【판례<명예전역처분>】《잠정적 사유에 따른 명예전역선발취소결정이 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자를 처분대상자로 하는지 여부(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두49808 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [명예전역의 효력이 발생한 다음에도 명예전역선발 취소처분이 가능한지 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 명예전역 선발을 취소하는 처분은 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 하는지 여부(적극)
[2] 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자를 처분 대상으로 하는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
[1] 행정절차법 제15조 제1항, 제24조 제1항, 공무원임용령 제6조 제3항, 공무원 인사기록·통계 및 인사사무 처리 규정 제26조 제1항의 규정에 따르면, 명예전역 선발을 취소하는 처분은 당사자의 의사에 반하여 예정되어 있던 전역을 취소하고 명예전역수당의 지급 결정 역시 취소하는 것으로서 임용에 준하는 처분으로 볼 수 있으므로, 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 한다.
[2] 군인사법 제53조의2 제1항, 제4항, 제6항, 군인 명예전역수당지급 규정 제6조, 제12조와 국방 인사관리 훈령 제96조 제2항 제3호, 제99조 제1항 제1호, 제2항의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 보는 것이 타당하다.
<판결요지>
가. 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다(행정절차법 제15조 제1항, 제24조 제1항). 공무원을 임용할 때에는 임용일자까지 그 임용장 또는 임용통지서가 임용될 사람에게 도달할 수 있도록 발령하여야 한다(공무원임용령 제6조 제3항). 또한 소속기관의 장은 시보로 채용되거나 전직, 전보, 강임, 면직, 징계, 직위해제, 휴직, 복직, 호봉 재산정, 승급되거나 위원으로 임명, 해임, 위촉 또는 위촉해제된 공무원에게 인사발령 통지서를 주어야 한다(공무원 인사기록․ 통계 및 인사사무 처리 규정 제26조 제1항).
위와 같은 관련 법령의 규정에 따르면, 명예전역 선발을 취소하는 처분은 당사자의 의사에 반하여 예정되어 있던 전역을 취소하고 명예전역수당의 지급 결정 역시 취소하는 것으로서 임용에 준하는 처분으로 볼 수 있으므로, 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 한다고 봄이 타당하다.
나. 군인으로서 20년 이상 근속한 사람이 정년 전에 스스로 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위에서 명예전역수당을 지급할 수 있고, 명예전역수당의 지급대상 범위, 지급액, 지급 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(군인사법 제53조의2 제1항, 제 6항). 643
그 위임에 따라 군인명예전역수당지급 규정 제6조는 각 군 참모총장이 신청을 받아 각 계급별 인력운영의 현황, 상위계급, 장기근속, 예비역편입지원 여부와 명예로운 전역 여부 등을 고려하여 수당지급대상자를 심사․선정하여 국방부장관에게 추천하고, 국방부장관은 그 추천을 받아 예산과 각 군 간의 균형을 고려하여 수당지급대상자를 최종적으로 심사․결정한다고 정하고 있다. 나아가 위 규정 제12조는 명예로운 전역의 기준, 수당지급대상자의 선정과 심사방법 등 그 밖에 이 영의 시행에 필요한 세부사항을 국방부장관이 정하도록 하고 있다.
국방인사관리 훈령(이하 ‘훈령’이라 한다)은 위 규정 제12조의 위임에 따라 명예전역수당 지급대상자 결정 절차를 상세히 정하고 있다. 특히 제96조 제2항은 명예전역 심사일 현재 감사원 등 감사기관과 검찰․경찰 등 수사기관에서 비위조사나 수사 중인 자(제3호) 등에 해당하는 경우 명예전역수당 지급대상자 선발에서 제외하도록 하고 있다. 제99조 제1항 제1호는 명예전역 대상자로 확정된 후 선발대상자가 “제96조 제2항의 명예전역수당지급선발 제외대상에 해당하게 된 경우(선발취소)”에 추천권자가 상신할 경우 사안별로 국방부장관이 그 취소를 결정하도록 하고 있다. 같은 조 제2항은 명예전역수당 지급대상자로 선발된 자 중에서 제96조 제2항 제3호의 경우에 해당되어 선발이 취소되었다가 감사원 등 감사기관과 검찰․경찰 등 수사기관에서 무혐의 처분을 받은 경우 전역일 이전에 명예전역수당 재지급 신청을 하여야 하며, 각 군은 전역희망일자를 기준으로 명예전역수당 지급액을 재산정하여 명예전역심사위원회의 심사를 생략하고 국방부로 선발 추천할 수 있으나, 다만 전역일 이후에는 인사소청 및 법원 등의 지급처분명령이 있을 경우에 한하여 이에 준하여 처리할 수 있다고 정하고 있다.
