【경매개시결정<압류절차>】《경매목적물(부동산)에 대한 조사》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【경매개시결정<압류절차>】《경매목적물(부동산)에 대한 조사》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 경매목적물(부동산)에 대한 조사   [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

1. 부동산의 소유권에 대한 조사

 

① 매각부동산은 채무자의 소유이어야 한다.

채무자의 소유인지 여부는 등기기록에 채무자의 소유로 등기된 부동산에 관하여는 등기사항증명서(민집 81조 1항 1호), 등기기록에 채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산에 관하여는 즉시 채무자의 명의로 등기 할 수 있음을 증명할 서류(같은 항 2호)에 의하여 증명되어야 함은 전술한 바와 같으므로 이러한 서류가 제출되지 않으면 매각부동산이 채무자의 소유인 점에 대한 증명이 없는 것으로서 신청을 각하하여야 한다.

한편 집행력 있는 정본에 ‘상속받은 재산의 범위 내에서’ 집행할 수 있음이 기재되어 있는 등 채무자가 한정승인을 한 경우에는 채무자가 피상속인으로부터 상속받은 재산에 대해서만 강제집행이 기능하고 상속인의 고유재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없다(대판 2003. 11. 14. 2003다30968, 대판 2016. 5. 24. 2015다250574).

제3자의 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자명의로 등기가 회복되지 않는 한 경매신청을 할 수 없다.

집행법원은 경매신청서와 그 첨부서류에 의하여 매각부동산이 채무자의 소유인가를 서류상 조사할 뿐이고 부동산의 현황을 직접 조사하여야 할 의무는 없다.

따라서 매각부동산이 서류상으로만 존재하고 실제로는 멸실되어 존재하지 않는데도 경매개시결정이 내려지는 경우도 있을 수 있다.

매각절차 진행 도중에 그것이 발견되면 민사집행법 96조 1항을 적용하여 매각절차를 취소한다.

 

② 대지권의 등기가 된 구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우

 

토지에 관하여 별도의 등기가 있거나 대지권의 목적인 토지의 지적이 변동된 경우에는 그 등기사항증명서까지 제출받아 이를 확인한다.

 

③ 대지권의 등기가 되 지 않은 구분소유건물의 경우

 

대지권의 유무를 판단하기 위하여 통상 ‘전유부분 건물에 대한 대지권이 미등기 상태로 있는 이유와 위 건물의 소유자가 사실상 대지권을 취득하였는지 여부(분양계약서 사본, 분양대금납부내역서 등 제출) 및 대지사용권이 전유부분과 분리 처분이 가능하다는 규약이나 공정증서가 있는지 여부’ 에 대한 소명자료를 제출할 것을 명한다.

또한 대지권도 경매의 목적물에 포함될 경우를 대비하여 토지등기사항증명서에 나타난 이해관계인도 따로 표시하여 제출하도록 명한다.

 

2. 상속등기를 하지 않은 부동산

 

채무자가 상속을 하였으나 아직 상속등기를 마치지 않은 경우에는 민법 404조, 부동산등기법 23조 3항, 28조 1항에 의하여 대위에 의한 상속등기를 한 다음 상속인에 대하여 강제경매신청을 할 수 있다.

이 경우 대위원인을 증명하는 서면으로 집행력있는 정본 또는 근저당권이 설정된 부동산의 등기사항증명서를 첨부한다(등기예규 1432호).

 

3. 압류금지부동산

 

매각부동산이 법률의 규정에 의하여 압류가 금지되어 있으면 경매할 수 없다.

학교법인이 학교교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등 재산은 매도하거나 담보에 제공할 수 없으므로[사립학교법 28조 2항, 51조 본문(사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 28조 2항을 준용함), 같은 법 시행령 12조] 이 러한 재산은 강제집행의 대상이 되지 않는다(대결 1972. 4. 14. 72마330, 대판 1996. 11. 15. 96누4947 등).

등기 기록에 학교법인의 교사와 그 부속시설 및 대지로 등재되어 있는 경우에 이를 직접 학교교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지로 추정한다(대결 1976. 5. 26. 76마1 32).

따라서 이러한 재산에 대한 강제경매신청은 각하하여야 한다.

다만 사립학교 교육에 직접 사용되는 교지 등 사립학교법 시행령 12조에 정한 재산이라고 하더라도 사립학교 설 립자가 그 설립허가를 얻기 전에 담보권을 설정한 경우 담보권자의 담보권 실행이 금지되거나 감독청의 처분허가를 필요로 하는 것은 아니다(대결 2004. 7. 5. 2004마97 참조).

그러나 단순히 주무관청(또는 시·도지사, 이하 같다)의 허가가 없으면 처분할 수 없는 재산, 예를 들어 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 교지, 교사 등을 제외한 기본재산(사립학교법 28조 1항, 전통사찰 소유의 부동산(전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 9조), 향교재단법 인의 부동산(향교재산법 8조 1항), 공익법인의 기본재산(공익법인의 설립·운영에 관한 법률 11조 3항), 의료법인의 재산(의료법 48조 3항), 사회복지법인의 기본재산(사회복지사업법 23조 3항)에 대한 주무관청의 허가는 경매개시의 요건이 아니고 매수인의 소유권 취득의 요건에 불과하므로 경매신청시에 그 처분허가서를 제출하지 않았다고 하더라도 경매신청을 각하할 것이 아니라 일단 경매개시결정을 하여야 할 것이다(대결 2004. 9. 8. 2004마408).

재단법인은 정관에 재단법인의 자산에 관한 규정을 두어야 하고, 정관의 변경에는 주무관청의 허가를 얻어야 하는데, 주무관청의 허가를 얻은 정관에 기재된 재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에도 정관변경에 대한 주무관청의 허가는 경매개시요건이 아니다(대결 2018. 7. 20. 2017마1565).

실무상으로는 주무관청의 취득허가를 받아 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고 있지만, 매각허가결정시까지 주무관청의 취득허가를 제출하지 못하는 경우에는 매각불허가결정을 할 수밖에 없다(대결 2005. 9. 6. 2005마578).

나아가 주무관청의 허가가 없음에도 경매법원이 이를 간과하고 매각허가결정을 한 다음 대금을 완납받더라도 그 대금납부는 효력이 없고 매수인은 소유권을 취득할 수 없으므로(대판 1994. 1. 25. 93다42993, 대판 1999. 10. 22. 97다49817), 집행법원으로서는 압류채권자에게 매각명령 을 하기 전 적당한 시한까지 처분허가서를 제출하도록 명하여야 한다.

해당 법인이 해산된 경우에도 주무관청의 허가를 받아야 한다(대결 2003. 12. 17. 2003마1669, 대판 2010. 4. 8. 2009다93329).

