【판례<법무사사무원의 채용승인(= 공법인의 처분), 관할위반, 지방법무사회의 법무사사무원 채용승인 취소처분의 법적 성질(행정처분) 및 쟁송방법(항고소송)>】《법무사의 사무원 채용승인..

【판례<법무사사무원의 채용승인(= 공법인의 처분), 관할위반, 지방법무사회의 법무사사무원 채용승인 취소처분의 법적 성질(행정처분) 및 쟁송방법(항고소송)>】《법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하는 조치 또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을 취소’하는 조치가 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [법무사사무원이 비위행위를 범했다는 이유로, 지방법무사회가 법무사사무원 채용승인취소처분을 하자, 해당 사무원이 민사법원에 채용승인취소처분의 무효확인을 청구한 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 판단하는 기준 / 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부(소극)

 

[2] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자에게 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되는 경우

 

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 법원이 취하여야 할 조치

 

[4] 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하는 조치 또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을 취소’하는 조치가 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극)

 

[5] 지방법무사회가 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하거나 채용승인을 얻어 채용 중인 사람에 대한 채용승인을 취소한 경우, 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람에게 항고소송을 제기할 원고적격이 인정되는지 여부(적극)

 

[6] 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 않거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 경우, 모법에 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하여 무효인지 여부(소극)

 

[7] ‘소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다’고 규정한 법무사규칙 제37조 제6항 후단 부분이 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이어서 법률유보원칙에 위배되는지 문제 된 사안에서, 위 규칙조항이 모법의 위임 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.325-326 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고(법무사 사무원)는 피고(부산지방법무사회)로부터 법무사 사무원 채용승인을 받아 법무사 1의 사무원으로 채용되어 근무하던 자인데, 채용승인 받기 전 법무사 2의 사무소에서 근무하면서 부당한 사건을 유치를 하여 피고로부터 징계처분을 받았다.

 

⑵ 그럼에도 불구하고 원고가 법무사 1의 사무원으로 계속 근무하자, 피고가 원고에게 사무원 채용승인 취소 결정을 하고, 법무사 1과 원고에게 통지하였다.

 

⑶ 원고는 피고를 상대로 채용승인취소 무효 확인의 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은 원고 청구 기각판결을 하였으나, 대법원은 채용승인 취소가 항고소송의 대상인 처분이라는 이유로 파기환송되었다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 지방법무사회의 법무사사무원 채용승인 취소처분의 법적 성질(행정처분) 및 쟁송방법(항고소송), ② 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 취하여야 할 조치, ③ 법무사규칙 제37조 제6항 중 후단 부분이 위헌·무효인지 여부(소극)이다.

 

⑵ 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하는 조치 또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을 취소’하는 조치는 공법인인 지방법무사회가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하므로 항고소송의 대상인 ‘처분’이라고 보아야 한다.

 

⑶ 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 등 참조).

 

⑷ 원심은, 법무사법 제23조 제4항이 변동하는 사회경제 상황에 대처하여 탄력적으로 대응할 수 있도록 법무사 사무원 채용에 관하여 대법원규칙으로 구체화할 사항을 폭넓게 위임하고 있는 점, 이 사건 규칙조항에 다소 추상적인 면이 있더라도 법무사 사무원 채용승인 제도의 입법목적인 법무사 사무의 공익성·전문성 확보를 위하여 필요하고 법관의 법해석작용을 통하여 그 의미가 구체화·명확화 될 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 규칙조항(법무사규칙 제37조 제6항 중 후단 부분)이 모법의 위임범위를 일탈한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 규정들의 내용과 체계, 입법목적 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단에 상고이유와 같이 법률유보원칙, 위임입법의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

 

⑸ 민사법원(1심 및 원심)은 법무사사무원이 지방법무사회를 상대로 법무사사무원 채용승인 취소처분의 무효확인을 구하는 이 사건 소가 민사소송에 해당한다는 전제에서 본안판단으로 나아가 지방법무사회의 채용승인 취소처분에 절차상·실체상 하자가 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였다.

그러나 대법원은 원심이 항고소송의 대상인 처분과 쟁송방법에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 파기환송한 사례이다.

