【판례<저작권법, 게임저작물의 창작성과 실질적 유사성, 저작권침해의 요건>】《저작권의 보호 대상 및 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 판단하는 기준(대법원 2019. 6. 27. 선고 201..

【판례<저작권법, 게임저작물의 창작성과 실질적 유사성, 저작권침해의 요건>】《저작권의 보호 대상 및 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 판단하는 기준(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [모바일 게임물의 창작성 및 실질적 유사성 판단기준에 관한 판결(포레스트 매니아 사건)]

 

【판시사항】

 

[1] 저작권법 제2조 제1호에 규정된 ‘저작물’의 요건인 ‘창작성’의 의미 및 게임 저작물의 창작성 여부를 판단할 때 고려해야 할 사항

 

[2] 저작권의 보호 대상 및 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 판단하는 기준

 

[3] 매치-3-게임(match-3-game) 형식의 모바일 게임을 개발하여 출시한 갑 외국회사가 을 주식회사를 상대로, 을 회사가 출시한 모바일 게임이 갑 회사의 저작권을 침해한다는 이유로 침해행위 금지 등을 구한 사안에서, 갑 회사의 게임물이 선행 게임물과 확연히 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있으므로 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 을 회사의 게임물은 갑 회사의 게임물의 창작적인 표현형식을 그대로 포함하고 있으므로 실질적으로 유사하다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 저작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다.

 

게임 저작물(이하 ‘게임물’이라 한다)은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다.

 

게임물은 저작자의 제작 의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정에서 다양한 구성요소들을 선택·배열하고 조합함으로써 다른 게임물과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 그러므로 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택·배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다.

 

[2] 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다.

 

[3] 매치-3-게임(match-3-game) 형식의 모바일 게임을 개발하여 출시한 갑 외국회사가 을 주식회사를 상대로, 을 회사가 출시한 모바일 게임이 갑 회사의 저작권을 침해한다는 이유로 침해행위 금지 등을 구한 사안에서, 갑 회사의 게임물은 개발자가 축적된 게임 개발 경험과 지식을 바탕으로 게임물의 성격에 비추어 필요하다고 판단된 요소들을 선택하여 나름대로의 제작 의도에 따라 배열·조합함으로써, 개별 구성요소의 창작성 인정 여부와 별개로 특정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들이 선택·배열되고 유기적인 조합을 이루어 선행 게임물과 확연히 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있으므로 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 을 회사의 게임물은 갑 회사의 게임물 제작 의도와 시나리오가 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들의 선택과 배열 및 유기적인 조합에 따른 창작적인 표현형식을 그대로 포함하고 있으므로, 양 게임물은 실질적으로 유사하다고 볼 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고의 모바일 게임이 선행게임들과 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있어 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 피고의 게임과 실질적 유사성도 인정된다고 보아 저작권 침해를 인정한 사안이다.

 

⑵ 원고는 농작물을 기본적인 캐릭터로 하여 게임 속의 특정한 타일이 3개 이상의 직선으로 연결되면 함께 사라지면서 그 수만큼 해당 타일의 점수를 획득하는 방법으로 각 단계마다 주어지는 목표 타일 수에 이르도록 하는 매치-3-게임(match-3-game) 형식의 모바일 게임을 개발하여 출시하였다.

 

⑶ 이후 피고는 농작물 대신 숲속에 사는 동물을 형상화한 캐릭터를 사용하여 원고 게임물과 같은 매치-3-게임 형식의 모바일 게임을 출시하였다.

 

⑷ 원고가 피고를 상대로 피고가 출시한 모바일 게임이 원고의 저작권을 침해한다는 이유로 침해행위 금지 등을 구하고 있다.

 

나. 개요

 

⑴ 원고의 모바일 게임이 선행게임들과 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있어 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 피고의 게임과 실질적 유사성도 인정된다고 보아 저작권 침해를 인정한 사안이다.

 

팜히어로 사가(Farm Heroes Saga, 이하 ‘원고 게임물’이라 한다)를 개발한 원고 회사(킹닷컴 리미티드)가 포레스트 마니아(이하 ‘피고 게임물’이라 한다)를 국내에서 퍼블리싱하고 있는 피고 회사를 상대로 ① 원고 게임에 대한 저작권 침해, ② 원고의 상당한 노력과 투자로 구축한 영상물의 명성과 고객흡인력에 무단편승한 구 부정경쟁방지법(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’) 제2조 제1호 (차)목 위반 및 ③ 민법상 불법행위를 주장하면서 침해금지 및 손해배상을 청구하였다.

 

⑵ 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 저작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 참조).

 

⑶ 게임 저작물(이하 ‘게임물’이라 한다)은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다.

 

⑷ 게임물은 저작자의 제작 의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정에서 다양한 구성요소들을 선택·배열하고 조합함으로써 다른 게임물과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 그러므로 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택·배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다.

 

⑸ 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 판결 참조).

 

⑹ 원고 게임물(팜 히어로 사가, Farm Heroes Saga)은 개발자가 그동안 축적된 게임 개발 경험과 지식을 바탕으로 게임물의 성격에 비추어 필요하다고 판단된 요소들을 선택하여 나름대로의 제작 의도에 따라 배열·조합한 것으로서 개별 구성요소의 창작성 인정 여부와 별개로 특정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들이 선택·배열되고 유기적인 조합을 이루어 선행 게임물과 확연히 구별되는 창작적 개성을 갖추고 있어 저작물로서 보호 대상이 될 수 있고, 피고 게임물(포레스트 매니아, Forest Mania)은 원고 게임물의 제작 의도와 시나리오가 기술적으로 구현된 주요한 구성요소들의 선택·배열 및 유기적인 조합에 따른 창작적 표현형식을 그대로 포함하고 있으므로, 양 게임물은 실질적으로 유사하다고 볼 수 있다고 판시하여 이와 달리 판단한 원심을 파기환송한 사례이다.