한편 군인사법 제53조의2 제4항은 ‘명예전역수당 환수’에 관하여 정하고 있다. 명예 전역 이후에 발생하는 환수사유를 보면, 현역 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(제1호), 현역 복무 중에 형법 제129조부터 제132조까지 규정된 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우(제1의2호), 현역 복무 중에 직무와 관련하여 형법 제 355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범하여 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정되거나 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우(제1의3호) 등이다. 이는 명예전역 선발취소 사유와 비교하여 환수 사유를 엄격하게 한정한 것이다.
다. 위와 같은 관련 법령과 훈령의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제119호, 우미형 P.642-665 참조]
가. 사실관계
⑴ 직업군인이었던 원고는 대령으로 진급한 후 2014. 1. 2.부터 국군통신사령부 참 모장으로 근무하였다.
피고 국방부장관은 원고의 신청에 따라 2015. 1. 21. 원고를 명예전역 대상자로 선발․공표하였고, 2015. 3. 6. 원고에 대하여 전역일자를 2015. 3. 31.로 하는 명예전역인사명령을 발령하였다.
⑵ 국방부 검찰단은 2015. 3. 23. 원고에 대하여 공무상 비밀누설혐의 등으로 수사를 개시하였고, 육군본부는 2015. 3. 27. 원고에 대한 명예전역선발 취소심사위원 회를 개최하였다.
이후 원고가 명예전역 선발취소 사유인 ‘감사원 등 감사기관과 검찰․경찰 등 수사기관에서 비위조사나 수사 중에 있는 자’에 해당한다는 이유로 원고에 대한 명예전역 선발을 취소하기로 의결하여 피고에게 이를 건의하였다.
⑶ 피고는 2015. 3. 30. 원고에 대한 명예전역선발을 2015. 3. 30.자로 취소한다는 내용의 전역무효명령(= 이하 ‘이 사건 처분’)을 하였고, 육군참모총장은 2015. 3. 31. 이를 원고 소속 부대장인 국군지휘통신사령관에게 하달하였다. 원고는 2015. 4. 3. 명예전역 선발이 취소되었다는 내용의 육군참모총장 명의 공문을 우편으로 송달 받았다.
⑷ 원고는 이 사건 처분에 대한 취소소송 제소기간이 도과한 후 2015. 8. 27. 이 사건 처분에 대한 무효확인의 소를 제기하였다.
나. 이 사건의 쟁점 : [감사기관과 수사기관에서 비위조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소결정은 아직 명예전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자가 그 처분 대상임을 전제로 하는지 여부(= 원칙적 적극)] [이하 대법원판례해설 제119호, 우미형 P.642-665 참조]
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 명예전역 선발을 취소하는 처분은 행정절차법 제24조 제1항에 따라 문서로 해야 하는지 여부와 ② 감사기관과 수사기관에서 비위조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소결정은 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자를 그 처분 대상으로 하는지 여부이다.
⑵ 관련 법령과 훈령의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다.
⑶ 원고는 2015. 3. 31.을 전역일자로 하는 명예전역인사명령을 발령받았다.
이후 피고는 원고가 명예전역선발취소 사유인 ‘감사원 등 감사기관과 검찰, 경찰 등 수사기관에서 비위조사나 수사 중에 있는 자’에 해당한다는 이유로 2015. 3. 30. 원고에 대한 명예전역 선발을 2015. 3. 30.자로 취소한다는 내용의 이 사건처분을 하였고, 육군참모총장은 2015. 3. 31. 이를 원고 소속 부대장인 국군지휘통신사령관에게 하달하였으며, 원고는 2015. 4. 3.에 이르러 2015. 3. 30.자로 명예전역 선발이 취소되었다는 처분통지서를 송달받았다.