 

3. 지방법무사회의 법무사사무원 채용승인 취소처분의 법적 성질(행정처분) 및 쟁송방법(항고소송) [이하 대법원판례해설 제123호, 허이훈 P.330-356 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 법무사법

제23조(사무원)

① 법무사는 사무원을 둘 수 있다.

② 법무사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자를 제1항에 따른 사무원으로 채용할 수 없다.

1. 피성년후견인 또는 피한정후견인

2. 이 법 또는 ｢형법｣ 제129조부터 제132조까지, ｢특정범죄가중처벌 등에 관한 법률｣ 제2조와 제3조, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 법률에 따라 유죄판결을 받은 자로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 징역 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자

나. 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 만료된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자

다. 징역형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자

3. 공무원으로서 징계처분에 따라 파면되거나 해임된 후 3년이 경과되지 아니한 자

4. 다른 법무사 사무소의 사무직원인 자

5. 행정사업을 하기 위하여 ｢행정사법｣ 제8조에 따라 신고를 한 자

6. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조에 따른 중개사무소 개설을 등록한 자

③ 법무사는 그 업무의 적정한 수행을 위하여 제1항에 따른 사무원을 지도하고 감독할 책임이 있다.

④ 제1항에 따른 사무원의 수와 채용, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

⑤ 법무사는 제1항에 따른 사무원이 아닌 자에게 사무를 보조하게 하여서는 아니 된다.

 

● 법무사규칙(대법원규칙)

제1조(목적)

이 규칙은 ｢법무사법｣(이하 ‘법’이라 한다)에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

● 제37조(사무원)

① 법무사는 소속 지방법무사회의 승인을 얻어 사무원(운전기사 등 법무사가 채용하는 일체의 직원을 포함한다. 이하 같다)을 채용할 수 있다.

② 제1항에 따른 승인을 얻고자 할 때에는 승인신청서를 소속 지방법무사회에 제출하여야 한다.

③ 소속 지방법무사회가 제2항의 신청서를 받은 때에는 승인대상자에 대하여 법 제23조 제2항 각호에 따른 결격사유가 있는지 여부를 결정함에 필요한 신원조회 및 사실조사를 하여 결격사유가 없는 경우에 한하여 사무원 채용승인을 하고 승인 후 지체없이 그 사실을 소관 지방법원장에게 보고하여야 하며, 채용승인을 거부하는 경우에는 그 사유를 명시하여 사무원 채용승인 신청을 한 법무사에게 통지하여야 한다.

④ 제3항에 따라 사무원 채용승인이 거부된 자는 그 통지를 받은 날로부터 1월 이내에 승인거부에 대한 불복의 이유를 소명하여 소관 지방법원장에게 이의신청을 할 수 있다. 이 경우 그 이의절차에 관하여는 제21조의 규정을 준용하되, 동조의 ‘협회’는 ‘소속 지방법무사회’로, ‘대법원장’은 ‘소관 지방법원장’으로 본다.

⑤ 법무사[법무사합동사무소 및 법무사법인․법무사법인(유한)의 구성원과 구성원 아닌 법무사를 포함한다] 1인이 채용할 수 있는 사무원의 수는 5인을 초과하지 못한다.

⑥ 소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법 제23조 제2항 각호의 어느 하나에 해당하거나 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다.

⑦ 소관 지방법원장은 법무사 사무원에게 제6항의 사유가 있다고 인정되는 경우에는 소속 지방법무사회에 대하여 해당 사무원의 채용승인 취소를 명할 수 있다.

⑧ 법무사가 제1항의 승인을 얻어 사무원을 채용한 경우에는 소속 지방법무사회를 거쳐 소관 지방법원장에게 그 뜻을 신고하여야 한다. 사무원이 사망하거나 그 직을 그만 둔 경우에도 같다.

 

나. 채용승인 관련 조치의 효력을 다투는 소송형태(= 항고소송)

 

⑴ 채용승인 관련 조치의 법률관계(= 공법관계)

 

① 먼저 법무사규칙 제37조에 근거하여 이루어지는 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대한 소속 지방법무사회의 채용승인 관련 조치의 법률관계가 공법(公法)관계인지 사법(私法)관계인지 여부가 문제 된다. 원심은 사법관계임을 전제로 민사소송으로서 본안판단을 하였으나, 공법관계라면 이 사건 채용승인 취소의 효력을 다투는 소송의 소송형태는 항고소송 내지 공법상 당사자소송이어야 한다.