 

3. 저작재산권 침해의 요건 [이하 사법 제49호 손천우, P.267-351 참조]

 

가. 저작권 침해에 대한 판단 방법 및 제한 원리

 

⑴ 아이디어와 표현의 이분론

 

㈎ 저작권법은 저작자에게 일종의 독점권을 부여하여 창작에 대한 인센티브를 제공하는 것이지만, 저작물의 구성요소 중에는 이를 저작권으로 보호하기보다는 ‘공중의 영역’에 둠으로써 문화의 창달이라고 하는 보다 궁극적인 저작권법의 목적을 달성하는 데 지장이 없도록 하여야 하는 것도 있다.

 

㈏ 미국의 판례는 ‘아이디어·표현 이분법(idea expression dichotomy)’이라는 독특한 방식을 개발하였는데, 현재 저작권 실무에서 전 세계적으로 주류의 지위를 차지하고 있고 우리 판례에서도 받아들여지고 있다.

 

㈐ 하나의 저작물을 아이디어와 표현으로 나누어 그중에서 표현, 특히 창작성을 가진 표현만이 저작권의 보호를 받는다고 보는 것이 아이디어·표현 이분법의 기본개념이다. 하나의 작품 속에서 어떤 부분이 아이디어에 해당하고, 어떤 부분이 표현에 해당하는지를 구분하는 작업은 저작물의 보호 범위와 침해 판단을 위하여 매우 중요하나, 구체적인 사건에서 아이디어와 표현의 명확한 경계선을 설정하는 것은 대단히 어려운 작업이다. 아이디어와 표현을 구별하는 대표적인 두 가지 방법으로 러니드 핸드(Learned Hand) 판사가 Nicholas v. Universal Pictures Corp.사건에서 창안한 추상화 테스트(abstraction test)와 체이프(Z, Chafee) 교수가 “저작권에 관한 법의 고찰”(1945)이란 논문에서 주장한 유형 테스트(pattern test)가 있다. 러니드 핸드(Learned Hand) 판사는 위 사건에서 “어떤 작품에서도 특히 연극에서는 사건이 점점 제거되면서 다수의 일반 형식이 똑같이 적용된다. 마지막 남은 것은 아마도 희곡이 무엇에 관한 것인가 하는 가장 일반적인 말이거나 때때로 제목만 남을 수도 있다. 그러나 이러한 일련의 추상화 과정 속에서 더 이상 보호되지 않는 지점이 있다. 그렇지 않다면 극작가는 저작권이 미치지 않는, 표현이 아닌 그의 아이디어를 사용하지 못하게 할 수 있기 때문이다.”라고 판시하였다.

 

㈑ 아이디어와 표현이 가지는 각각의 성질에 비추어 볼 때 다음과 같은 요소를 고려해 볼 수 있을 것이다.

① 추상성과 구체성: 작품에 나타나 있는 요소가 추상적일수록 아이디어일 가능성이 높은 반면, 구체적일수록 표현일 가능성이 높다.

② 독창성과 비독창성: 독창성이 높을수록 저작권 보호의 대상인 표현이 될 가능성이 높은 반면, 평범하고 통상적인 것이거나 사물을 있는 그대로 재현하는 것일수록 아이디어가 될 가능성이 높다.

③ 유일성과 다양성: 유일하게 또는 극히 제한적인 방법으로 표현될 수밖에 없는 요소는 아이디어에 해당할 가능성이 높은 반면, 다양하게 표현될 수 있는 요소는 표현에 해당할 가능성이 높다.

④ 소재성과 비소재성: 당해 요소가 창작의 소재(素材)로서의 성격을 가지면 아이디어가 될 가능성이 높은 반면, 소재성이 약하면 그만큼 표현에 해당할 가능성이 높다. 다만 아이디어 표현 이분법은 저작권 침해소송과 관련하여 실무적으로 발전해왔기 때문에 아이디어와 표현을 구분하는 절대적인 기준을 제시하지 못하는 단점이 있다. 아이디어와 표현을 최종적으로 구분하는 미국을 비롯한 각국의 법원은 법리적인 판단보다는 정책적인 판단을 하는 경향이 강하다.

 

㈒ 아이디어는 공유될 가치가 있는 요소를, 표현은 독점적으로 보호할 가치가 있는 요소를 의미하는 것으로서 이를 확정함에 있어서 저작자와 이용자의 균형 있는 보호와 사회 전체의 효율성 증가의 차원에서 정책적으로 유연한 접근방식을 취하는 것이 타당하다. 동일한 저작물이라도 그 보호의 범위는 사회의 변화에 따라 충분히 달라질 수 있다. 아이디어와 표현의 경계선도 고착적인 것이 아니라 유동적인 것이다. 실제 아이디어와 표현 이분법은 이에 관한 고정적인 이론적 틀이 존재하고 그 틀에 따라 개별적 사안을 해결하는 연역적 방식보다는, 정책적으로 바람직하다고 생각하는 결론을 내리고 이 결론에 부합하는 방향으로 아이디어와 표현을 구분하는 구체적인 사례들이 집적되면서 경험적으로 아이디어와 표현의 경계선이 형성되는 귀납적 방식에 의해 발달해 왔다.

 

㈓ 저작권의 보호를 받는 저작물이 되기 위해서는 ① 창작성(originality)이 있어야 하고, ② 사상이나 감정 󰡈 총칭하여 아이디어라고 부르기도 한다 󰡈 자체가 아닌 그것들에 대한 표현(expression)에 그 창작성이 존재해야 한다. 표현을 요건으로 하는 것은 창작의 소재로 되는 사상이나 감정에 대해서는 독점권을 부인하고 모든 사람이 자유롭게 이용할 수 있도록 함으로써 풍부한 창작을 유인하고자 하는 것이다. 보호받지 못하는 아이디어에 대해 Goldstein 교수는 3가지 카테고리로 분류하여 설명한다.