⑷ 대법원은, 이 사건 처분이 원고에 대한 전역명령이 효력을 발생한 이후인 2015. 4. 3.에야 비로소 원고에게 도달하여 그 효력이 발생하였으므로, 더이상 명예전역 선발을 취소할 수 없는 시점에 이루어진 것으로서 위법하다는 원심의 판단이 정당하다고 하여 상고를 기각한 사안이다.
4. 명예전역처분 [이하 대법원판례해설 제119호, 우미형 P.642-665 참조]
가. 취지
명예전역제도의 취지는 공무원의 명예퇴직수당제도와 같이 군인에게 정년 이전의 전역으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상으로 명예전역수당을 지급함으로써 정년 이전의 전역을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하고자 하는 것이다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014두43196 판결 등 참조).
즉, 전역상대방의 이익보다는 군조직의 원활한 인사관리가 명예전역수당제도의 주된 목표이다.
나. 명예전역처분의 구성
⑴ 명예전역처분은 ① 본인의 전역원 제출에 따라 전역을 명하는 처분과 ② 명예전역수당의 신청에 대한 명예전역수당지급결정이라는 두 개의 별개의 처분으로 이루어진 처분이다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014두43196 판결).
⑵ 문제는 명예전역처분이 두 개의 처분으로 구성되어 있을 때, 행정청이 명예전역수당지급결정만 취소할 수 있는 재량이 있는지 여부이다.
비록 두 개의 처분으로 구성되어 있지만, 처분상대방이 군인 신분을 유지하고 있는 한 행정청으로서는 두 가지 모두 취소해야 할 것이다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014두43196 판결).
이 사건 처분서도 두 개의 처분이 결합된 것으로 이해하는 것이 보다 타당하다.
5. 행정절차법 제24조의 적용 여부 [이하 대법원판례해설 제119호, 우미형 P.642-665 참조]
⑴ 행정절차법 제24조 제1항은 ‘다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우’에는 행정 절차법 제24조의 적용이 배제된다고 규정한다.
⑵ 이 사건 일련의 인사명령 처분은 시행령인 군인복무규율에 따른 것으로 보인다.
군인사법 제1조에 따라 군인사법은 국가공무원법에 대한 특별법인데, 군인사법의 위임에 따른 군인복무규율(대통령령)은 (인사)명령의 효력발생요건에 대해 규정하고 있다. 위 규율 제20조에 따르면 명령은 하달하여야 하고, 제21조는 하달의 방식을 정하고 있다.
이때, 하달이 명령의 효력발생 요건인지와 관련하여, 하달을 해야 비로소 명령의 효력이 발생하는지, 이미 효력을 발생한 명령이 하달되어야 한다는 점을 규정한 것인지에 대해 견해가 나뉠 수 있다.
⑶ 이 사건 관련 규정은 행정절차법 제24조 및 제15조와 마찬가지로 문서에 의한 성립 및 도달의 원칙을 규정한 것으로 해석함이 타당하다.
비록 오래 전 판례이기는 하지만 임용의 효력발생 요건과 관련하여 대법원 1962. 11. 15. 선고 62누165 판결은 “임명 또는 해임의 의사표시가 상대방에게 도달되지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없다.”라고 보았다.
6. 전역의 효력이 발생한 이후에도 잠정적 사유로 명예전역취소처분이 가능한지 여부 [이하 대법원판례해설 제119호, 우미형 P.642-665 참조]
가. 군인의 명예전역취소 절차
⑴ 훈령의 법적 성격 및 적용 대상
군인사법 및 그 위임을 받은 시행령 군인명예전역수당지급규정의 구체화규정을 국방인사관리훈령으로 본다면 동 훈령이 군인사법 및 군인명예전역수당지급규정이라는 법령을 보충하는 행정규칙으로 볼 수 있다.