 

② 최근 헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 전원재판부 결정은 변호사 등록은 그 연혁이나 법적 성질에 비추어 보건대, 원래 국가의 공행정의 일부인데, 국가가 행정상 필요로 인해 변호사 등록사무에 대한 감독과 통제를 실시하면서, 변호사법 제7조 제1항에 근거하여, 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다)에 변호사 등록과 관련한 권한을 이관한 것으로 보았다. 변협은 변호사 등록과 관련하여 심사권, 거부권 등 일정한 권한을 가짐과 동시에, 법무부장관에게 등록 및 등록거부 등에 관한 사항을 보고해야 하고, 법무부장관이 등록거부에 대한 이의신청사건을 처리하는 등 국가의 관리․감독을 받고 있음을 근거로, 변호사 등록이 단순히 변협과 그 소속 변호사 사이의 내부 법률문제라거나, 변협의 고유사무라고 할 수 없으며, 변협은 변호사 등록에 관한 한 공법인으로서 공권력 행사의 주체라고 판단하였다.

 

③ 변협과 마찬가지로 지방법무사회도 그 설립과 회원가입이 강제된다는 사정 등에 비추어(법무사법 제28조, 제52조), 국가의 고권적 의사에 의하여 만들어진 단체, 즉 ‘공법상 단체’로 볼 수 있다. 물론 지방법무사회가 공법인의 성격을 갖는다고 보더라도, 지방법무사회의 활동 모두가 공행정활동으로 볼 수는 없을 것이다. 법무사회를 공법인으로 보더라도 그 구성원(법무사)과 사이의 모든 법률관계를 공법관계로 볼 것은 아니고, 개별적으로 살펴 사법관계에 해당하는 경우 그에 관한 분쟁의 소송형태는 민사소송이여야 할 것이다. 예를 들어 지방법무사회가 강연회를 개최하거나 동호회를 조직하는 것과 같이, 소속 법무사들의 복리증진 등을 위한 활동 등의 경우 사법관계로 볼 수 있을 것이다. 선례도 공법인인 구 도시재개발법상 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립 목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 ‘공법상의 권리의무 관계’에 있다고 보아, 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있다고 보면서도(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 공법인인 도시정비법상 주택재건축정비사업조합[대법원은 구 도시재개발법상의 재개발조합과 마찬가지로 보고 있다. ｢도시 및 주거환경정비법｣(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가진다고 하였다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결)]이 조합원을 제명한 총회의 결의 효력을 다투는 것은 민사소송에 해당한다고 판단하였다(대법원 2016. 10. 14.자 2015무575 결정 참조)[국가의 경우에도 사경제 주체로서 활동할 수 있고 그에 관한 분쟁은 민사소송 대상으로 본다. 예를 들어 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다205796 판결은 공공조달계약을 ‘사법상 계약’으로 보면서 “지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.”라고 하였는바, 그에 관한 분쟁은 민사소송 대상이다].

 

④ 그런데 지방법무사회의 법무사 사무원 채용승인은 그 법적 성질 및 연혁 등에 비추어, 단순히 지방법무사회와 그 소속 법무사 사이의 내부 법률문제라거나 지방법무사회의 고유사무라고 볼 수 없고, 지방법원장으로부터 국가사무를 위임받아 수행하는 것으로서, 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 지방법무사회는 공법인으로서 공권력 행사의 주체로 볼 수 있다. 아래와 같은 법무사 사무원 채용승인 제도의 법적 성질 및 연혁, 사무원 채용승인 거부에 대한 불복절차로서 소관 지방법원장에게 이의신청을 하도록 제도를 규정한 점 등에 비추어 보면, 지방법무사회의 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하거나 채용승인을 얻어 채용중인 사무원에 대한 채용승인 취소의 법률관계는 공법(公法)관계로 볼 수 있다.

