【판례<링크의 의미와 종류, 방조범, 방조행위, 침해게시물에 연결되는 링크를 제공하는 행위와 공중송신권 침해의 방조여부>】《공중송신권침해게시물로 연결되는 링크를 저작권침해물 링..

【판례<링크의 의미와 종류, 방조범, 방조행위, 침해게시물에 연결되는 링크를 제공하는 행위와 공중송신권 침해의 방조여부>】《공중송신권침해게시물로 연결되는 링크를 저작권침해물 링크사이트에서 공중의 구성원에게 제공하는 행위가 공중송신권침해의 방조가 되는지 여부(=적극)(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [저작재산권자의 이용허락 없이 전송되는 공중송신권 침해 게시물로 연결되는 링크를 이른바 ‘다시보기’ 링크 사이트 등에서 공중의 구성원에게 제공하는 행위가 공중송신권 침해의 방조가 되는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결되는 링크를 한 행위가 공중송신권 침해에 해당하는지 여부(소극)

 

[2] 정범이 공중송신권을 침해하는 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공한 후 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않는 경우, 정범의 범죄행위가 방조의 대상이 될 수 있는지 여부(적극) / 공중송신권을 침해하는 게시물인 영상저작물에 연결되는 링크를 자신이 운영하는 사이트에 영리적ㆍ계속적으로 게시한 행위가 전송의 방법으로 공중송신권을 침해한 정범의 범죄를 방조한 행위에 해당하는지 여부(적극) / 공중송신권 침해에 대한 방조가 성립하지 않는 경우

 

【판결요지】

 

[1] 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등(이하 통틀어 ‘침해 게시물 등’이라 한다)에 연결되는 링크를 한 행위라도, 전송권(공중송신권) 침해행위의 구성요건인 ‘전송(공중송신)’에 해당하지 않기 때문에 전송권 침해가 성립하지 않는다. 이는 대법원의 확립된 판례이다.

링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 또는 경로를 나타낸 것에 지나지 않는다. 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 침해 게시물 등에 직접 연결되더라도, 이러한 연결 대상 정보를 전송하는 주체는 이를 인터넷 웹사이트 서버에 업로드하여 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 측이지 그 정보에 연결되는 링크를 설정한 사람이 아니다. 링크는 단지 저작물 등의 전송을 의뢰하는 지시나 의뢰의 준비행위 또는 해당 저작물로 연결되는 통로에 해당할 뿐이므로, 링크를 설정한 행위는 전송에 해당하지 않는다. 따라서 전송권(공중송신권) 침해에 관한 위와 같은 판례는 타당하다.

 

[2] [다수의견] (가) 공중송신권 침해의 방조에 관한 종전 판례는 인터넷 이용자가 링크 클릭을 통해 저작자의 공중송신권 등을 침해하는 웹페이지에 직접 연결되더라도 링크를 한 행위가 ‘공중송신권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 할 수는 없다.’는 이유로, 링크 행위만으로는 공중송신권 침해의 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다는 법리를 전개하고 있다.

링크는 인터넷 공간을 통한 정보의 자유로운 유통을 활성화하고 표현의 자유를 실현하는 등의 고유한 의미와 사회적 기능을 가진다. 인터넷 등을 이용하는 과정에서 일상적으로 이루어지는 링크 행위에 대해서까지 공중송신권 침해의 방조를 쉽게 인정하는 것은 인터넷 공간에서 표현의 자유나 일반적 행동의 자유를 과도하게 위축시킬 우려가 있어 바람직하지 않다.

그러나 링크 행위가 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 종전 판례는 방조범의 성립에 관한 일반 법리 등에 비추어 볼 때 재검토할 필요가 있다. 이는 링크 행위를 공중송신권 침해의 방조라고 쉽게 단정해서는 안 된다는 것과는 다른 문제이다.

 

(나) 정범이 침해 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하면, 공중에게 침해 게시물을 실제로 송신하지 않더라도 공중송신권 침해는 기수에 이른다. 그런데 정범이 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않으면 이를 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있어 공중송신권 침해의 범죄행위가 종료되지 않았으므로, 그러한 정범의 범죄행위는 방조의 대상이 될 수 있다.

 

(다) 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적ㆍ계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화ㆍ증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다.