① 창작의 원동력이 되는 개념(concept), ② 문제의 해결방법이나 작동원리 등과 같은 해법(solution), ③ 저작물의 작성이 되는 도구(building block)로 분류하여 설명한다. 다양성의 근원이 되는 이러한 요소들에 대해 저작권에 의한 보호를 부정하고자 아이디어로 취급하는 것으로 보인다. 이러한 아이디어는 표현 안에서 구체화된다. 어떤 아이디어를 특정 저작물을 통하여 구체화하고자 하는 노력은 표현이라는 형태로 나타나고, 이러한 표현이 저작권법에 의해 보호받게 된다. 다만 저작권법상 보호되는 표현이란 저작물로부터 직접 파악할 수 있는 단어, 형상, 음 등으로 구성되어 있는 외부적 표현(literal expression)만을 의미하는 것이 아니라 저작물의 표면에 나타나지 않고 내재하고 있는 내재적 표현(non-literal expression)까지를 포함한다. 저작권의 보호 대상은 아이디어가 아닌 창작적인 표현형식이고, 저작권 침해 여부를 가리기 위한 양 저작물 사이의 실질적 유사성 판단도 그러한 창작적인 표현형식만을 대상으로 대비하여야 한다는 것이 대법원 판례의 법리이다.

 

㈔ 대법원은 “저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 거기에 표현되어 있는 내용 즉, 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 아니므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상 또는 감정 그 자체에 독창성·신규성이 있는지를 고려하여서는 안 된다.”라고 판시해오고 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 등 참조).

 

⑵ 추상화 󰡈 여과 비교 테스트(abstraction 󰡈 filtration comparison test)

 

컴퓨터프로그램과 같은 기능적 저작물은 보호받는 표현과 아이디어 영역을 구분하는 것이 매우 어렵다. 미국의 제2 순회항소법원은 Altai 판결에서 새로운 판단 기준을 정립하였다. 그 구체적인 판시 내용을 소개하면 아래와 같다.

 

㈎ Altai 판결에서 제시한 원칙

 

실질적 유사성을 확인하기 위해 법원은 먼저 침해당했다고 하는 프로그램의 구조를 구성 부분으로 나눈다. 통합되어 있는 아이디어, 아이디어에 반드시 수반하는 표현, 공공 영역으로부터 가져온 요소 등을 조사한 후 보호받지 못하는 요소들을 모두 뽑아낼 수 있게 된다. 마지막 단계는 남아 있는 창작 표현의 핵심 부분들을 침해 프로그램의 보호되는 요소와 비교하여 각 프로그램 가운데 저작권으로 보호되는 요소들이 침해를 뒷받침할 만큼 실질적으로 유사한지 결정한다.

 

① 추상화(Abstraction) 단계

 

추상화 테스트는 원래 소설, 극본과 같은 어문저작물과 관련하여 적용되었지만 컴퓨터프로그램에도 적용될 수 있다. 법원은 역분석과 같은 방식으로 침해당했다는 프로그램의 구조를 분석한다. 이 과정은 컴퓨터 코드로 시작해서 프로그램의 궁극적 기능으로 끝난다.

 

② 여과(Filtration) 단계

 

프로그램의 추상화 수준이 발견되면 실질적 유사성의 질문은 개념으로부터 구체적인 것으로 옮겨간다. 특별한 아이디어가 포함되어 있는지 또는 그 아이디어에 반드시 따르는 효율성의 고려에 따라 지배되거나 프로그램 외 요인에 따라 요구되거나 공유영역으로부터 가져온 것이어서 보호받을 수 없는 표현인가를 결정해야 한다. 합체이론에 따라 아이디어를 표현하는 방법이 오직 하나밖에 없을 때 아이디어와 표현은 분리될 수 없고, 그 표현은 저작권으로 보호받을 수 없다. 컴퓨터 프로그래머는 가장 효율적인 방법으로 사용자의 요구를 충족시키는 프로그램을 만들려고 한다는 사실을 생각해 볼 때 컴퓨터프로그램에 합체이론을 적용하지 않을 수 없다[합체의 원칙(merger doctrine): 비록 창작적인 표현이라고 하더라도 해당 저작물의 사상이나 감정, 즉 아이디어가 오직 그 표현방법 외에는 달리 효과적으로 표현할 방법이 없는 경우에는 그 표현에 대하여는 저작권의 보호가 주어져서는 안 된다는 원칙이다. 예컨대, ‘가위바위보’라는 게임의 방식을 그 게임을 모르는 사람들에게 가장 간략하고 알기 쉽게 설명해 주는 설명문을 작성한다고 가정해 볼 경우, 그 설명문은 “가위는 보자기를 이기고, 보자기는 주먹(바위)을 이기며, 주먹은 가위를 이긴다. 같은 것을 내면 비긴다.”와 같이 표현될 수밖에 없을 것이다. 이때 위와 같이 표현될 설명문에 대하여 저작권의 보호를 주게 되면, 다른 사람들은 위 게임의 방식을 설명할 방법이 없게 되고, 결국 게임 그 자체(게임의 진행 방식으로서의 아이디어에 해당)에 대하여 독점권 내지는 배타적 이용권을 부여하는 셈이 되어 아이디어·표현 이분법의 원칙에 반하게 된다]. 일단의 모듈이 효율적일수록 그것들은 프로그램의 특정한 부분에 구체화된 아이디어나 공정에 가까울 수 있다. 합체이론이 프로그램구조의 일정 부분에 저작권의 보호를 배제하는지를 결정할 때 법원은 일단의 모듈을 쓰는 것이 프로그램의 특정한 공정을 효율적으로 이행하기 위해 필요한 것인지를 물어야 한다. 만약 필요하다면 프로그래머가 특정한 모듈을 고르거나 일단의 모듈을 선택하는 것에 의해 나타나는 표현은 그것의 바탕을 이루는 아이디어와 합체되어 보호될 수 없다.