한편 담보제공에 대한 주무관청의 허가를 받은 경우 그 담보권의 실행을 위한 경매절차에서는 다시 매각에 관한 허가를 받을 필요가 없지만(대결 1966. 2. 8. 65마1166, 대결 2019. 2. 28. 2018마800), 담보제공에 관한 허가의 효력은 원칙적으로 강제경매절차에는 미치지 않는다(대판 1977. 9. 13 . 77다1476).

다만 강제경매의 대상이 된 부동산에 주무관청의 허가를 받아 근저당권이 설정되었고 그 강제경매절차의 매각대금이 위 근저당권자에게 모두 배당되어 근저당권이 소멸되었다면 이는 위 근저당권자의 근저당권 실행에 의하여 임의경매가 실시된 것과 구별할 이유가 없으므로 강제경매절치에서 별도의 허가를 필요로 하지 않는다(대판 1993. 7. 1 6. 93다2094).

그런데 학교법인의 기본재산의 처분을 위하여 관할청의 허가를 신청할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 의사에 맡겨져 있고, 채무자인 학교법인에 다른 재산이 없어 기본재산을 처분하지 않고는 채무의 변제가 불가능하다고 하더라도, 학교법인으로부터 기본재산을 양수한 자도 아니고 금전채권자들에 불과한 자에게는 강제이행청구권의 실질적인 실현을 위하여 필요하다는 사유만으로 기본재산의 처분을 희망하지도 않는 학교법인을 상대로 관할청에 대히여 기본재산에 대한 처분허가신청절치를 이행할 것을 청구할 권한은 없고, 학교법인의 금전채권자로서는 학교법인을 대위하여 관할청에 기본재산의 처분허가신청을 할 수 없다(대판 2011. 12. 8. 2011두14357).

이와 같이 주무관청의 처분허가서를 제출하지 못해 실무상 경매절차 진행이 사실상 어려운 경우가 많은데, 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되는 특별한 사정이 있으면 허가 대상 재산에 대한 압류가 허용되지 않으므로(대판 2003. 5. 16. 2002두3669, 대결 2004. 9. 8. 2004마408 등), 채무자는 위와 같은 사정을 소명하여 경매개시결정에 대한 이의로 구제받을 수 있을 것이다.

매각부동산이 공장재단, 광업재단을 구성하고 있는 때에는 개별집행이 금지되므로(공장 및 광업재단 저당법 14조, 54조) 공장재단이나 광업재단 전체가 아닌 그 개별 구성물에 대한 경매신청은 이를 각하한다.

 

4. 신탁부동산

 

신탁이란 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁 2조).

신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터도 분리되어 독립성을 갖게되므로, 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없을 뿐만 아니라(대결 2002. 12. 6. 2002마2754), 위탁자의 채권자도 강제집행할 수 없다(신탁 22조 1항 본문).

다만 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 강제집행이 가능하다(신탁 22조 1항 단서).

이에 위반한 강제집행에 관하여는 위탁자, 수익자나 수탁자가 민사집행법 48조를 준용하여 이의를 제기할 수 있다(신탁 22조 2항).

신탁법 22조 1항 단서에서 말하는 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’는 신탁 전에 위탁자에 관하여 발생한 모든 채권을 의미하는 것은 아니고, 신탁부동산에 저당권설정등기, 압류(가압류)등기가 마쳐져 있어 신탁 전에 이미 신탁재산에 대하여 경매를 실행할 수 있는 권리가 있었던 경우를 의미한다(대판 1987. 5. 12. 86다545, 86다카2876).

조세채권의 경우도 마찬가지로(신탁 22조 3항), 신탁대상재산이 위탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 않은 이상, 그 조세채권이 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없다(대판 1996. 10. 15 . 96다17424).

 

‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’는 분양계약상 입점 지 연으로 인하여 발생한 수분양자의 지체상금채권(대판 2004. 10. 15. 2004다31883, 31890)이나 수탁자에게 신탁등기에 펼요한 비용을 빌려준 채권자의 대여금채권(대결 2017. 11. 10. 2017마744)과 같이 수탁자가 신탁재산의 관리 또는 처분 등 신탁사무를 처리하는 과정에서 제3자가 취득한 채권을 의미할 뿐, 위탁자를 채무자로 하는 권리는 포함되지 않는다(대판 2012. 4. 12. 2010두4612, 대판 20 12. 7. 12. 2010다67593).

한편 신탁업무를 수행하는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우 피해자인 제3자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 포함된다(대판 2007. 6. 1. 2005다5843)

 

5. 경매개시결정이 있는 부동산

 

이미 강제경매개시결정이나 임의경매개시결정이 있는 부동산에 대하여도 다른 강제경매신청을 할 수 있다.

이 경우에 법원은 다시 경매개시 결정을 하고 경매는 먼저 개시결정한 집행절차에 따라 진행한다(민집 87조 1항).

 

6. 가압류등기, 환매특약의 등기가 있는 부동산

 

채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자를 위한 가압류등기 또는 환매특약의 등기가 되어 있어도 이러한 등기가 있다는 사실만으로는 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 될 수 없으므로 경매신청이 가능하다.

부동산에 대한 가압류등기 후에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 제3자가 사정 변경을 이유로 하여 가압류취소를 신청하고 법원이 이를 받아들여 그 가압류를 취소하는 결정을 하였다고 하더라도 그에 기하여 가압류등기가 말소되기 전까지는 그 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력이 여전히 유지되므로, 가압류채권자는 가압류를 취소하는 결정에 대하여 불복하면서 아직 말소되지 않은 가압류등기 에 기초하여 적법하게 강제경매신청을 할 수 있다(대결 2010. 11. 30. 2008마950, 대결 2012. 2. 17. 2011마21 17 참조).

가압류채권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 가압류집행을 한 후 채무자가 그 부동산을 제3자에게 양도하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 가압류의 효력에 의하여 가압류채권자는 피보전채권에 관하여 집행권원을 얻어 경매신청을 할 수 있다.

이 경우 가압류채권자는 가압류결정의 피보전채권과 집행권원상 집행채권의 동일성을 소명하는 자료를 제출하여야 한다.

이와 같이 가압류집행 후 제3자에게 소유권이 이전한 부동산에 대해 가압류채권자가 경매신청을 한 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차가 되므로 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여 배당에 참가할 수 없다(대판 1998. 11. 10. 98다43441).

채무자가 소유권을 이전한 후에 가압류채권자 이외의 채권자는 가압류 효력의 이익을 받을 수 없으므로 경매신청을 할 수 없다.