 

첫째, 법무사법에 의하면, 법무사는 사무소의 소재지를 관할하는 지방법원의 관할 구역에 설치된 지방법무사회에 의무적으로 가입하여야 하고(제28조), 소속 지방법무사회, 대한법무사협회 및 사무소의 소재지를 관할하는 지방법원장의 감독을 받는다(제32조). 지방법무사회는 법무사의 품위 유지와 업무의 향상을 도모하고 회원의 지도와 연락에 관한 사무를 하기 위하여 지방법원의 관할 구역별로 설립이 강제된 법인이고(제52조), 대한법무사협회는 법무사의 등록에 관한 사무 등을 위하여 지방법무사회가 연합하여 설립하도록 강제된 법인이다(제62조). 지방법무사회의 회칙 제정, 개정은 대법원장의 인가를 받아야 하며, 지방법무사회는 대한법무사협회와 소재지를 관할하는 지방법원장의 감독을 받는다(제53조, 제61조).

 

둘째, 본래 법무사 사무원 채용승인은 소관 지방법원장이 수행하던 업무로 규정하고 있었는데, 1996년 대법원규칙이 개정되면서 지방법무사회로 이관되었다. 법무사규칙에 의하면, 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 승인하는 경우 승인 후 지체 없이 그 사실을 소관 지방법원장에게 보고하여야 하고, 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하는 경우 그 사유를 명시하여 사무원 채용승인 신청을 한 법무사에게 통지하여야 한다(제37조 제3항). 사무원 채용승인이 거부된 자는 그 통지를 받은 날로부터 1월 이내에 소관 지방법원장에게 이의신청을 할 수 있으며, 지방법원장은 이의신청이 이유 있다고 인정하면 지방법무사회에 대하여 채용승인을 명하여야 하고 지방법무사회는 지체 없이 채용승인을 하여야 한다(제37조 제4항, 제21조 제3항). 법무사에 대한 징계처분권한은 소관 지방법원장에게 있고, 법무사가 소속 지방법무사회의 승인 없이 사무원을 채용하면 ‘법무사법 또는 법무사법에 따른 대법원규칙을 위반한 경우’로서 징계사유에 해당한다(법무사법 제48조 제1항 제1호).

 

셋째, 법무사가 사무원을 채용하기 위하여 지방법무사회의 승인을 받도록 한 것은, 그 사람이 법무사법 제23조 제2항 각호에서 정한 결격사유에 해당하는지 여부를 미리 심사함으로써 법무사 사무원의 비리를 예방하고 법무사 직역에 대한 일반국민의 신뢰를 확보하기 위한 것으로 볼 수 있다. 법무사 사무원 채용승인은 본래 법무사에 대한 감독권한을 가지는 소관 지방법원장에 의한 국가사무였다가 지방법무사회로 이관되었으나, 이후에도 소관 지방법원장은 지방법무사회로부터 채용승인 사실의 보고를 받고 이의신청을 직접 처리하는 등 지방법무사회의 업무수행 적정성에 대한 감독을 하고 있다. 또한 법무사가 사무원 채용에 관하여 법무사법이나 법무사규칙을 위반하는 경우에는 소관 지방법원장으로부터 징계를 받을 수 있으므로, 법무사에 대하여 지방법무사회로부터 채용승인을 얻어 사무원을 채용할 의무는 법무사법에 의하여 강제되는 공법적 의무에 해당한다.

 

⑵ 채용승인을 취소하는 조치의 처분성(= 적극)

 

① 채용승인 관련 조치의 법률관계를 공법관계로 볼 경우, 그 효력을 다투는 소송의 소송형태가 문제 된다. 구체적으로 ㉮ 법무사의 채용승인 신청에 대하여 소속 지방 법무사회가 ‘채용승인을 거부’하는 조치 또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을 취소’하는 조치가 ‘처분’에 해당하여 ‘항고소송’인지 아니면 ㉯ 공법상 법률관계 그 자체를 다투는 것으로서 ‘공법상 당사자소송’인지 여부가 문제 되는데 항고소송으로 보는 것이 타당하다.