 

(라) 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물로 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위는 그 의도나 양태에 따라서는 공중송신권 침해와 밀접한 관련이 있는 것으로서 그 행위자에게 방조 책임의 귀속을 인정할 수 있다. 이러한 경우 인터넷에서 원활한 정보 교류와 유통을 위한 수단이라는 링크 고유의 사회적 의미는 명목상의 것에 지나지 않는다. 다만 행위자가 링크 대상이 침해 게시물 등이라는 점을 명확하게 인식하지 못한 경우에는 방조가 성립하지 않고, 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적ㆍ계속적으로 제공한 정도에 이르지 않은 경우 등과 같이 방조범의 고의 또는 링크 행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계가 부정될 수 있거나 법질서 전체의 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖추었다고 볼 수 있는 경우에는 공중송신권 침해에 대한 방조가 성립하지 않을 수 있다.

 

[대법관 조재연, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 반대의견] 다음과 같은 이유로 다수의견에 동의할 수 없다. 첫째, 다수의견은 규제와 처벌의 필요성을 내세워 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 링크 행위를 처벌하고자 형법 총칙상 개념인 방조에 대한 확장해석, 링크 행위 및 방조행위와 정범의 범죄 사이의 인과관계에 관한 확장해석을 통해 형사처벌의 대상을 확대하고 있는데, 이는 형사처벌의 과잉화를 초래하고 사생활 영역의 비범죄화라는 시대적 흐름에 역행하는 것이다. 둘째, 다수의견은 방조범 성립 범위의 확대로 말미암아 초래될 부작용을 축소하고자 영리적ㆍ계속적 형태의 링크 행위만을 방조범으로 처벌할 수 있다고 하나, 이는 일반적인 방조범의 성립과 종속성, 죄수 등의 법리에 반하고, 법원으로 하여금 방조범의 성립이 문제 될 때마다 그 성립 요건을 일일이 정해야만 하는 부담을 지우며, 죄형법정주의 원칙에 따른 법적 안정성과 예측가능성에 커다란 혼란을 가져올 수밖에 없다. 셋째, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 링크 행위에 대하여 종전 판례를 변경하여 유죄로 판단할 정당성은 인정되기 어렵다. 비록 저작권 침해물 링크 사이트에서의 영리적ㆍ계속적 링크 행위의 폐해가 증가하고 있다고 하더라도 이에 대해서는 입법을 통해 대처하는 것이 바람직하다. 링크 행위의 유형화와 그에 따른 처벌의 필요성 및 근거 조항 마련을 위한 입법 논의가 이루어지고 있는 현시점에서 대법원이 구성요건과 기본 법리를 확장하여 종전에 죄가 되지 않는다고 보았던 행위에 관한 견해를 바꾸어 형사처벌의 범위를 넓히는 것(사실상 소급처벌에 해당한다)은 결코 바람직하지 않다. 충분한 논의를 통해 사회적 합의를 끌어내고, 그에 따른 입법적 결단을 기다려주는 것이 올바른 제도 도입을 위해서도 필요하다. 결론적으로 쟁점에 관한 종전 판례의 견해는 여전히 타당하므로 유지되어야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

성명불상자들(정범들)은 저작권자의 이용허락 없이 드라마, 영화 등의 영상저작물을 해외 동영상 공유사이트에 업로드하여 공중송신권 침해행위를 하고 있었다.

피고인은 자신이 개설․운영하면서 광고 수익을 얻는 이른바 ‘다시보기 링크 사이트’인 A사이트 게시판에, 위와 같이 무단으로 업로드된 영상저작물에 연결되는 링크를 2015. 7. 25.부터 2015. 11. 24.까지 총 450회에 걸쳐 게시하는 이 사건 링크 행위를 하였다.

검사는 피고인을 저작권법 위반 방조죄(정범의 전송권 침해행위를 방조)로 기소하였는데, 제1심은 무죄판결을 선고하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하여 검사의 항소를 기각하였다. 원심이 검사의 항소를 기각한 이유는, ‘링크는 영상저작물의 웹 위치 정보 등을 나타낸 것에 불과하고, 인터넷 이용자는 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자의 복제권이나 공중송신권을 침해하는 웹페이지 등에 방문하여야 해당 게시물에 접속할 수 있게 되므로, 피고인의 행위는 저작권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한 것이 아니라, 그와 무관한 지위에서 단순히 전송권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 불과하여 이를 방조행위로 볼 수 없다.’는 이유에서이다.