 

 

 

II. 경매목적물(부동산)에 대한 조사    [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

 

1. 채무자의 소유인지 여부

 

⑴ 매각부동산은 채무자의 소유여야 한다.

채무자의 소유인지 여부는 등기기록에 채무자의 소유로 등기된 부동산에 있어서는 등기사항증명서(민사집행법 제81조 제1항 제1호), 등기기록에 채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산에 있어서는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 (같은 법 제81조 제1항 제2호)에 의하여 증명되어야 함은 전술한 바와 같으므로 이러한 서류가 제출되지 않으면 매각부동산이 채무자의 소유인 점에 대한 증명이 없는 것으로서 신청을 각하하여야 한다.

 

⑵ 가압류 이후 소유권 이전이 있고 가압류권자가 가압류채무자(전 소유자)에 대해 집행권원을 얻어 강제경매를 신청한 경우에는 채무자 소유가 아닌 제3취득자 재산에 대해서도 강제경매가 가능하다.

이 경우 가압류채권자는 가압류결정의 피보전채권과 집행권원상 집행채권의 동일성을 소명하는 자료를 제출하여야 한다.

 

⑶ ㈎ 한편, 집행력 있는 정본에 ‘상속받은 재산의 범위 내에서’ 집행할 수 있음이 기재되어 있는 등 채무자가 한정승인을 한 경우에는 채무자가 피상속인으로부터 상속받은 재산에 대해서만 강제집행이 가능하고 상속인의 고유재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2015다250574 판결).

따라서 집행권원 또는 집행문에 한정승인을 한 사실이 기재되어 있음에도 경매대상 부동산의 등기사항증명서상 등기원인이 피상속인으로부터 채무자인 상속인이 상속으로 소유권을 이전받은 것이 아닌 경우에는 일응 상속인의 고유재산으로 추정되므로 실무상 보정명령을 통해 상속재산인지 여부를 확인한 후 신청채권자가 경매대상 부동산이 상속재산임을 소명하지 못하면 경매신청을 각하 처리하고 있다.

 

[보정명령 예시]

채무자인 상속인은 집행권원상 한정승인한 것으로 보이는데 제출된 등기사항증명서 상 경매대상 부동산은 피상속인으로부터 상속받은 재산이 아닌 것으로 보이므로 이 사건 경매대상 부동산이 상속재산임을 소명하거나 이 사건 신청을 취하하시기 바랍니다.

 

㈏ 다만 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결), 집행권원 또는 집행문에 한정승인을 한 사실이 기재되어 있지 않은 집행력 있는 정본에 기해 상속인의 고유재산에 대해 경매절차가 개시된 이후 한정승인신고수리의 심판이 제출된 경우에 집행문부여에 대한 이의의 소나 집행문부여에 대한 이의신청을 제기하여 다투는 것이 원칙일 것이다.

이 경우에도 한정승인신고수리의 심판이 있다는 사실 자체를 무시하고 경매절차를 계속 진행하거나 경매절차를 사실상 진행하지 않고 방치할 수도 없으므로, 일단 신청채권자에게 보정명령 등을 하여 채무자의 한정승인의 효력에 대한 소명할 기회를 부여한 후 신청채권자가 한정승인의 효력에 대해 다투는 소송 등을 제기하면 경매절차를 사실상 정지한 후 그 결과에 따라 경매절차의 속행 여부를 결정하고, 신청채권자가 한정승인을 다투지 않거나 특별한 의견을 제시하지 않는 경우 일응 적법한 한정승인으로 보고 민사집행법 제96조에 따라 경매절차를 취소하는 것이 적절할 것이다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 채무자가 전 소유자였던 망인에 대한 한정승인 수리심판을 제출하여 상속인인 채무자의 고유재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없는 것으로 보이므로 채무자의 한정승인이 적법하지 않음을 소명하거나(이 경우 한정승인의 효력을 다투는 별도의 절차를 진행하고 그 소제기증명원 등을 제출할 것) 이 사건 경매신청 취하를 검토하시기 바랍니다.

 

⑷ 제3자의 소유명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 않는 한 경매신청을 할 수 없다.

민사집행법 제81조 제1항 제2호에 따라 채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산에 대해 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하여 강제경매를 할 수 있는 경우는 미등기 부동산인 경우를 말하고 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않는다(대법원 2007. 5. 22.자 2007마200 결정).

따라서 제3자의 소유로 되어 있음에도 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다고 주장하며 제3자 소유의 부동산에 대해서 경매신청을 한 경우 실무상 일단 보정명령을 한 후 채무자 소유임이 소명되지 않으면 경매신청을 각하한다.

 

[보정명령 예시]

민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 ‘채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산’은 미등기 부동산이어야 하고 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않으므로(대법원 2007. 5. 22. 2007 200 자 결정) 매각대상물건 중 채권자 소유 지분은 채무자 소유 지분이 아니어서 경매신청할 근거가 없는 것으로 보이니 매각대상에서 제외하고 수정된 별지목록을 제출하시기 바랍니다.

 

⑸ 예고등기제도는 부동산등기법이 개정되면서 폐지되었기 때문에 실무상으로도 더 이상 예고등기가 문제될 일은 없으나 기존에 있던 예고등기는 부동산등기법상 폐지에도 불구하고 말소등기 전까지는 유효하다 법률(10580호 부칙 3조).

간혹 예고등기가 남아 있는 부동산에 대한 경매신청이 있는 경우가 있는데, 이 경우 예고등기의 본안사건 결과를 확인하여 등기기록상 소유자가 소유권말소등기소송 등에서 패소확정되어 소유자의 등기를 무효로 볼 수 있는 경우에는 경매신청을 각하하고, 이미 경매개시결정을 하였으면 이를 직권 취소하는 것이 적절하다[대법원 2008. 9. 3.자 2008마892 결정, 인천지방법원 2015. 11. 2.자 2015라476 결정(재항고장각하, 심리불속행기각 확정)].

 

⑹ ㈎ 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이나, 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 않은 자로서 민법 제407조 소정의 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 않는다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다18502 판결).

따라서 사해행위취소로 인해 채무자에게 원상회복된 부동산에 대해 사해행위 이후 채권을 취득한 채권자는 경매신청을 할 수 없고 이에 해당하는 경우 경매신청을 각하해야 할 것이다.

 

㈏ 사해행위취소의 확정판결을 받은 때라도 그 판결에 의하여 채무자 명의로 등기가 되지 않은 경우에는 위 확정판결에 따라 등기관이 강제경매개시결정과 함께 직권으로 채무자 명의로 등기를 할 수 있다는 등의 법령상 명문규정이 없는 이상 채무자를 등기의무자로 한 강제경매개시결정의 등기촉탁은 수리될 수 없다.