 

필수장면의 원칙도 컴퓨터 프로그램에 적용된다[필수 장면의 원칙(scènes à faire): 합체의 원칙이 주로 기능적 저작물에서 적용되는 원칙이라고 한다면, 소설이나 희곡과 같은 문예적 저작물 또는 가공적인 저작물에 적용되는 원칙으로, 소설이나 희곡 등에서 그 작품에 내재되어 있는 보호받지 못하는 아이디어가 전형적으로 예정하고 있는 사건들이나 등장인물의 성격 타입과 같은 요소들에 대하여는 설사 그러한 요소들이 표현에 해당하더라도 저작권의 보호를 주지 말아야 한다는 원칙이다]. 프로그래머의 설계 선택의 자유는 다음과 같은 외부 고려사항에 의해 제한된다. ① 특정 프로그램이 구동되는 컴퓨터의 기계 특성, ② 함께 작동하도록 되어 있는 다른 프로그램들의 호환 조건, ③ 컴퓨터제작자의 디자인 표준, ④ 이용하는 산업계의 요구, ⑤ 컴퓨터산업계에서 널리 받아들여진 프로그램 제작 관행 등이다. 법원은 프로그램의 구조 내용 가운데 이러한 외부요인으로 지배되는 요소들을 조사해야 한다.

 

공공 영역(public domain)에서 발견되는 요소들은 누구나 자유롭게 이용할 수 있으므로 침해당했다는 프로그램에서 제거되어야 한다.

 

③ 비교(Comparison) 단계

 

법원은 침해당했다는 프로그램의 모든 요소 가운데 아이디어, 효율성 또는 외부 요인에 의해 지배되거나 공공 영역으로부터 가져온 것들을 제거하면 보호받을 수 있는 표현만 남게 된다. 법원은 피고가 보호되는 표현의 어느 부분을 베꼈는가와 원고의 프로그램 전반과 관련하여 베낀 부분의 상대적인 중요성을 평가해야 한다.

 

㈏ 판결의 결론

 

Altai 판결은 위와 같이 추상화 󰡈 여과 󰡈 비교 테스트를 시행하여 원고와 피고 프로그램의 파라미터 리스트, 매크로 중 극히 일부분의 보호받는 표현에 있어 유사성은 있으나, 그 밖의 다른 유사한 부분들은 공중의 영역에서 가져온 것이거나 프로그램의 기능적인 요구사항을 달성하기 위해 필수적인 요소들에 해당한다고 보았고, 보호받는 표현의 일부 유사한 부분도 전체 저작물에서 차지하는 비중에 비추어 볼 때 저작권 침해를 인정할 만큼 중요성을 갖고 있지 않다고 하면서 원고의 OSCAR 3.5에 대한 저작권 침해주장을 기각한 지방법원의 판결을 유지하였다.

 

⑶ 유형 테스트(Pattern Test)

 

체이프(Z. Chafee) 교수는 ‘추상화 테스트’의 한계를 보완하기 위해 아이디어와 표현 사이에는 분명히 어딘가에 경계선이 있다고 전제하고, “저작권의 보호 범위는 사건의 전개과정과 등장인물들 간의 상호작용의 발전과 같은 저작물의 유형에까지 미친다.”라고 하였다. 따라서 유형화 테스트는 대화, 사소한 사건, 배경 등을 배제함으로써 어느 정도의 추상화 작업을 거치지만, 사건의 전개, 주요 등장인물의 상호작용에 대한 표현을 포함할 수 있을 정도로 충분히 구체적이라고 하였다. 여기서 말하는 ‘사건의 전개과정과 캐릭터 상호작용의 발전’은 플롯(plot)의 구성요소라고 할 수 있다.35) 극본이나 소설의 줄거리(plot)가 아이디어에 불과한지 아니면 표현으로서 보호받을 수 있는 것인지의 판단은 어느 정도로 구체화된 단계의 줄거리를 뜻하는지에 따라 달라지게 된다.

 

나. 저작권 침해의 객관적 요건 [= 부당한 이용(실질적 유사성)]

 

⑴ 저작권 침해를 인정하기 위한 객관적 요건으로는 ① 타인의 저작물 중 ‘보호받는 표현’을 이용하였을 것과 ② 일반 청중이 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있음을 인식할 것 등 두 가지 사실이 증명되어야 한다. 이 경우 이용에 의하여 나타난 ‘결과’가 법이 허용하기 어려운 부당한 정도에 이르렀다고 평가되어 저작권 침해로 되는 것이다.

 

⑵ 저작물 사이의 유사성에는 ‘포괄적·비문언적 유사성(comprehensive non-literal similarity)’과 ‘부분적·문언적 유사성(fragmented literal similarity)’의 서로 다른 두 형태가 있다. ‘포괄적·비문언적 유사성’은 피고가 원고의 작품 속의 근본적인 본질(essence) 또는 구조(structure)를 복제함으로써 원, 피고의 양 저작물 사이에 비록 문장 대 문장으로 대응되는 유사성은 없어도 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우이다. 저작권 보호는 문언적 표현뿐만 아니라 비문언적 표현(내재적 표현)에도 미치는 것으로 보아야 한다. 여기서 단순한 아이디어의 차용인지 아니면 저작권으로 보호받는 부분의 복제인지를 구별해야 하는 문제가 발생하기 때문에 ‘아이디어와 표현의 이분법’으로 연결된다.