이 사건의 원심판결에서는 위 훈령이 위임명령임을 전제로 “군인사법과 ｢군인명예전역수당지급규정｣의 위임에 따른 ｢국방인사관리 훈령｣ …”이라고 하였고, 이러한 원심의 판단은 체계적 법해석에 부합한다.
훈령의 적용 대상은 원칙적으로 현역에 한정된다.
⑵ 이 사건 훈령상 잠정적 사유에 따른 명예전역 취소의 요건
① ‘수사기관에서의 수사 중인 자’(제96조 제2항 제3호)14)의 의미
약식명령이 청구된 자는 명예전역선발 제외사유 및 명예전역 선발취소사유에서 배제되고 있다(제96조 제2항 제2호, 제99조 제1항 제1호).
제96조 제2항 제2호와 제3호를 문언 그대로 새기면, 명예전역 심사일 당시 또는 명예전역 선발취소 당시 이미 약식명령이 청구된 자는 명예전역 선발배제 또는 선발취소 대상 자체가 안되지만, 위 각 기준일 당시 단순히 수사 중이었던 사람이 이후 약식명령이 청구되면 그 사람은 명예전역 선발배제 내지 선발취소 대상이 된다.
그런데 동일한 범죄행위로 약식명령을 받은 경우에도 명예전역 심사일 등이 언제인지와 같은 우연한 사정에 의해 명예전역 대상자에 포함 여부가 결정된다면 이는 전혀 합리적이거나 타당하다고 볼 수 없다.
따라서 ‘수사기관에서의 수사 중인 자’에서 ‘수사 중’의 의미를 모든 범죄수사를 포함하는 개념으로 볼 수는 없고 약식명령이 청구될 수 없음이 명백한 중대한 범죄혐의에 대한 수사에 한정하고, 약식명령이 청구되는 경우는 배제된다고 해석하는 것이 체계적 해석에 부합한다.
그렇게 해석하지 않을 경우, 행정청이 해당 범죄혐의가 약식명령이 청구될 정도의 경한 범죄인지를 판단해야 한다는 의미가 되는데 이는 법치국가원리에 반한다.
② ‘무죄판결을 받은 경우’(제99조 제2항 제2호)의 의미
명예전역 선발 후 ‘수사기관에서의 수사 중인 자’에 해당하여 명예전역선발이 취소되고 이후 약식명령이 확정된 경우를 상정해 볼 수 있다.
결과적으로 ‘약식명령’을 받은 자들은 모두 명예전역선발에 있어 차별적인 취급을 받아서는 안될 것이므로 수사기관에서 수사 중이라는 이유로 명예전역선발이 취소되었다가 약식명령을 받게 되면 명예전역수당 재지급신청기회가 보장되어야 할 것이다.
그러나 위 제 99조의 제2항 각호를 문언 그대로 해석할 경우 약식명령이 무혐의처분 또는 무죄판결에 해당한다고 보기는 어렵다.
따라서 제99조 제2항 제2호의 ‘무죄판결’을 축소해석하여, 약식명령, 기소유예 등 벌금형 이상에 해당하지 않는 한 ‘무죄판결’에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다.
⑶ 명예전역취소의 구체적 절차
① 명예전역대상 확정자가 수사기관에서 비위조사 등의 이유 등 선발취소사유에 해당하게 되면(국방인사관리훈령 제99조 제1항 제1호), ② 명예전역(취소)심사위원회가 소집되어 당부에 대한 의결을 거치고(국방인사관리훈령 제99조 제1항 전단), ③ 추천권자(참모총장)의 상신을 거쳐 승인권자인 국방부장관이 결정한다(국방인사관리훈령 제99조 제1항 전단).
나. 명예전역의 효력 발생 이후에도 명예전역 선발취소 결정이 가능한지 여부
⑴ 명예전역 대상자로 확정되었더라도 명예전역이 발효되기 전까지 대상자는 비위를 저지르거나 징계처분의 요건이 되는 등의 행위를 하여서는 안될 의무를 진다(국방인사관리훈령 제99조 제1항).
만약 행정청이 명예전역취소사유를 뒤늦게 인지하게 되었다는 우연한 사정으로 명예전역취소처분의 타이밍을 놓치고 대상자가 명예전역수당 수급의 혜택을 누리게 된다면 이는 법질서가 예정한 상황이라고 할 수 없다.