 

⑺ 집행법원은 경매신청서와 그 첨부서류에 의하여 매각부동산이 채무자의 소유인가를 서류상 조사할 뿐이고 부동산의 현황을 직접 조사하여야 할 의무는 없다.

따라서 매각부동산이 서류상으로만 존재하고 실제에 있어서는 멸실되어 존재하지 않는데도 경매개시결정이 내려지는 경우도 있을 수 있다.

매각절차진행 도중에 그것이 발견되면 민사집행법 제96조 제1항을 적용하여 매각절차를 취소한다.

 

2. 등기된 건물에 대한 대위등기

 

가. 등기된 건물의 대위등기의 필요성

 

⑴ 甲 명의로 등기된 건물에 대하여 채무자 乙이 매매나 증여 등을 원인으로 소유권이전등기청구권을 가지고 있음에도 불구하고 자신의 명의로 등기를 하지 않을 경우, ‘을로부터 위 등기된 건물을 순차 매수함으로써 건물에 대한 소유권이전등기청구권을 가진 채권자 병’이나 ‘을에 대하여 금전채권을 가지고 있는 채권자 병’은 민법 제404조의 채권자대위권의 법리에 따라 위 등기된 건물에 대하여 乙 명의로 대위등기를 할 수 있다.

 

⑵ 다만 이러한 경우에도 등기필정보의 제공이 필요하므로 등기필증 등을 소지하고 있는 등기의무자 甲이 협조를 하지 않는다면 丙으로서는 甲과 乙을 공동피고로 하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여 “등기된 건물에 관하여 갑은 을에게 20 . . . 매매(증여)를 원인으로 한, 을은 병에게 20 . . . 매매(증여)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”는 승소판결을 받은 다음 그 확정된 승소판결을 단독으로 제출하여 乙 앞으로 대위에 의한 이전등기를 할 수 있다.

일반적인 대위등기절차는 아래와 같다.

 

나. 대위등기절차

 

채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 민법 제404조 및 부동산등기법 제28조, 부동산등기규칙 제50조 규정에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 경우에는 아래의 예에 의한다.

 

⑴ 대위원인의 기재

 

신청서에는 대위권의 발생원인즉, 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재한다.

예시) 매매인 경우에는 “○년 ○월 ○일 매매에 의한 소유권이전등기청구권”

대여금채권인 경우에는 “○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권” 등

 

⑵ 대위원인을 증명하는 서면의 첨부

 

대위의 기초인 권리가 특정채권인 때에는 당해 권리의 발생원인인 법률관계의 존재를 증명하는 서면(예: 매매계약서 등)을, 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서(예: 금전소비대차계약서 등)를 첨부하여야 한다. 이때의 매매계약서 등은 공정증서가 아닌 사서증서라도 무방하다.

 

다. 등기완료의 통지 등

 

⑴ 채권자가 채무자를 대위하여 등기를 신청하는 경우 채무자로부터 채권자 자신으로의 등기를 동시에 신청하지 않더라도 등기관은 이를 수리한다.

채권자대위에 의한 등기신청이 있는 경우에 등기를 함에는 사항란에 채권자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하여야 한다(부동산등기법 60조, 부동산등기규칙 46조 4항).

 

⑵ 등기관이 등기를 완료한 때에는 대위신청인 및 피대위자에게 등기완료통지를 하여야 한다(부동산등기규칙 53조 1항 2호, 등기예규 1432호).

 

라. 기타

 

⑴ 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기

 

㈎ 상속등기를 하지 않은 부동산(건물)에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하도록 하여야 한다.

 

㈏ 대위원인 : “○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류 결정”이라고 기재한다.

 

㈐ 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다.

 

⑵ 근저당권자의 대위에 의한 상속등기

 

㈎ 근저당권설정자가 사망한 경우에 근저당권자가 임의경매신청을 하기 위하여 근저당권의 목적인 부동산에 대하여 대위에 의한 상속등기를 신청하는 때에는 다음의 예에 의한다.

 

㈏ 대위원인 : “○년 ○월 ○일 설정된 근저당권의 실행을 위한 경매에 필요함”이라고 기재한다.

 

㈐ 대위원인증서 : 당해 부동산의 등기사항증명서를 첨부한다. 다만, 등기신청정보 첨부서류란에 “대위원인을 증명하는 서면은 ○년 ○월 ○일 접수번호 제○○호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었기에 생략”이라고 기재하고 첨부하지 않아도 된다.

 

3. 상속등기를 하지 않은 부동산

 

가. 대위 상속등기 필요

 

⑴ 채무자가 상속을 하였으나 아직 상속등기를 마치지 않은 경우에는 민법 제404조, 부동산등기법 제23조 제3항, 제28조 제1항에 의하여 대위에 의한 상속등기를 한 다음 상속인에 대하여 강제경매신청을 할 수 있다.

● 부동산등기법 제23조(등기신청인) ③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다.

 

● 부동산등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) ① 채권자는 민법 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다.

 

⑵ 이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 집행력 있는 정본 또는 근저당권이 설정된 등기사항증명서를 첨부한다(등기예규 1432호).

 

나. 상속대위등기비용은 집행비용인지 여부

 

⑴ 채권자가 민사집행절차와 관련하여 채권자대위권을 행사하여 비용을 지출한 경우(예를 들어, 채무자 명의의 상속등기를 신청하면서 등기비용을 지출한 경우), 그 비용은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 것이 아니므로 집행비용이 아니라는 판례(대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정)가 있으나, 신청채권자가 상속대위등기를 하면서 지출한 비용은 ‘집행준비비용(집행준비비용은 강제집행 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매신청을 준비하기 위하여 지출한 비용이다)’ 또는 ‘집행실시비용(집행실시비용은 집행신청 이후 채권자 및 집행기관이 집행절차의 수행을 위하여 필요한 한 비용이다)’으로 보아 집행비용에 산입하여 주는 것이 서울중앙지방법원을 비롯한 대다수 법원의 실무례였다.

 

⑵ 이와 관련하여 대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미한다. 이러한 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결 등 참조). 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다(대법원 2005. 2. 18.자 2004마1043 결정 참조). 집행비용에 관한 민사집행법 제53조 제1항은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(민사집행법 제275조). 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다.”라고 판시하면서, “대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정은 상속인의 일반채권자가 강제집행을 위해 상속인을 대위하여 상속재산인 부동산에 관하여 상속등기를 마쳤으나 그 부동산이 경매로 매각되지 않고 강제집행절차가 종료된 후에 그 일반채권자가 상속인에게 상속등기비용의 지급을 청구한 사안에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 다르다.”고 하여 상속대위등기비용을 집행비용으로 인정하고 있는 확립된 실무례를 지지하였다.