 

⑶ 한편 ‘부분적·문언적 유사성’은 원고의 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제된 경우를 말한다. 실질적 유사성을 판단함에 있어서는 상당한 양의 유사성이 인정될 필요가 있지만, 소량이라도 그것이 질적인 측면에서 중요한 부분이면 실질적 유사성이 있다고 볼 수 있다. 즉, 유사점이 양적으로는 많지 않더라도 보호 대상이 되는 저작물의 중요한 부분과 실질적으로 유사한 경우에는 저작권 침해가 인정되어야 한다. 따라서 작품 전체 가운데 한 줄이나 한 단락 또는 중요하지 아니한 일부분만이 유사하다면 저작권 침해가 있다고 말할 수 없으나, 어느 작품의 본질적인 부분이나 근본적인 구조가 다른 작품에서 그대로 모방되었다면 저작권 침해에 해당되는 실질적 유사성이 있다고 말할 수 있다. 일본에서는 저작물의 외적 보호 범위와 관련하여 기존 저작물(원저작물)에 개변을 가하여 그 외면적 형식을 달리하지만, 내면적 형식이 동일한 새로운 저작물을 창작하는 것까지를 보호 범위로 보는 견해(‘내면적 형식동일설’)와, 원저작물의 표현상의 본질적인 특징을 직접 감득할 수 있는 새로운 저작물을 창작하는 것까지를 보호범위로 보는 견해(‘본질적 특징 직접감득설’) 등이 있다.

 

⑷ 대법원 판례도 저작물을 다소 이용하고 일부 유사한 어휘나 구문이 발견된다고 하더라도, 전체적으로 그것이 중요하지 아니한 일부분에 불과하다면, 저작권침해가 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결 : 이 사건 소설의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 동화에서 드문드문 발견되기는 하나, 그러한 사정만으로 바로 이 사건 소설과 대상 동화 사이에 실질적 유사성이 있다고 단정할 수는 없고, …… 총 문장 2,000여 개의 이 사건 소설과 총문장 1,000여 개의 대상 동화에서 일부 유사 어휘나 구문이 차지하는 질적 혹은 양적 비중은 미미하고, …… 위와 같은 유사 어휘나 구문 등이 배열된 순서나 위치, 그 유사 어휘나 구문이 삽입된 전체 문장이나 문단의 구성, 문체, 어조 및 어감 등에서 이 사건 소설과 대상 동화는 상당한 차이를 보이고 있으므로, 위와 같은 정도의 일부 어휘나 구문의 유사성은 이 사건 소설과 대상 동화의 전체적인 구성이나 표현의 차이에 흡수되어 이 사건 소설이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 대상 동화에서 감지된다고 보기는 어려우므로, 실질적 유사성이 있다고 할 수 없다).

 

4. 게임물의 창작성 [이하 사법 제49호 손천우, P.267-351 참조]

 

가. 게임물의 구조

 

저작권법 관점에서 보면 게임은 프로그램저작물을 기반으로 하여 영상저작물, 미술저작물, 음악저작물, 어문저작물이 복합적으로 결합된 형태로 종합저작물로 볼 수 있다. 기술적 관점에서 보면 게임은 스토리(시나리오), 미적 요소, 메커니즘, 기술로 구성되었다고 볼 수 있다. 게임의 규칙은 자연법칙을 이용하지 않은 인위적 약속이므로 특허법상 발명이라고 할 수는 없지만, 인간의 사상이나 감정이 포함되어 있으므로 정신적 창작물이라고 할 수 있다. 그러나 규칙 그 자체는 아이디어 자체이므로 저작물이 될 수 없지만 그 규칙을 구체적으로 표현한 것이면 저작물이 될 수 있다. 게임물의 창작성을 판단할 때에도 이러한 복합적 성격의 저작물이라는 점을 감안해야 한다. 즉, 게임물은 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오나 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있으므로, 이러한 유기적 결합관계에도 창작성이 인정된다면 저작권을 인정할 수 있을 것이다.

 

⑴ 스토리(시나리오)

 

사용자 입장에서 보면, 게임은 일련의 사건의 연속이고, 개개의 사건들은 시나리오 작가가 창작한 스토리에 따라 진행된다. 스토리의 설정에 따라 다양한 게임 장르가 발생한다. 사용자가 게임 속 캐릭터들을 연기하며 즐기는 역할 수행게임을 말하는 RPG(Role Playing Game)46)를 비롯하여 유저의 선택이 요구되지 않고 일방적으로 스토리가 진행되는 선형적 게임 형식이 있다. 이 사건 원·피고 게임물은 선형적 게임으로 볼 수 있다.

 

⑵ 미적 요소(aesthetic)

 

여기에는 캐릭터와 게임화면 및 소리 등이 포함된다. 사용자에게 감각적으로 인지되어 소비자 흡인력을 결정짓는데 중요한 역할을 하는 요소로, 창작적 노고가 많이 투여된다. 창작자인 그래픽 디자이너나 사운드 디자이너는 전체적인 게임의 콘셉트(Concept) 또는 아이디어에 따라 캐릭터와 화면을 구성하고 적절한 음향 효과를 조합해낸다. 게임저작물이 궁극적으로 사용자에게 전달하려는 콘셉트나 느낌을 가장 외부적으로 나타내는 표현에 가깝다고 볼 수 있다.

 

⑶ 컴퓨터프로그램적 요소

 

미적요소가 있는 메커니즘이 발생하는 이야기가 전달되는 매체 그 자체로 게임의 구성요소들이 컴퓨터라는 매체를 통해 구현될 수 있도록 하는 매개체라고 할 수 있다. 저작권법이 정의하는 컴퓨터프로그램에 속한다. 게임물은 저작자의 제작의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정에서 다양한 구성요소들을 선택·배열하고 조합하게 된다.