이는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결(이하 ‘종전 판례’라고 한다)의 법리에 따른 것이다. 이러한 원심판결에 대해 검사가 법리오해를 이유로 상고하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 침해게시물에 연결되는 링크를 제공하는 행위와 공중송신권 침해의 방조 여부가 이사건의 핵심쟁점이다.

 

⑵ 피고인은 자신이 개설하여 운영하는 이른바 ‘다시보기 링크사이트’인 이 사건 사이트 게시판에, 성명불상의 정범들이 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 업로드한 영상저작물에 연결되는 링크를 2015. 7. 25.부터 2015. 11. 24.까지 총 450회에 걸쳐 게시하였다(이 사건 링크 행위).

이에 검사가 피고인을 저작권법 위반 방조죄(정범들의 공중송신권 침해행위를 방조)로 기소한 사안이다.

 

⑶ 원심은, 링크를 하는 행위만으로는 공중송신권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한 것이 아니고 단지 공중송신권이 침해되고 있는 상태를 이용한 것에 불과하다는 이유로, 제1심의 무죄 판단을 그대로 유지하였다.

 

⑷ 대법원은, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다는 이유로, 이와 다른 취지의 종전 판례를 변경하고, 저작권법 위반 방조를 무죄로 판단한 원심을 파기하였다.

 

⑸ 이러한 다수의견에 대하여, 정범의 행위는 침해 게시물을 업로드함으로써 종료되므로 그 이후의 피고인의 링크 행위는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 행위를 용이하게 한다고 볼 수 없고, 다수의견은 방조의 개념 등을 확장 해석함으로써 형사처벌의 대상을 확대하는 등으로 법적 안정성과 예측가능성에 혼란을 가져올 수 있으며, 저작권 침해물 링크 사이트의 폐해는 입법으로 해결하는 것이 바람직하므로 종전 판례는 유지되어야 한다는 대법관 조재연, 대법관 김선수, 대법관 노태악의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 천대엽의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 대법관 김선수의 보충의견, 대법관 노태악의 보충의견이 있다.

 

3. 공중송신권과 그에 대한 침해  [이하 대법원판례해설 제130호, 이용우 P.377-407 참조]

 

가. 공중송신권

 

‘공중송신권’은 저작물을 공중송신할 수 있는 권리로 저작재산권의 일종이다. ‘공중송신’은 저작물 등을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제7호). 저작자가 저작물을 공중송신할 수 있는 권리가 “공중송신권”이다(저작권법 제18조).

공중송신은 방송(저작권법 제2조 제8호), 전송(저작권법 제2조 제10호), 디지털음성송신(저작권법 제2조 제11호), 기타의 송신행위를 모두 포함하는 상위개념이다. 이는 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정된 저작권법에서 신설된 개념으로, 그 이전의 방송권, 전송권은 모두 공중송신권에 속하게 되었다.

 

나. 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해

 

저작재산권을 공중송신의 방법으로 침해하는 경우에는 저작재산권(공중송신권) 침해행위가 되어 처벌 대상이 된다(저작권법 제136조 제1항 제1호). ‘전송’(저작권법 제2조 제10호)은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 ‘송신’을 포함한다. 공중의 구성원에게 저작물을 실제로 송신하지 않더라도, 저작물을 업로드하여 공중의 구성원이 원하면 언제든지 저작물에 접근할 수 있도록 하는 행위 자체만으로도 ‘전송’에 해당한다.

 

4. 방조  [이하 대법원판례해설 제130호, 이용우 P.377-407 참조]

 

가. 방조행위

 

방조범에 관한 형법 제32조 제1항은 “타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다.

판례는 ‘형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접․간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다.’라고 판시해 왔다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등). 부작위에 의한 방조도 가능하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등).

 

나. 방조범의 고의

 

방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등).

‘방조의 고의’가 있어야 하므로 형사에서 과실방조는 있을 수 없으나, 민사에서는 과실방조가 인정된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다35850 판결 등). 방조범에서 요구되는 ‘정범의 고의’는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 등). 방조범은 정범의 범죄가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결 등). 방조범과 정범 사이에 의사소통이 없고 정범이 방조행위를 인식하지 못한 경우에도 방조범은 성립할 수 있다(이른바 ‘편면적 방조’). 다만 편면적 방조범의 경우에도 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없다(대법원 1974. 5. 28. 선고 74도509 판결).