 

② 지방법무사회의 채용승인 신청 거부가 있으면 그 사무원을 채용하지 못하게 되고 채용승인 취소가 있으면 그 사무원과의 채용관계를 종료하여야 한다. 법무사에 대한 징계처분권한은 소관 지방법원장에게 있는데, ‘법무사법 또는 법무사법에 따른 대법원규칙을 위반한 경우’를 징계사유로 규정하고 있어(제48조 제1항 제1호), 법무사가 채용승인 신청 거부, 채용승인 취소에도 불구하고 그 사무원을 채용하거나 채용관계를 유지하면 징계(행정제재)를 받게 된다. 법무사에 대하여 지방법무사로부터 채용승인을 얻어 사무원을 채용하도록 강제할 법적 구속력이 인정된다는 점에서, 채용승인 거부 내지 채용승인 취소가 단순히 권고 등 사실행위에 해당한다고 보기는 어렵고 행정처분으로서의 성격을 갖는다.

 

③ 채용승인 신청 거부, 채용승인 취소는 행정처분으로서의 외형 또한 갖추고 있다. 법무사규칙은 채용승인 신청을 거부하는 경우 그 사유를 명시하여 법무사에게 통지하고 그 통지를 받은 날로부터 1월 이내에 소관 지방법원장에게 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있다(제37조 제3항, 제4항). 선례는 이와 같은 통지 수령권 및 이의신청권 부여가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 봄에 있어 적극적 고려요소로 본다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2010두22856 판결은 진실․화해를 위한 과거사정리 기본법 제26조에 따른 진실․화해를 위한 과거사정리위원회의 진실규명결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 판단하면서 그 근거 중 하나로 ‘피해자 등에게 명문으로 진실규명 신청권, 진실규명결정 통지 수령권 및 진실규명결정에 대한 이의신청권 등이 부여된 점’을 들었다). 실무적으로 채용승인 취소의 경우 처분의 직접 상대방 지위에 있는 채용승인을 신청하여 승인을 받았던 법무사는 물론 채용승인(취소) 대상 사무원에 대하여도 통지가 이루어지는 것으로 보인다.

 

④ 법무사가 지방법무사회에 가입함으로써 회칙 등을 수인하기로 하여 계약관계로 편입되는 것으로 본다 할지라도, 채용승인 관련 조치는 공행정주체로서 지방법무사회가 우월한 지위에서 하는 행위로 보아야지 지방법무사회가 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시라고 보기 어렵다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결 참조).

◎ 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결: 행정청이 자신과 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 법률관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야 한다.

 

다. 사무원의 원고적격 인정 여부(= 적극)

 

⑴ 제3자의 원고적격에 관한 대법원 선례 검토

 

㈎ 채용승인 취소 ‘처분’의 직접 상대방은 법무사이다. 즉, 사무원은 직접 상대방이 아닌 제3자이어서, 채용승인 취소의 효력을 다투는 소송의 소송형태를 항고소송으로 볼 경우 제3자의 원고적격이 문제 된다. 선례는 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 원고적격을 갖기 위해서는 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익을 침해당한 경우에 해당할 것을 요구한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두33044 판결 등 참조).

 

㈏ 최근 대법원판결은 처분의 근거 법규, 관련 법규의 유연한 해석을 통하여 처분의 상대방이 아닌 제3자의 원고적격 인정 범위를 확대하고 있는 것으로 평가된다. 대표적으로 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결은 사립학교법령에 따른 학교법인 정상화 과정에서 이루어진 이사선임처분에 관하여, 이사선임처분의 근거 법규 및 관련 법규가 학생들의 교육받을 권리, 학생․교직원 등의 학교운영참여

권을 보장하기 위한 것이라고 해석하면서, 위 관련 법규들이 헌법 제31조 제4항에 따른 대학 자치나 학문의 자유를 실현하기 위한 수단으로서 기능하는 학생회나 교수회의 법률상 이익을 보호하는 역할도 함께 한다고 판단하여 원고 교수협의회와 총학생회의 원고적격을 인정하였다. 또한 학교법인의 임원으로 선임되기 위해서는 관할청의 승인을 받아야 하는데, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결은 임원승인 신청에 대한 관할청의 거부로 인하여 임원으로 취임할 수 없게 되는 불이익을 ‘법률상 불이익’으로 보아 임원으로 선임된 사람의 원고적격을 인정하였다.