 

나. 게임물의 저작권 보호와 관련된 사례 (‘모두의 마블’ 사건)

 

⑴ 1982년 출시된 보드 게임 ‘부루마불’에 대한 저작재산권을 갖고 있는 씨앗사로부터 지식재산권 사용계약을 체결한 원고는 2008년경 부루마블을 모바일 게임으로 출시하였다. 한편 피고는 2013년 이와 유사한 모바일 게임인 ‘모두의 마블’을 출시하였다. 양 게임은 주사위를 던져 전 세계 주요 도시들의 이름으로 구성된 정사각형 모양의 맵을 돌면서 도착한 곳의 대지를 구매하여 건물을 짓고, 나중에 도착한 다른 플레이어들로부터 사용료를 받아 상대방보다 많은 돈을 버는 것을 목표로 하는 게임이다. 원고가 피고를 상대로 저작권 등의 침해금지청구의 소를 제기하였다.

 

⑵ 제1심판결과 항소심판결(서울고법 2018. 4. 26. 선고 2017나2064157 판결 : 원고 보드 게임이나 모바일 게임에 일부 표현방식이나 게임 규칙이 새롭게 추가된 부분은 있고 원심도 이를 부정하는 것은 아니나, 전체적인 소재의 선택, 배열, 조합에 다른 게임들과 구분될 정도의 창작적 개성이 느껴지지 않는다는 취지로 판단하였다)은 선행 게임인 모노폴리(Monopoly)와의 관계에서 원고 게임의 창작적 개성이 인정되기 어렵거나 부동산 거래 보드 게임에 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현형식이라고 보아 원고의 청구를 기각하였다(대법원 2018. 8. 16.자 2018다237138 심리불속행 기각 판결로 원심이 확정되었다).

 

다. 검토

 

⑴ 저작물성 인정 여부

 

게임물은 집합저작물의 성격을 갖고 있고, 개개의 저작물 중 캐릭터는 이미 신야구 게임 사건 판결(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결)에서 “저작물로 보호될 수 있다.”라고 판단한 바 있다. 그러나 신야구 게임 사건에서는 실질적 유사성의 기준을 강화하여 사실상 원고의 저작권 주장을 배척하였다는 점에서 아쉬움이 남는다. 기존에 법원에 제기된 사건들에서 게임물의 저작권 침해가 정면으로 인정된 사례를 찾아보기 어렵다는 것은 아이디어 󰡈 표현 이분법의 엄격한 적용과 실질적 유사성에 대한 엄격한 판단에 따른 결과가 아닌가 생각된다. 그러나 게임물에는 규칙만 존재한다고 볼 수 없고 규칙을 구체화한 표현이 포함될 수밖에 없다. 사용자가 오감으로 보고 느낄 수 있는 내용은 표현으로 별개의 저작권으로 보호될 필요가 있다. 표현된 내용을 전부 제거하고 상위개념으로 추상화한 후에 선행 게임들과 대비하는 방식만으로는 저작권으로 보호하고자 하는 표현을 파악하기 어려울 것이다. 게임 소재 및 규칙의 선택, 배열, 구성방법을 포함하는 저작물로서의 보호도 가능하다. 희곡과 같은 어문저작물에서는 ‘사건의 전개과정과 캐릭터의 상호작용의 발전’, ‘plot’이, 컴퓨터프로그램에서는 SSO에 대한 보호가 인정되고 있듯이, 비문언적·포괄적 유사성을 판단하기 위해서도 반드시 언어와 관련되지 않아도 보호가 가능하다고 보아야 한다. 게임물에서 아이디어와 구분되는 표현 요소를 추출해내서 선행 게임과의 관계에서 창작적 개성을 인정할 수 있으면, 저작권의 보호가 가능하고, 나아가 게임을 구성하는 개별 구성요소와 규칙들의 선택·배열·구성에 창작성을 인정할 수 있는지 여부도 살펴보아야 한다.

 

⑵ 게임 소재 및 규칙의 조합을 이루는 구성요소들을 개별적으로 분해하여 상위개념화 하다 보면, 대부분 아이디어에 속할 가능성이 높고, 기존 게임들에서 흔히 사용되어 온 것에 불과한 경우가 많아 창작성을 인정하기도 어려울 것이다. 저작물성을 부정한 대부분의 사례에서 이와 같은 논리가 채용되고 있다.

 

⑶ 이와 달리 게임 소재 및 규칙의 조합을 구성하는 구성요소들을 전체적으로 파악하게 되면, 구성요소들이 유기적으로 조화를 이루어 기존의 게임들과 확연히 구별되는 특징이 나타나고 기획자의 개성이 발견될 여지가 상대적으로 높아 보인다. 저작물성을 인정한 외국의 사례에서는 이와 같은 논리가 채용되고 있다. 개별적으로는 표현으로 인정하기 어려운 요소와 표현으로 볼 수 있는 요소가 유기적으로 선택·배열·조합된 경우라면, 전체적으로 창작성을 인정할 여지가 있다.

 

⑷ 저작물의 종류나 성격에 따라 표현적 요소는 달라질 수 있는데, 대부분의 게임은 일관된 스토리를 바탕으로 하여 사용자가 게임을 하면서 기본 및 특수 규칙, 캐릭터 등을 익히게 되고 단계별로 점점 고난이도의 레벨에 도전하게 만든다. 게임의 구성요소의 선택·배열·구성을 통하여 전체적으로 다른 게임과 차별화되는 개성이 드러날 수 있으므로, 이를 표현적 요소로 인정할 수 있다. 한편 이러한 논리는 편집저작물에서의 법리와 유사하다고도 볼 수 있다. 편집저작물은 ‘편집물로서 그 소재의 선택·배열 또는 구성에 창작성이 있는 것’을 말한다(저작권법 제2조 제18호). 대법원 판례는, 편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 한다고 판시하고 있다.

