집행절차
그 집행기관과 집행절차는 특정동산인도청구의 경우와 거의 마찬가지이다.
다만 집행목적물의 종류․품질이 집행권원의 표시에 해당하는가의 여부는 집행관이 인정함이 원칙이나 그 판단이 곤란할 때에는 감정인의 감정을 거칠 수도 있다.
그 목적물의 결정에 관한 집행관의 판단에 이의가 있을 때에는 집행에 관한 이의(민집 16조)를 신청할 수 있으나, 그 성질상 집행절차가 신속하게 종결되는 것이 보통이므로 실효성 있는 구제수단이 되기 어렵다.