⑵ 다른 한편, 명예전역취소처분을 제때 하지 못한 것을 행정청의 책임이라고 본다면 임용의 효과가 발생한 이상 행정청은 더이상 명예전역처분 중 전형적인 임용처분에 해당하는 전역처분의 효과는 되돌릴 수 없다는 견해도 가능하다.
① 제1설은 전역처분과 수당지급결정 모두 전역일 이후 취소 가능하다는 견해이고, ② 제2설은 명예전역처분과 수당지급결정을 모두 특별한 사정이 없는 한 취소할 수 없다는견해이다. ③ 제3설은 전역처분은 취소할 수 없지만 수당지급결정은 취소할 수 있다는 견해이고, ④ 제4설은 전역처분을 취소할 수 없으며, 수당지급결정또한 수당환수요건에 해당되는 가중된 요건을 만족할 때에 비로소 취소 가능하다는 견해이다.
⑶ 살피건대, 군인의 신분이 유지되는 한 법이 정한 절차에 따라 명예전역수당처분취소를 할 수 있지만, 일단 전역 후 명예전역수당이 지급된 후에는 명예전역수당환수요건에 해당해야만 환수를 할 수 있다는 해석이 타당하다.
특히, 이 사건과 같이 ‘감사기관과 수사기관에서 비위조사나 수사 중임을 사유’로 한 명예전역선발 취소결정은 더더욱 전역 후에는 취소할 수 없다고 보아야 한다.
다. 이 사건 처분의 위법성의 정도
명예전역취소 처분의 시기는 명예전역취소처분에서 핵심적인 부분으로 취소가 가능한 시기를 지나 이 사건 처분을 한 것은 법규의 중요한 부분을 위반하여 하자가 중대하고 명백하다.
수익적 행정행위 직권취소의 법리에 따라 처분상대방이 군인의 신분을 유지하고 있는지 여부에 관계없이 언제든지 취소할 수 있다는 주장도 있을 수 있으나, 이 사건 처분에 대해서는 일반법리인 수익적 행정행위 직권취소의 법리가 적용되기 어렵다.
8. 판례의 태도 [이하 대법원판례해설 제119호, 우미형 P.642-665 참조]
가. 대법원 2019. 5. 30. 선고 2017두61379 판결
원심은 ‘명예전역 효력발생 이후에 한 명예전역선발취소 처분’은 실체적 하자가 중대․명백하여 당연무효라고 판단하였고, 대법원은 잠정적 사유에 따른 명예전역선발취소결정은 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자를 처분 대상자로 해야 한다는 대상판결의 법리를 인용하여 원심의 판단을 수긍하였다.
나. 대법원 2019. 7. 25. 선고 2016두54862 판결
우체국 공무원인 원고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정되고, 의원면직 후 수사 기관에서 수사가 진행 중이라는 잠정적 사유로 명예퇴직수당 지급대상자 결정취소처분이 가능한지 여부가 문제 된 사건에서 “감사기관과 수사기관에서 비위조사나 수사 중임을 사유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 면직의 효력이 발생하지 않아서 공무원의 신분을 잃지 않은 상태의 명예퇴직수당 지급대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다.”라고 하여 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두49808 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2017두61379 판결 등의 법리를 다시 한번 확인하였다.
9. 대상판결의 내용 [이하 대법원판례해설 제119호, 우미형 P.642-665 참조]
공무원 임용에 준하는 명예전역 선발취소처분에 대해서도 행정절차법이 적용된다는 점을 확인하였다.
또한 잠정적 사유에 따른 명예전역 선발취소 결정이 명예전역이나 전역의 효력이 이미 발생한 명예전역 대상자에 대해서도 가능한지에 대해 다음과 같은 법리를 제시하였다.
즉, 수익적 행정행위 직권취소의 법리가 명시적인 법령에 앞서 적용되는 것이 아니며, 관계 법령의 체계적․목적론적 해석상 잠정적 사유에 따른 명예전역 선발취소 결정은 명예전역이나 전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자를 처분 대상자로 한다는 것이다.