 

⑸ 대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359호 판결은 “편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성은 있어야 하고, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것이라면 거기에 창작성이 있다고 할 수 없다.”라고 판시한 바 있다. 서울고등법원은 ‘안무’에 관하여 창작성을 인정하면서, “안무가 일련의 신체적 동작과 몸짓을 창조적으로 조합·배열한 것으로서 사상 또는 감정을 표현한 창작물에 해당한다.”라고 판시하였다[서울고법 2012. 10. 24. 선고 2011나104668호 판결 : 이 사건 안무에 사용된 각종 동작의 요소를 개별적으로 분석하면 피고들이 2012. 8. 6.자 검증설명서에서 지적하고 있는 바와 같이 각종 댄스 장르의 전형적인 춤 동작, 그리고 이미 공개된 여러 춤에서 발견되는 특징들과 유사한 측면이 있지만, 이 사건 안무는 ‘샤이보이’라는 노래의 전체적인 흐름, 분위기, 가사 진행에 맞게 종합적으로 재구성된 것이고, 4인조 여성 그룹 ‘시크릿’ 구성원(전효성, 정하나, 송지은, 한선화)의 각자 역할(랩, 노래, 춤 등)에 맞게 춤의 방식과 동선을 유기적으로 구성하였으며, 기존에 알려진 다양한 춤 동작도 소녀들로 구성된 ‘시크릿’과 ‘샤이보이’라는 악곡의 느낌에 맞게 상당한 창조적 변형이 이루어졌고, 각 춤 동작들이 곡의 흐름에 맞게 완결되어 이 사건 안무 역시 전체적으로 하나의 작품으로 인식되는 점 등을 종합하면, 이 사건 안무는 전문 안무가인 원고가 ‘샤이보이’ 노래에 맞게 소녀들에게 적합한 일련의 신체적 동작과 몸짓을 창조적으로 조합·배열한 것으로서 원고의 사상 또는 감정을 표현한 창작물에 해당한다].

 

⑹ 최근 대법원은 ‘짝 사건’에서 방송 포맷의 저작물성을 인정한 바 있다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 : 구체적인 대본이 없이 대략적인 구성안만을 기초로 출연자 등에 의하여 표출되는 상황을 담아 제작되는 이른바 리얼리티 방송 프로그램도 이러한 창작성이 있다면 저작물로서 보호받을 수 있다. 리얼리티 방송 프로그램은 무대, 배경, 소품, 음악, 진행 방법, 게임 규칙 등 다양한 요소들로 구성되고, 이러한 요소들이 일정한 제작 의도나 방침에 따라 선택되고 배열됨으로써 다른 프로그램과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 따라서 리얼리티 방송 프로그램의 창작성 여부를 판단할 때에는 그 프로그램을 구성하는 개별 요소들 각각의 창작성 외에도, 이러한 개별 요소들이 일정한 제작 의도나 방침에 따라 선택되고 배열됨에 따라 구체적으로 어우러져 그 프로그램 자체가 다른 프로그램과 구별되는 창작적 개성을 가지고 있어 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려함이 타당하다).

 

⑺ 이와 같이 볼 경우 사실상 아이디어에 대해서까지 저작권법에 의한 보호를 확대하는 것이 아닌가 하는 우려가 있을 수 있지만, 기준을 엄격히 세워서 운용한다면 아이디어와 표현의 구분이 형해화되는 문제는 없을 것으로 생각한다. 보호하여야 하는 표현과 보호할 수 없는 아이디어를 구별해 내는 기준은 매우 실용적인 것으로서, 아이디어라고 하는 형이상학적 관념에 기초하여 도출하는 것이 아니라 창작자의 노력을 보호할 필요성과 창작물에 대한 자유로운 접근을 보장하여야 하는 필요성의 비교형량으로부터 도출된다는 Nimmer 교수의 평가처럼 어느 정도 가치평가가 필요한 영역이 아닌가 한다. 위 기준에 따라 게임 소재와 규칙들의 조합에 대해 저작물성을 인정하기 위해서는 게임 소재와 규칙들의 선택·배열·구성 자체에 창작성이 발견되어야 한다. 이를 위해서는 선행 게임들에서 채용한 소재 및 규칙들이 얼마나 포함되어 있는지, 게임에서 차지하는 비중이 어떤지 등을 면밀하게 검토해야 할 것이다. 설령 게임 소재와 규칙들의 선택·배열·구성에 창작성이 인정된다고 하더라도, 실질적 유사성 판단이나 저작재산권의 제한 규정(특히 저작권법 제35조의3 공정이용 규정) 등을 통해 과도하게 보호되어 부작용이 발생하는 것은 충분히 방지될 수 있을 것으로 생각된다. 이와 같이 제한적으로 게임 소재와 규칙들의 조합에 저작물성을 인정하는 것이 일률적으로 저작물성을 부정하는 것보다는 개개의 구체적인 사안에서 합리적인 결론을 도출할 수 있는 장점이 있을 것이다.

 

⑻ 정책적인 측면에서 보더라도 게임물에 대해 일률적으로 저작물성을 부정하게 되면, 성장하고 있는 게임 시장은 위축될 수밖에 없고, 게임 콘텐츠의 수입 및 수출에도 부정적인 영향을 줄 여지가 있다. 따라서 일정한 요건 하에 게임의 소재와 규칙의 조합에 대해 저작물성을 인정함으로써 사회 문제에 적절히 대처할 수 있도록 가능성을 열어 두는 것이 바람직할 것으로 생각된다. 적어도 독창적인 소재와 규칙의 조합을 dead copy 수준으로 베껴 게임을 제작하는 행위에 대해서는 저작권 침해를 인정하여 잘못된 제작 관행이 있다면 이에 대해 경종을 울릴 필요 가 있다.