 

다. 방조의 인과관계

 

방조의 인과관계는 방조범의 방조행위와 정범의 행위 및 그 결과 사이의 인과관계, 즉 방조행위가 정범의 구성요건 실현에 대한 원인이 될 것까지 요하는가의 문제라고 할 수 있다. 부정설과 긍정설이 대립하나, 통설은 긍정설이다.

 

라. 방조행위의 시기

 

방조범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등). 정범의 범죄가 기수에 이른 후 종료되기 전까지 그 실행행위 전부에 관한 종범이 성립할 수 있는지에 대해, 통설은 이를 긍정하고 있고, 판례는 정범의 범죄가 기수에 이른 이후에도 범죄행위가 종료하기 전에는 정범의 범죄에 대한 방조가 성립할 수 있다고 판단하였다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등).

 

5. 링크의 의미와 종류  [이하 대법원판례해설 제130호, 이용우 P.377-407 참조]

 

가. 링크의 의미

 

인터넷을 기반으로 하는 서비스인 월드 와이드 웹(World Wide Web)은 인터넷에 연결된 컴퓨터를 통해 사람들이 시간과 공간의 제약 없이 정보를 전송하고 공유할 수 있도록 하는 기술이다. 정보를 거미줄처럼 연결하기 위하여 월드 와이드 웹이 채택한 기술이 하이퍼링크(hyperlink, 이하 ‘링크’라 한다)이다.

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등에는 링크에 관하여 “이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것…(후략).”이라고 판시하고 있다.

 

나. 링크의 종류

 

⑴ 단순 링크(Simple Link or Surface Link) : 링크된 사이트의 최상위․초기․메인화면(홈페이지)으로 연결하는 링크이다. 웹사이트의 이름과 주소만 게시하는 방식이다. 공공기관이나 정부부처, 학교 등의 홈페이지에서 유관기관들의 바로가기 메뉴가 이에 해당한다.

 

⑵ 직접 링크 또는 심층 링크(Direct Link or Deep Link) : 링크된 사이트의 홈페이지를 거치지 않고 바로 특정 내부 페이지로 연결하는 링크이다. 저작물의 이름이나 간략한 정보만을 제시하고 그 저작물이 존재하는 세부 페이지에 바로 링크하는 방식이다.

 

⑶ 프레임 링크(Frame Link) : 홈페이지 화면 프레임을 그대로 유지하면서 화면의 다른 영역에 다른 웹페이지의 자료가 곧바로 나타나도록 하는 링크이다. 즉 링크를 게재한 甲사이트의 화면을 둘 이상의 영역(frame)으로 나누어, 하나 이상의 화면 프레임에 乙사이트의 디지털콘텐츠(문서, 이미지 등)가 바로 나타나도록 하는 링크이다. 인터넷 이용자가 甲사이트에 게재된 링크에 접속하는 순간 乙사이트에서 이용자 PC로 데이터가 전송되어 이용자가 甲사이트에서 乙사이트의 해당 데이터를 볼 수 있다.

 

⑷ 인라인 링크 또는 임베디드 링크(Inline Link or Embedded Link) : 이용자가 홈페이지에 접속하면 홈페이지에서 해당 링크의 저작물이 자동적으로 실행되도록 하는 링크이다. 예를 들어 홈페이지를 열면 자동으로 홈페이지 내에서 음악이나 동영상이 재생되는 경우가 해당한다. 즉 甲사이트 화면에서 乙사이트가 제공하고 있는 음악, 이미지, 동영상 등을 자동으로 나타나도록 하는 링크이다. 인터넷 이용자가 甲사이트에 게재된 링크에 접속하는 순간 乙사이트에서 이용자 PC로 데이터가 전송되어 이용자가 乙사이트의 데이터를 접할 수 있다.

 

5. 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당하는지 여부  [이하 대법원판례해설 제130호, 이용우 P.377-407 참조]

 

가. 종전 판례의 내용

 

종전 판례는 ‘링크 행위를 한 자(사이트 회원들)는 저작권법 위반죄의 정범도 아니고 방조범도 아니므로, 그러한 행위를 방치한 피고인(사이트 운영자)도 방조범이 아니다.’라는 취지이다. 침해 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등(이하 통틀어 ‘침해 게시물 등’이라 한다)에 연결되는 링크를 한 행위라도, 그러한 링크 행위는 복제권, 전송권(공중송신권) 침해행위의 구성요건인 ‘복제’나 ‘전송(공중송신)’에 해당하지 않기 때문에 복제권․전송권 침해가 성립하지 않는다는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등 참조).