 

다. 보전처분신청 시에도 상속대위등기를 마쳐야 하는지 여부

 

⑴ 보전처분신청채권자가 피상속인(망인)과의 원인행위에 의하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 상속인들을 상대로 망인의 부동산에 대하여 보전처분을 구하여 오는 경우가 많다.

이 때 상속인들을 등기의무자로 기재하여 보전처분을 촉탁하면, 등기소에서는 그 기입등기의 촉탁이 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기기록상의 소유명의자(망인)와 부합하지 않은 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제29조 제7호에 의하여 각하하고 있었다.

 

⑵ 그러나 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결에서 “피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다.”라고 판시하였고, 이에 따라 등기예규 제881호(처분금지가처분등기에 관한 예규) 제3항은 위 판례를 반영하여, 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청에 관하여 법원이 이를 인용하고, 피상속인 명의의 부동산에 대하여 상속관계를 표시하여 가처분기입등기의 촉탁을 한 경우, 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있도록 하고 있다.

 

⑶ 따라서 보전처분결정문과 등기촉탁서에 채무자와 등기의무자를 “망 OO의 상속인 OOO” 등으로 표시하면, 상속등기를 거침이 없이 보전처분 기입등기가 이루어질 수 있다.

 

4. 집합건물의 경우

 

가. 구분소유건물의 법률관계

 

⑴ 구분소유관계

 

㈎ 1동의 건물(집합건물)을 여러 부분으로 나누어 그 각 건물부분(구분건물)을 독립한 소유권의 객체로 할 수 있는 이른바 집합건물에 대한 강제집행은 일반 건물에 대한 그것과 기본적으로 동일하다.

1동의 건물은 일물일권주의 원칙상 그 전체로서 하나의 소유권이 성립함이 원칙이지만, 수직적 수평적으로 계층화된 1동의 건물은 이를 구조상 기능상으로 독립한 개개의 부분으로 구분(구획)하여 그 각 부분을 독립한 소유권의 객체로 삼는 것이 가능한데[민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조], 이 때 그 1동의 건물이 집합건물이고, 각각의 독립한 소유권 구분소유권 의 객체가 되는 건물부분이 구분건물이다.

 

㈏ 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구분건물이 되기 위하여는, 객관적·물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

㈐ 그리고 이러한 구분건물을 독립한 거래의 대상으로 하려면 구분된 각 부분에 대하여 각 별로 소유권보존등기를 하여야 한다.

그러나 구분소유권의 객체로서 적합한 객관적·물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 비록 이를 구분건물로 등기한 경우라도 구분건물이 될 수 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정).

 

⑵ 전유부분

 

전유부분이란 1동의 건물 중 타부분으로부터 구조상·기능상 독립하여 구분소유자의 전속적, 배타적 사용·수익 처분 권능이 미침으로써 구분소유권의 대상이 되는 건물부분을 말한다(집합건물법 제2조 제3호).

 

⑶ 공용부분

 

㈎ 1동의 건물 중 전유부분을 제외한 건물부분을 공용부분이라고 한다.

공용부분은 전유부분의 사용·수익을 원활히 하기 위한 보조적 부분으로서 그것만이 독립하여 경제적 가치를 갖거나 거래의 대상으로 되는 경우는 사실상 거의 없다.

집합건물법은, 공용부분에 대한 구분소유자의 공유지분은 전유부분 즉 구분소유권의 처분에 따르고(같은 법 제13조 제1항), 구분소유자는 전유부분과 공용부분을 분리하여 처분할 수 없으며(같은 조 제2항), 공용부분에 대한 권리의 득실변경은 등기를 요하지 않는다고 규정하고 있다(같은 조 제3항).

 

㈏ 공용부분에 대한 각 구분소유자의 지분비율은 전유부분의 면적비율 일부(구분소유자들만의 공용부분의 경우에는 이를 각 전유부분의 면적비율에 따라 배분하여 각 구분소유자의 전유부분 면적에 산입한다)에 따르고(집합건물법 제12조) 규약이나 공정증서로써 그 비율을 달리 정할 수는 있으나(같은 법 제10조 제2항 단서), 대지사용권과는 달리 이로써도 공용부분에 대하여 일체불가분성을 배제할 수는 없다.

 

⑷ 대지사용권

 

㈎ ① 구분소유자가 건물의 전유부분(엄밀히는 공용부분을 포함)을 소유하기 위하여 위 대지에 대하여 갖는 권리가 대지사용권이다(집합건물법 제2조 제6호).

이는 물권이든 채권이든 등기된 것이든 등기되지 않은 것이든 모두 포함한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결).

대체로 소유권·지상권·임차권·전세권이 성립할 수 있을 것이나, 실제로는 소유권이 대부분이다.

 

② 대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 하므로 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결).

그리고 대지사용권 중 규약이나 공정증서로서 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않아 일체·불가분성이 있는 것을 대지권이라고 한다.

 

㈏ ① 대지권등기는 1동의 집합건물 등기용지의 표제부(‘1동의 건물의 표시란’과 ‘대지권의 목적인 토지의 표시란’으로 구성)에 집합건물의 표시와 함께 집합건물의 대지인 토지의 지번·지목·지적을 함께 표시하여 집합건물과 대지의 상호관계를 건물등기기록만으로 쉽게 파악하도록 하고, 이어서 구분건물 등기용지의 표제부(‘전유부분의 건물의 표시란’과 ‘대지권의 표시란’으로 구성)에 전유부분의 건물 표시와 함께 각 구분소유자가 갖는 대지사용권의 종류와 지분비율을 표시하여, 이후 전유부분(엄밀히는 공용부분을 포함한다)과 대지사용권에 대한 권리의 이전과 담보권의 설정 등 권리관계의 변동은 원칙적으로 건물등기기록의 갑구 및 을구의 사항란에 기입되는 등기에 의하여 함께 공시된다(부동산등기법 제15조, 제34조, 제61조, 부동산등기규칙 제14조 제1항, 제119조).

 

② 이와 같이 대지사용권이 전유부분 등의 건물부분과 함께 공시되는 것은 집합건물법 제20조에 의하여 대지사용권과 건물부분 사이에 일체불가분성이 부여된 데에 따른 것으로서, 건물등기기록에 대지사용권이 등기된 때부터는 건물등기기록이 토지등기기록의 역할을 동시에 수행하게 되므로 토지등기기록에는 어느 대지사용권(소유권 또는 지상권 등)이 어느 집합건물을 위한 대지로 되었다는 취지의 등기(부동산등기법은 이를 ‘대지권인 취지의 등기’라고 하고 있다)를 하며, 이후 대지에 대한 권리관계의 변동사항은 원칙적으로 건물등기기록에만 하여야 한다(부동산등기법 제40조, 부동산등기규칙 제61조).