 

나. 실질적 유사성 판단

 

⑴ 저작권의 보호 대상은 아이디어가 아닌 창작적인 표현형식이고, 저작권 침해 여부를 가리기 위한 양 저작물 사이의 실질적 유사성 판단도 그러한 창작적인 표현형식만을 대상으로 대비하여야 한다는 것이 확립된 대법원 판례의 법리이다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 판결 참조). 이러한 법리는 게임의 소재와 규칙의 조합의 경우에도 그대로 적용되는데, 앞서 본 바와 같이 게임의 소재와 규칙의 조합에서 창작적인 표현형식은 개별 구성요소에서 찾을 수도 있고, 이러한 구성요소들의 선택·배열·구성에서도 찾을 수 있다. 특히 게임물 사이에 포괄적, 비문언적 유사성(comprehensive non-literal similarity)이 인정되는지 여부를 심리해야 할 것이다. 한편 게임의 소재와 규칙의 선택·배열·구성에 있어서 창작성이 인정된다면, 실질적 유사성 역시 그러한 선택·배열·구성에 있어서 창작성 있는 부분이 무단으로 이용되었는지를 중심으로 판단하여야 한다. 이는 매우 어려운 문제로서 사안마다 개별적·구체적으로 판단할 수밖에 없으나, 게임과 관련하여 대체로 다음과 같은 사정들을 종합하여 판단할 필요가 있다.

 

⑵ 게임의 소재와 규칙의 선택·배열·구성의 창작성의 정도를 고려하여야 할 것이다. 창작성의 정도가 높을수록 실질적 유사성이 인정될 가능성이 높아질 것인 반면, 창작성의 정도가 낮을수록 실질적 유사성이 인정될 가능성은 낮아질 것이다. 여기서 창작성의 정도는 결국, 모방의 대상이 된 구성요소의 선택·배열·구성에 관한 선택의 폭에 따라 결정된다고 할 수 있다. 선택의 폭이 넓은 경우라면 그만큼 창작성의 정도도 높다고 할 수 있고, 선택의 폭이 좁은 경우라면 그만큼 창작성의 정도도 낮다고 할 수 있다. 침해자가 이용한 게임의 소재와 규칙의 조합의 양도 고려하여야 할 것이다. 이는 결국, 모방의 정도에 관한 평가로서, 침해자가 이용한 구성요소가 많을수록 실질적 유사성이 인정될 가능성이 높아진다고 할 것이다. 선택되거나 배열된 구성요소 자체의 유사성의 정도도 고려하여야 할 것이다. 추상적인 차원에서 양 프로그램의 구성요소가 서로 유사하다고 하더라도, 해당 프로그램 내에서 개별 구성요소가 구체적으로 표현된 방식이 다르다면, 실질적 유사성이 부정될 가능성이 높아진다. 특히 저작물의 모든 부분을 따라 하지 않더라도 우연이라 고 할 수 없는 특징적인 부분이 유사한지 여부를 살펴볼 필요가 있다.

 

5. 대상판결의 내용 분석 : [= 저작권 침해의 요건] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.47-48 참조]

 

가. 의거성과 실질적 유사성

 

의거성은 베꼈는가의 문제이고, 실질적 유사성은 어느 정도로 베꼈는가의 문제이다.

 

나. 실질적 유사성을 판단하는 대상 : 창작적 표현형식

 

⑴ 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다[대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다212095 판결(대상판결)].

 

⑵ ‘창작적’ ‘표현’만을 보호하기 때문에 일반인이 보기에는 비슷하더라도 법원에서는 실질적 유사성이 부정되는 경우가 많다.

 

⑶ ‘창작적’이란 기존에 있었던 것이면 보호하지 않는다는 뜻이다.

‘표현’이란 말은 아이디어에 불과하면 보호하지 않는다는 의미이다.

아이디어는 추상적 상위 개념(ex: 영화, 소설의 소재)이고, 표현은 구체적인 이야기나 에피소드를 말한다.

아이디어와 표현의 구별은 굉장히 어렵다.

 

⑷ 이를 판단하는 이론 중 ① ‘분석적 이론’은 각각의 구성요소의 창작성, 표현형식 여부로 판단하는 것이고, ② ‘전체적 이론’은 전체적 컨셉과 느낌(Total Concept & Feel)을 판단기준으로 한다. 즉 한 눈에 보았을 때 비슷하면 실질적 유사성을 인정하는 것이다.

우리 대법원 판례는 분석적 이론과 전체적 이론을 병용하고 있다.

 

나. 판례의 태도 (게임저작물의 창작성과 실질적 유사성)

 

⑴ 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 [‘짝’ 사건]

 

① tvN 방송국이 SBS 리얼리티 방송 프로그램 ‘짝’을 SNL 프로그램의 코너 ‘쨕’으로 패러디한 것(영상물1)과 ‘게임 덕후’ 특집으로 제작한 것(영상물2)이 문제된 사안이다.

 

② 원심은 분석적 이론에 따라 영상물을 구성하는 각각의 요소가 창작적이지 않거나 아이디어에 불과하다는 이유로 영상물1, 2 모두 실질적 유사성을 부정하였다.

 

③ 대법원은 각각의 구성요소만을 볼 것이 아니라, 그것이 선택되고 배열됨에 따라 전체 프로그램 자체가 원 저작물의 창작적 개성과 유사성을 갖게 되었는지 여부도 고려해야 하는데, 영상물2는 원고 영상물의 핵심 요소들을 그대로 사용하고, 선택과 배열 역시 비슷하므로 실질적 유사성이 인정되지만, 영상물1은 가장 핵심적인 특징인 ‘리얼 관찰’ 요소가 없고, 성인 대상 코미디물로 제작된 것이라는 점에서 실질적 유사성이 없다고 판시하였다.

 

⑵ 서울고등법원 2018. 4. 26. 선고 2017나2064157 판결(대법원 2018다237138 심불기각)[‘부루마블’과 ‘모두의 마블’ 사건]

 

창작성을 부정하였다. 부루마블 역시 기존 ‘지주놀이’, ‘모노폴리’ 등과 유사하고, 부루마블의 규칙, 진행 방식 등은 부동산 거래 보드게임에 공통적‧전형적으로 수반되는 것이라고 보았다.