종전 판례에서 침해 게시물로 연결되는 링크를 한 행위가 저작재산권 침해의 방조행위가 될 수 있는 가능성조차 부정하는 취지로 판시한 이후, 유료 콘텐츠의 불법 복제물(침해 게시물)에 대한 링크를 분야별로 조직화하여 제공하면서 광고 수입을 거두는 링크 사이트(이하 ‘저작권 침해물 링크 사이트’라고 한다)나 모바일 애플리케이션이 방송프로그램 등의 영상저작물이나 만화저작물 등을 중심으로 확산되어 오는 현상이 일어났다.

 

나. 대상판결의 내용

 

대법원은 전원합의체 심리를 통해 종전 판례를 변경하는 대상판결을 선고하였다.

대상판결은 ① 링크가 인터넷 공간을 통한 정보의 자유로운 유통 수단이자 표현의 자유를 실현하는 의미를 가지지만, ② 침해 게시물로 연결되는 링크를 제공하는 행위가 방조범의 성립 요건을 충족할 경우 공중송신권 침해의 방조가 될 수 있다고 판단하는 한편 ③ 인터넷 이용 과정에서 일상적으로 이루어지는 링크 행위에 대해 공중송신권 침해의 방조를 쉽게 인정하는 것은 바람직하지 않다는 점을 고려하여 방조 고의에 대한 엄격한 증명과 링크 행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계를 요구하고 있다.

 

6. 대상판결의 내용 분석  [이하 대법원판례해설 제130호, 이용우 P.377-407 참조]

 

가. 정범의 범행이 계속범인지 아니면 상태범인지 여부

 

⑴ 공범의 성립은 정범의 성립에 종속되므로(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결, 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결 등), 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 한 행위가 공중송신권 침해의 방조가 되는지를 검토하기 위해서는 먼저 정범 범행의 성격을 살펴볼 필요가 있다. 여기서 정범의 범행은, 침해 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공한 행위, 즉 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해 범행을 말한다.

이러한 정범의 범행이 계속범인지 아니면 상태범인지 문제 된다. 만일 계속범이라면 정범의 범죄는 종료되지 않았으므로 그에 대한 방조도 가능하지만, 상태범이라면 이미 종료된 범죄에 대한 방조는 성립할 수 없게 되기 때문이다.

 

⑵ 이에 대하여는 견해의 대립이 있지만, 계속범으로 보는 것이 타당하다.

대상판결은, “정범이 침해 게시물을 인터넷 웹사이트 서버 등에 업로드하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하면, 공중에게 침해 게시물을 실제로 송신하지 않더라도 공중송신권 침해는 기수에 이른다. 그런데 정범이 침해 게시물을 서버에서 삭제하는 등으로 게시를 철회하지 않으면 이를 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있어 공중송신권 침해의 범죄행위가 종료되지 않았으므로, 그러한 정범의 범죄행위는 방조의 대상이 될 수 있다.”라고 판단하였다. 위와 같은 대상판결(다수의견)과 다수의견에 대한 보충의견을 보면, 대상판결은 전송의 방법에 의한 공중송신권 침해를 계속범으로 파악하고 있다.

 

나. 방조행위

 

대법원 판례는 형법상 방조에 관하여 ‘정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접․간접의 모든 행위를 가리키는 것’이라고 판시해 왔는데, 대상판결은 “방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능․촉진․용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화․증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다.”라고 판시하였다.

저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크의 경우 대상판결은 “저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크가 없었더라면 정범이 게시한 저작권 침해물을 발견할 수 없었던 공중의 구성원까지 그 링크를 통해 원하는 시간과 장소에서 쉽게 저작권 침해물에 접근할 수 있게 되었다. 링크 행위로 말미암아 공중이 접근할 수 있도록 저작권 침해물을 이용에 제공하는 정범의 실행행위가 용이하게 되고 공중송신권이라는 법익의 침해가 강화․증대된다.”라고 판시하였다. 공중송신권 침해의 방조에 해당할 수 있다고 보았다.