 

㈐ ① 집합건물법 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다”, 제2항 본문은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”고 규정하고 있다.

대지사용권은 전유부분 및 공용 부분에 대하여 종속적 지위에 있으므로 이것만을 분리하여 처분하는 경우 그 처분행위가 무효로 되어 상대방은 유효하게 대지에 대한 권리를 취득할 수 없게 된다.

 

② 반면, 전유부분 등 건물부분만을 분리 처분한 경우와 건물부분과 대지사용권을 각각 분리 처분한 경우에 건물부분의 처분행위는 위 제20조 제1항의 규정에 의하여 무효로 되지 않고 오히려 그 상대방은 대지에 대하여도 유효하게 권리를 취득하게 된다.

대지사용권은 종물 내지는 종된 권리이므로, 건물부분에 대한 관계에 있어서 완전히 종속되기 때문이다.

대지사용권의 종속적 일체불가분성은 분리 처분 가능 규약이나 공정증서가 없는 한 구분소유자가 대지사용권을 취득한 때에 당연히 성립하고 대지권등기는 그 성립요건이 아니다.

 

③ 대지사용권의 종속적 일체불가분성은 규약이나 공정증서로써 배제할 수 있다(집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항).

 

④ 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 마치고 대지지분에 대한 등기가 마쳐지기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결).

 

㈑ 집합건물의 소유자가 건물의 소유권보존등기를 신청하는 때에는 위와 같이 분리 처분할 수 없는 대지사용권(부동산등기법은 이를 ‘대지권’이라 하고 있다)에 관한 사항을 신청서에 기재하여야 하고, 분리 처분이 허용되는 규약이나 공정증서가 있는 때에는 이를 첨부하여야 하며(부동산등기법 40조, 부동산등기규칙 43조), 이에 따라 등기관은 건물등기기록에는 ‘대지권의 표시등기’를 하고, 토지등기기록에는 ‘대지권인 취지의 등기’를 하게 된다 이 양자를 합하여 대지권등기라고 한다.

 

㈒ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호에서 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정).

 

㈓ ① 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다.

 

② 집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항).

여기서 ‘선의’의 제3자란 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체판결).

여기에는 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다.

 

③ 단지 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다.

그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결).

 

㈔ 한편, 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결).

따라서 대지사용권이 성립한 구분건물에 대지 및 구분건물 전체의 소유자가 증축을 한 경우에도 이미 대지사용권이 성립하여 증축되기 전의 기존 전유부분과 일체불가분 상태가 된 경우에는 집합건물법상의 분리처분금지 규정이 적용되므로 규약 또는 공정증서 등 분리처분이 가능함이 먼저 소명되지 않는 한 새로운 전유부분에 대한 대지사용권은 없는 것으로 보아 매각절차를 진행할 수밖에 없다.

 

㈕ 집합건물법이 제정(1984. 4. 10. 제정, 1985. 4. 11. 시행)되기 전에는 대지지분을 포함한 완벽한 아파트의 취득을 위해서는 건물과 대지에 관하여 각각 별도의 소유권이전등기 절차가 필요하였는데(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다66699 판결), 위 법률 부칙 제4조에 따라 1987. 4. 11.부터 1985. 4. 11. 당시 현존하던 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관해서도 ‘전유부분과 대지사용권의 분리처분금지’에 관한 집합건물법 제20조가 적용된다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2015다214011 판결).

 

나. 구분소유건물에 대한 경매신청

 

⑴ 구분건물의 표시

 

㈎ 집합건물(구분건물)에 대한 경매신청에 있어서는 신청서에는 부동산의 표시와 관련하여 그 대상물이 구분건물임을 분명히 하고, 1동의 건물 중 어느 부분에 대하여 경매를 신청하는지를 명확히 하여야 한다.

 

㈏ 등기된 구분건물의 경우에는 등기상 표시대로 1동의 건물을 특정할 수 있는 그 소재 지번과 구조, 면적 및 전유부분을 특정할 수 있는 그 구조 및 층, 호수, 면적을 기재하면 충분하다. 미등기 구분건물의 경우 층, 호수만으로 특정할 수 없는 때에는 도면 등을 첨부하여야 한다.

 

㈐ 공용부분에 대하여는 경매신청서에 이를 특별히 표시할 필요가 없으나, 나중의 감정평가 및 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 것이 있는 때에는 이를 기재하여 주는 것이 좋다.

 

㈑ 한편, 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다.

이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).

 

㈒ 따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77236 판결).

 

㈓ 이와 같이 매각대상 부동산의 등기기록이나 대장에 공용부분으로 추정할 수 있는 복도, 계단 등이 전유부분으로 등재되어 있는 경우 구분소유권의 객체가 아닐 수 있으므로 사실조회나 보정명령 등을 통해 전유부분에 포함되는지 여부를 확인하여 전유부분에 포함되지 않는 경우에는 이를 평가 및 매각에서 제외하여야 할 것이다.

 

[사실조회 예시]

이 사건 매각물건의 전유부분으로 등재되어 있는 복도 부분(○○㎡)은 공용부분으로 보여 구분소유권의 객체가 되지 않는 것으로 보이니(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015 77236 판결 참조) 구분소유권이 성립하는 시점에 위 복도 부분의 객관적인 용도가 공용부분인지 여부를 확인하여 회신해주시기 바랍니다.

 

㈔ 공용부분에 해당한다고 볼 수 있는 부분이 전유부분으로 등재가 되어 있지 않은 경우에도 감정서상 ‘제시 외 건물’(매각목적물 이외의 건물을 실무상 ‘제시외 건물’이라 부른다)로 기재되어 평가된 경우에는 위와 마찬가지로 매각 포함 여부를 확인해야 한다.

 

⑵ 대지사용권의 표시

 

㈎ 대지사용권이 있는 때에는 대지권등기가 마쳐진 여부에 불구하고 원칙적으로 이를 표시하여야 한다.

이를 누락한 경우에도 단순한 착오에 기한 것인 때는 경매신청인이 경매신청 대상에서 이를 제외한 취지라고는 할 수 없을 것이므로 집행법원은 보정을 명하여야 한다. 그 표시방법은 전유부분과 마찬가지로 대지권의 목적인 토지의 소재, 지번, 지목, 지적과 그에 대한 대지권의 종류(소유권 등) 및 지분비율을 표시하면 충분하다.