 

㈐ 채용승인 거부는 이와 같은 학교법인 임원승인 거부와 구조가 유사하다. 지방법무사회가 법무사의 채용승인 신청을 거부하는 경우 대상 사무원은 법무사의 사무원으로 채용될 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 위 대법원 2005두9651 판결 취지에 의하면, 채용승인 거부 대상 사무원의 불이익은 ‘법률상 보호되는 이익’으로 포섭할 수 있다고 볼 여지가 크다. 다만 채용승인 취소의 경우 채용승인 거부와는 이해관계의 대립구조가 차이가 있다. 채용승인 취소가 법무사와 사무원 사이의 고용계약의 효력에 미치는 영향에 관하여 다툼의 여지가 있는데, 채용계약 취소에 기하여 (법무사는 고용계약을 종료할 의무를 부담할 뿐) 고용계약의 효력이 곧바로 상실되는 것은 아니라고 본다면, 채용승인 취소에 기하여 사무원의 이익이 침해되는 것이 아니라 법무사가 사무원과의 고용계약관계(법무사와 사무원의 계약관계가 위임계약과 유사한 무명계약인 경우도 상정할 수 있겠지만, 근로계약법상 근로계약관계에 해당하는 경우가 일반적일 것으로 보인다)를 단절하면 이를 통해 불이익이 현실화된다고 볼 수 있다.

 

㈑ 채용승인 취소는 이러한 점에서 자본시장법, 금융위원회법상 금융위원회, 금감원장의 금융기관(= 처분의 상대방)에 대한 임직원 조치(징계) 요구 제도와 구조가 유사한 측면이 있다.

● 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제422조(임직원에 대한 조치)

② 금융위원회는 금융투자업자의 직원이 제420조 제1항 각호(제6호를 제외한다)의 어느 하나에 해당하거나 [별표 1] 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 조치를 그 금융투자업자에게 요구할 수 있다.

1. 면직, 2. 6개월 이내의 정직, 3. 감봉, 4. 견책, 5. 경고, 6. 주의, 7. 그 밖에 위법행위를 시정하거나 방지하기 위하여 필요한 조치로서 대통령령으로 정하는 조치

제424조(처분 등의 기록 및 공시 등)

① 금융위원회는 제420조부터 제422조까지의 규정에 따라 처분 또는 조치한 경우에는 그 내용을 기록하고 이를 유지․관리하여야 한다.

④ 제1항은 금융투자업자가 금융위원회의 조치요구에 따라 그 임직원을 조치한 경우 및 제3항에 따라 통보를 받은 경우에 준용한다.

● 금융위원회의 설치 등에 관한 법률

제41조(시정명령 및 징계요구)

① 원장은 제38조 각호에 해당하는 기관의 임직원이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 기관의 장에게 이를 시정하게 하거나 해당 직원의 징계를 요구할 수 있다.

4. 원장의 시정명령이나 징계요구에 대한 이행을 게을리한 경우

② 제1항에 따른 징계는 면직․정직․감봉․견책 및 경고로 구분한다.

 

㈒ 채용승인 취소는 채용승인 ‘처분’을 철회 내지 취소하는 것[지방법무사회에 사무원 채용승인 여부를 판단함에 있어 법무사법 제23조 제2항 각호의 결격사유 존부만을 심사한다면, 이 사건 규칙조항에 근거하여 이루어지는 취소는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 사유에 기하여 행정행위의 효력을 장래를 향해 소멸시키는 ‘철회’에 해당하는 것으로 볼 여지가 크다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결 참조)]임에 반하여 조치(징계) 요구는 선행처분을 전제하고 있지 않다는 점에서 차이가 있지만, 조치(징계) 요구가 있고 그에 따라 금융기관이 조치(징계)를 하면 이를 통해 임직원의 불이익이 현실화된다는 점에서 공통된다.