 

라. 방조범의 고의에 관하여

 

⑴ 대상판결은 방조범의 고의에 관하여 “방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.”라고 판시하였다. 또한 대상판결은 전송권 침해 방조범의 고의에 관하여 “방조범은 정범이 실행하는 전송권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고, 정범의 전송권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.”라는 기존 대법원 판례(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011도1435 판결)도 방조범의 고의에 관한 일반 법리로 설시하고 있다.

 

⑵ 대상판결은 “저작권 침해물 링크 사이트에서 이루어지는 링크 행위와 같이 링크 대상이 침해 게시물 등임을 알면서 그러한 게시물 등에 연결되는 링크를 영리적․계속적으로 제공한 자는 정범의 행위가 공중송신권 침해의 구성요건에 해당한다는 점을 충분히 인식하면서도 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하여 공중송신권 침해를 강화․증대할 의사로 링크 행위를 하였다고 볼 수 있다.”라고 판시하였다. 이는 정범의 고의와 방조의 고의가 인정될 수 있다는 판단으로 보인다.

 

⑶ 다만 인터넷을 통한 정보의 자유로운 유통을 위한 수단이라는 링크 행위 고유의 독자적인 기능과 가치를 고려할 때, 시민들의 인터넷을 이용하는 과정에서 일상적으로 하는 링크 행위에 대해 공중송신권 침해의 방조범을 쉽게 인정하는 것은 링크의 자유를 위축시킬 수 있으므로, 대상판결은 링크 행위자의 방조범 고의를 인정하기 위해서는 링크 행위자가 링크의 대상인 침해 게시물의 불법성을 명확하게 인식할 정도였다는 점이 엄격하게 증명될 것을 요구하고 있다. 대상판결은 링크 대상의 불법성에 대한 링크 행위자(방조범)의 인식이 적어도 공중송신권 침해 게시물임을 명확하게 인식할 수 있는 정도가 되어야 한다고 판시하고 있다.

 

마. 방조의 인과관계

 

⑴ 대상판결은 “방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.”라고 판시하여, 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 필요하다고 밝히고 있다.

 

⑵ 대상판결의 사안과 같이 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크의 경우 그 링크 행위와 정범의 공중송신권 침해 범죄의 실현 사이에 인과관계가 인정될 수 있다고 판단하였다. 다만, 대상판결에서는 고의에 대한 엄격한 증명과 더불어, 방조범 성립을 위한 인과관계 요건을 엄격하게 적용할 것을 요구하고 있다. 그렇지 않으면 인터넷 공간에서 표현의 자유나 일반적 행동의 자유를 과도하게 위축시킬 우려가 있어 바람직하지 않다는 고려에서이다.

 

바. 영리적․계속적 제공 여부

 

대상판결은 ‘침해 게시물로 연결되는 링크의 영리적․계속적 제공’이라는 표현을 사용하고 있다. 이는 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크의 전형적인 특징을 영리적⋅계속적이라고 파악한 것으로 보인다.

그렇지만 다수의견은 위에서 보았듯이 저작권 침해물 링크 사이트에서 제공하는 링크의 경우 방조범 성립 요건에 관한 일반 법리를 적용하였을 때 정범의 공중송신권 침해에 대한 방조로 볼 수 있다고 판단하면서 그러한 링크의 핵심적인 특징을 영리적⋅계속적 링크라고 유형화한 것이고, 거꾸로 오직 영리적⋅계속적 링크만이 정범의 공중송신권 침해의 방조가 성립한다고 판단한 취지는 아니라고 보인다.

 

사. 대상판결의 내용

 

⑴ 대상판결은, 링크 행위가 어떠한 경우에도 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다는 종전 판례와 달리, 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같은 유형의 링크 행위에 관하여 형법상 방조에 해당하고 방조범의 고의가 인정되며 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에 인과관계가 있으므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다고 판단하였다.

 

⑵ 또한 대상판결은, 링크를 한 행위자가 링크 대상인 게시물이 공중송신권을 침해하는 게시물 등으로서 불법성이 있다는 것을 명확하게 인식할 수 있는 정도에 이르렀다는 점이 엄격하여 증명되어야 하고, 링크 행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 공중송신권 침해의 기회를 현실적으로 증대시켜 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 방조범 성립을 인정할 수 있다고 판시하여, 방조범 성립의 제한 법리를 선언하였다.