 

㈏ ① 구분건물임에도 등기사항증명서 전유부분 표제부에 ‘대지권의 표시’가 없는 경우가 있다.

이러한 구분건물의 경우 경매신청서에 대지사용권에 대한 표시가 없어도 집행법원은 일단 전유부분에 대해서만 우선 개시결정을 한 후 신청채권자에 대한 보정명령 등을 통해 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 조사하여야 한다.

 

② 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정, 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 참조).

 

⑶ 대지권의 등기가 되지 않은 구분소유건물에 대한 경매신청의 경우

 

㈎ ① 전유부분과 공용부분 및 대지사용권은 일체불가분으로서 분리하여 처분할 수 없고 강제경매는 국가가 채무자를 대신하여 하는 매매이므로, 분리처분의 예외를 정한 규약이나 공정증서가 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는 이들 전부에 대하여 경매개시결정을 하여야 하고 분리하여 경매개시결정을 하여서는 안 된다.

 

② 대지사용권이 있음에도 집행법원이 간과하여 이를 경매개시결정의 목적물에 포함시키지 않은 때에는 분리처분 금지규정에 위반한 것으로서, 경매개시결정이 당연무효라고까지는 할 수 없어도 하자 있는 경매개시결정으로서 당사자는 경매개시결정에 대한 이의로써 그 취소를 구할 수 있다.

 

③ 그러나 경매개시결정이 취소되지 않는 한 대지사용권은 종된 권리이므로 전유부분과 공용부분에 대한 경매개시결정의 효력은 대지사용권에도 미치고, 따라서 매수인은 전유부분 면적 비율에 해당하는 대지사용권에 대해서도 유효하게 권리를 취득하게 된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다98987 판결).

 

㈏ ① 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정, 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정).

 

② 예를 들어, 분양회사가 구분건물에 관한 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하였으나 수분양자에게는 구분건물만에 관하여 소유권이전등기를 해주고, 대지사용권부분에 대하여는 사정상 이전등기를 미루고 있는 것과 같이 해당 구분건물이 분양되었다고 판단되는 경우에 있어서는 분양계약내용, 분양대금납부 여부, 등기되지 않은 이유, 대지사용권의 종류 및 비율 등에 관하여 분양회사에 사실조회를 하거나 감정인에게 위와 같은 사항을 조사하게 하고, 매각목적물이 포함된 1동의 구분건물 중 동일 면적의 다른 구분건물에 대지권의 등기가 되어 있는 경우에는 규약이나 공정증서로서 정함이 없는 한 대지권의 비율은 각 구분건물의 면적의 비율에 의하므로(집합건물법 제21조 제1항, 제2항) 동일 면적의 다른 구분건물의 대지권비율을 유추적용하여 이를 감정평가하게 한다.

 

③ 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 않은 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 매각받은 경우, 그 매수인은 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다.

 

④ 따라서 그러한 경우 그 매수인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결).

 

⑤ 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄매각을 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 매각기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저매각가격의 결정 또는 매각물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 매각허가에 대한 이의를 하거나 매각허가결정에 대한 즉시항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 않고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄매각의 요건을 충족하지 않으므로 일괄매각을 할 수가 없다.

따라서 설령 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄매각을 하지 않았다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).

 

㈐ 대지권의 유무를 판단하기 위하여 통상 ‘전유부분 건물에 대한 대지권이 미등기상태로 있는 이유와 위 건물의 소유자가 사실상 대지권을 취득하였는지 여부(분양계약서 사본, 분양대금납부내역서 등 제출할 것) 및 대지사용권이 전유부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 여부’에 대한 소명자료를 제출할 것을 명한다.

또한 대지권도 경매의 목적물에 포함될 경우를 대비하여 토지등기사항증명서에 대한 이해관계인도 따로 표시하여 제출하도록 명한다.

 

㈑ 절차 진행 단계별 집행법원의 조치

 

① 개시결정 단계

 

㉠ 대지권등기가 되어 있지 않은 집합건물 중 구분건물(전유부분)에 대해서만 경매신청이 있는 경우 집행법원으로선 대지권 포함 여부를 바로 알기 어려우므로 일응 구분건물(전유부분)에 대해서만 우선 경매개시결정을 한다.

분리처분의 예외를 정한 규약이나 공정증서가 있는 등 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 대지권을 포함한 구분건물 전부에 대해 경매개시결정을 해야 하고 분리하여 경매개시결정을 해서는 안 되므로 대지사용권 유무 등에 대한 보정명령을 해야 한다.

 

㉡ 대지권 유무의 판단을 위해 소명자료를 제출할 것을 신청채권자에게 보정명령하고, 대지권도 경매의 목적물에 포함될 경우를 대비하여 토지등기사항증명서에 대한 이해관계인도 따로 표시하여 제출하도록 명한다.

 

[보정명령 예시]

전유부분 건물에 대한 대지권이 미등기 상태로 있는 이유와 위 건물의 소유자가 사실상 대지권을 취득하였는지 여부(분양계약서 사본, 분양대금납부내역서 등 제출할 것) 및 대지사용권이 전유부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 여부를 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

② 매각진행 여부

 

집행법원은 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령 등을 하여 이를 조사한다.

 

㉠ 대지권의 존재가 밝혀진 경우

 

ⓐ 이를 경매목적물의 일부로서 경매평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하며 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성 시에도 그 존재를 표시해야 한다(대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정).

일반적으로 별지 부동산목록의 부동산표시란에는 건물만을 기재하고, 매각기일란 하단에 “대지권 미등기이나 매각목적물 및 평가에 포함됨” 또는 “미등기 대지권 있음. 최저매각가격에 대지권가격이 포함됨.”이라고 기재하여 최저매각가격에 대지권가격이 포함되어 있음을 나타낸다.

 

ⓑ 매각물건명세서 하단 비고란에는 “미등기 대지권 있으며 그 비율은 ○○○분의 ○○임. 최저매각가격에 대지권가격이 포함되었으며, 매수인이 미납된 분양대금 ○○

○원을 부담할 가능성이 있음.”과 같이 기재하여 위와 같은 대지권가격이 최저매각가격에 포함되었다는 사항, 향후 매수인이 분양자에게 부담하게 될 수도 있는 미납된 분양대금의 액, 대지사용권의 종류, 비율 등 그 내용(분양계약서 등을 기초로 기재)을 구체적으로 표시한다.

 

㉡ 대지권의 존재가 불명인 경우

 

집행법원에서 대지권 유무를 확인·판단하는 것에는 한계가 있으므로 대지권 존재 여부가 불명인 경우가 많다.