 

㈓ 위 조치(징계) 요구에 있어 처분의 직접 상대방(= 금융기관)이 아닌 조치(징계) 요구의 대상 임직원에게 원고적격이 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 판단한 대법원 선례는 없으나, 원고적격이 인정됨을 전제로 한 심리불속행 기각판결로 대법원 2015. 5. 14. 선고 2015두37068 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015두39644 판결이 있다. 비록 자본시장법의 경우 징계요구의 법률상 구속력에 대해 직접적인 규정을 두고 있지 않지만, 금융위원회법 제41조 제1항 제4호에 따라 ‘징계요구에 대한 이행을 게을리 한 경우’에는 해당 임원을 징계할 수 있다. 따라서 금융투자업 회사로서는 징계요구를 이행하지 않을 경우 업무를 수행할 수 없는 불이익을 받게 될 우려가 있으므로, 징계요구가 단순한 권고 등 사실행위에 해당한다고 보기 어렵다. 또한, 자본시장법 제424조 제1항, 제4항에서는 금융투자업자가 피고의 조치 요구에 따라 해당 직원을 징계한 경우, 피고는 그 기록을 유지․관리하도록 규정하고 있다. 금융투자업자의 보고 및 피고의 확인․점검의무가 있음을 전제로 한 규정으로 볼 수 있다. 징계요구 조치의 위와 같은 특수성 및 해당 직원으로서는 징계를 받을 우려라는 불안정한 지위에서 벗어날 필요가 있는 점, 징계요구조치 처분의 실질적 당사자인 피고와 해당 직원인 원고와 사이에 분쟁을 해결할 필요가 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 자본시장법 제422조 제2항에 기한 징계요구 조치에 대해 대상 직원의 원고적격을 인정할 수 있을 것이다.

 

㈔ 다른 한편 대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두5637 판결은 감사원이 감사원법 제32조에 근거하여 서울특별시장에게 특정 공무원에 대한 정직의 징계를 요구하자, 해당 공무원이 위 징계요구의 취소를 구한 사안에서, 감사원의 서울특별시장에 대한 징계요구의 처분성을 부정하였다. 감사원이 서울특별시장에 대하여 해당 공무원의 정직을 내용으로 하는 징계요구를 하였으나, 서울특별시장에게 법률상 구속력이 인정되지 아니하고 이를 이행하지 않는 것에 대한 제재수단이 있는 것도 아니어서, 감사원의 징계요구가 대상 공무원의 권리․의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아님을 주된 근거로 하였다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012두28704 판결 사안 또한 유사한 취지에서 징계요구의 처분성을 부정하였다. 과학기술기본법 및 그 시행령인 ｢국가연구개발사업의 관리 등에 관한 규정｣에 근거하여 징계요구한 사안인 데, 위 법 및 위 규정에서는 ① 징계요구의 법률상 구속력을 인정하는 규정을 두고 있지 않고, ② 중앙행정기관의 장이 징계요구에 따른 후속조치 결과를 확인․점검하도록 하거나 연구기관의 장으로 하여금 후속조치 결과를 보고하도록 하는 규정도 두고 있지 않다).

● 감사원법 제32조(징계요구 등)

① 감사원은 ｢국가공무원법｣과 그 밖의 법령에 규정된 징계 사유에 해당하거나 정당한 사유 없이 이 법에 따른 감사를 거부하거나 자료의 제출을 게을리 한 공무원에 대하여 그 소속 장관 또는 임용권자에게 징계를 요구할 수 있다.

⑩ 제1항 또는 제8항에 따라 징계요구 또는 문책요구를 할 때에는 그 종류를 지정할 수 있다. 문책의 종류는 징계의 종류에 준한다.

 

㈕ 자본시장법, 금융위원회법상 조치(징계) 요구와 감사원법상 징계요구 사안을 비교하면, 처분의 법률상 구속력이 인정되어 처분의 상대방이 이를 이행할 의무가 인정되는지, 이를 이행하지 아니할 경우 제재수단이 있는지 등에 차이가 있다.

 

나. 사무원의 원고적격 인정 여부

 

⑴ 이에 대하여는 ① 원고적격 부정설과 ② 원고적격 긍정설이 대립한다.

살피건대, 채용승인 취소의 법률상 구속력이 인정되고 따라서 그 상대방인 법무사는 이를 이행할 의무가 인정되므로, ‘처분성’을 인정할 수 있다. 대법원 2012두28704 판결, 대법원 2014두5637 판결은 징계요구의 처분성을 부정한 바 있으나, 이는 당해 징계요구의 법률상 구속력을 인정한 규정을 두고 있지 않았기에, 감사원 등의 징계요구가 원고의 권리, 의무 등 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위에 해당하지 않는다는 이유에서였다. 이와 달리 채용승인취소가 이루어진 경우 채용승인의 효력이 소멸하여 법무사규칙 제37조 제1항 등에 따라 법무사로서는 고용관계를 종료시킬 의무를 부담하고 그럼에도 불구하고 고용관계를 유지하는 경우 앞서 본 바와 같이 법무사법 제48조 제1항에 따라 징계를 받게 된다.

 

⑵ 제3자의 원고적격과 관련하여 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익을 요구하는 판례이론은 이해관계 있는 제3자의 원고적격을 제한하기 위한 도그마틱(Dogmatik)이라고 볼 수 있다. 법무사보다도 채용승인 취소에 대하여 보다 밀접하고 현실적인 이해관계를 갖는 자는 해당 사무원이다. 사무원은 형식적으로 제3자의 지위에 있지만 사실상 제3자에 대한 처분이므로, 제3자에게 원고 적격을 인정하는 것이 행정소송의 취지에 부합한다. 처분이 제3자의 권익을 침해하는 조치를 명하는 내용인 경우에는, 제3자의 침해될 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익으로 넉넉히 인정할 수 있다.

 

⑶ 지방법무사회의 사무원에 대한 채용승인 취소의 효력을 다투는 소송의 경우 대상판결(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결)은 쟁송방법에 관하여 직권으로 살펴, 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 지방법무사회를 ‘공권력 행사의 주체’라고 보고 이를 바탕으로 지방법무사회의 법무사 사무원 채용 승인 관련 조치에 대하여는 항고소송으로 다퉈야 하는 것으로 보면서 구체적인 판단 기준 제시를 통해 쟁송방법 관련 대상 식별에 있어 보다 실효적인 구별 기준을 제시하였다.

제3자의 원고적격 요건으로서의 법률상 이익을 실질적으로 해석․적용함으로써 채용승인 취소의 직접 상대방이 아닌 법무사 사무원에 대하여 원고적격을 인정하였다는 점에도 의의가 있다.

 

4. 대상판결의 내용분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.325-326 참조]

 

가. 법무사 사무원의 채용 승인 (= 공법인의 처분)

 

⑴ 법무사는 사무원을 채용할 때 법무사회로부터 채용에 관한 승인을 받아야 한다(법무사법 23조, 법무사규칙 37조).

 

⑵ 당초 법무사 사무원의 채용 승인에 관한 권한은 지방법원장이 수행하던 것인데, 1996년 대법원규칙의 개정으로 법무사회로 이관되었다.

이로부터 알 수 있는 바와 같이, 법무사 사무원의 채용승인은 지방법원장에 의한 국가사무이다가 공법인인 지방법무사회에 이관된 것이다.

 

⑶ 따라서 사무원 채용승인의 거부는 공법인의 거부처분으로서 상대방은 처분자를 상대로 항고소송을 제기하여야 한다.

 

⑷ 국가나 지방자치단체가 아닌 경우에도 공법인으로서 처분의 주체가 될 수 있다.

관련 판례로는 대법원 94다31235 전원합의체 판결(재개발조합 사건)이 있다.

◎ 대법원 94다31235 전원합의체 판결(재개발조합 사건) : 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독 하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리․의무 관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서, 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다고 할 것이고, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로(법 제44조), 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다.

 

나. 관할위반과 관련하여

 

⑴ 만일 이 사건이 서울에서 발생한 것이면, 원고는 서울행정법원에 취소소송을 제기하였어야 하므로, 전속관할위반의 문제도 생긴다.

이 경우 대법원은 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한 다음 서울행정법원으로 이송하였을 것이다.

 

⑵ 그런데 이 사건의 제1심인 부산지방법원이나 제2심인 부산고등법원은 행정사건에 대한 관할권도 가지고 있으므로, 관할위반의 문제는 발생하지 않는다.

부산고등법원에서 피고를 경정하고 청구취지를 변경하도록 하여 심리를 하여야 한다.