이 경우 부동산의 표시는 구분건물만을 기재하고 최저매각가격은 안전하게 건물과 대지권을 포함한 가격으로 결정하여 진행하되, 매각기일의 공고와 매각물건명세서에는 “대지권 미등기이며, 대지권 유무는 알 수 없음. 최저매각가격에 대지권가격이 포함됨”이라고 기재한다.

 

㉢ 대지권이 없음이 밝혀진 경우

 

ⓐ 대지의 무상사용권, 법정지상권 등이 존재함이 밝혀진 경우

 

대지권이 성립할 여지가 없으므로 특별히 그 대지권의 가액을 별도로 감정할 필요가 없고, 전유부분을 감정함에 있어 전유부분이 철거될 위험이 없다는 점과 무상사용권의 경우 대지임료를 지급할 의무가 없다는 점 및 법정지상권의 경우 대지임료를 지급할 가능성이 있다는 점을 고려하여 감정한다.

매각물건명세서 및 공고 시에 “대지에 대한 무상사용권이 있고, 추후 ○○로부터 대지 지분을 매수할 수 있음” 또는 “대지에 대한 법정지상권 있음”이라고 표시한다.

 

ⓑ 대지권이 존재하지 않거나 존재하더라도 규약이나 공정증서에 분리처분할 수 있다는 내용이 있거나, 대지권의 목적인 토지에 대해 금지사항의 부기등기가 되어 있는 경우

 

특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대해서만 경매절차 진행한다.

별지 부동산 목록에 건물만을 기재하고 매각물건명세서 하단 비고란에 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만의 평가액임.”과 같이 기재하여 그 취지를 명확히 한다.80)

대지사용권 부존재로 인한 부당이득반환을 명한 판결[이와 관련하여 집합건물의 구분소유자 아닌 대지 공유자는 전유부분 면적 비율에 상응하는 ‘적정 대지지분’을 가진 구분소유자를 상대로 대지의 사용⋅수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결)]이 제출되면 이를 간략하게 매각물건명세서 하단 비고란에 “이 사건 대지권의 목적인 토지를 매각대상 건물이 법률상 원인 없이 점유하여 채무자가 부당이득을 반환(50,152,890원 및 이에 대한 지연손해금)을 명한 확정판결이 있음)(○○법원 2020가합○○ 판결 참조)”라고 기재한다.

 

㉣ 대지사용권인 토지의 권리가 지상권이나 임차권인 경우

 

ⓐ 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다227492 판결).

 

ⓑ 따라서 대지사용권이 소유권이 아닌 경우 매각대상은 구분건물(전유부분)과 지상권·임차권이므로 매각물건명세서에 “대지사용권인 토지의 권리는 지상권이므로 이건 매각목적물은 전유부분(101호)과 그에 상응하는 지상권임” 등으로 대지의 소유권이 매각목적물이 아님을 표시해 준다.

 

㉤ 대지권 미등기건물이 매각절차 중 대지권등기가 된 경우

 

경매신청 당시 대지권 미등기 상태여서 경매개시결정은 대지권이 없는 상태로 되었다가 매각절차 진행 중에 대지권등기가 된 경우에는 이를 매각대상에 포함하고 매각물건명세서 비고란에 이에 대한 내용을 기재하여 진행한다.

 

[기재례]

이 사건 경매개시결정등기 당시 대지권등기가 없는 상태였으나 현재 제3취득자 ○○○에 의해 대지권등기가 되어 있는 상태로 대지권도 매각 및 평가에 포함됨.

 

⑷ 대지사용권의 누락에 대한 매각허가결정의 경정결정

 

㈎ 매각허가결정에도 전유부분과 일체로서 매각의 대상이 된 대지사용권의 존재를 표시하여야 하므로, 매각허가결정에 대지사용권에 관한 기재를 누락한 경우에는 경정결정을 하여 주어야 한다(대법원 2001. 6. 8.자 2000그80 결정 참조).

 

㈏ 그러나 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권이 있는 것으로 밝혀져 평가에 포함되었는지 여부나, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재가 표시되었는지 여부가 명백하지 않는 경우에는, 위와 같은 경정결정을 하여 줄 수 없다(대법원 2006. 4. 21.자 2004그157 결정).

 

다. 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 그 후 발생한 대지사용권에 대하여도 경매신청을 할 수 있는지 여부(= 적극)

 

⑴ ㈎ 건물소유자가 그 건물 소유를 위하여 가지는 지상권(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조), 전세권, 임차권(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 참조) 등은 건물의 종된 권리로서 민법 제358조 본문의 규정을 유추적용하여 건물에 대한 저당권의 효력은 당연히 이에 미치고 그 종된 권리가 경매신청 및 평가의 대상이 되었는지를 여부와 관계없이 매수인이 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득한다.

구분건물의 소유자가 취득하는 대지사용권은 구분건물의 종된 권리라 할 것이므로 구분건물만을 대상으로 설정한 저당권의 효력이 구분건물의 종된 권리인 대지사용권에 당연히 미친다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결).

 

㈏ 판례(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결)는, “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법제358조 본문의 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.”고 하면서(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결, 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조), 한편 집합건물법 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”, 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.”고 규정하고 있으므로 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함되므로, 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자가 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상(집합건물법 20조 1항, 2항의 규정상 요구되는 요건이다) 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 판시하였다.

구분건물에 저당권을 설정한 후 대지권의 등기가 이루어진 경우에는 저당권설정 당시 구분건물의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있었는지 여하에 관계없이 구분건물에 설정한 저당권은 당연히 대지권에도 미친다.

 

㈐ 따라서 전유부분에만 설정된 저당권의 권리자는 대지사용권에 대한 경매신청이 가능하다. 대지사용권은 종된 권리이기 때문이다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 등. 저당권자는 그 대지사용권의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다).

 

⑵ 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득하고, 그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설령 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결).

위와 같이 전유부분의 대지사용권에 해당하여 전유부분의 매수인이 이를 함께 취득한 경우 대지지분에 대해 매수인 명의로 소유권이전등기가 되지 않은 상태라 하더라도 이를 전 소유자의 소유라 할 수 없으므로, 전 소유자를 채무자로 한 대지지분에 대한 강제경매는 타인의 물건에 대한 강제집행에 해당하여 강제경매절차에서의 매수인이 소유권을 취득할 수 없다.

 

⑶ 전세권의 경우

 

㈎ ① 전세권은 용익물권이지만 담보물권적 성격을 겸유하고 있기 때문에, 저당권의 경우와 달리 볼 이유가 없다.

 

② 따라서 집합건물의 전유부분에 대한 전세권자는 건물부분에 대하여만 전세권설정등기를 할 수 있고 대지사용권의 목적인 토지에 대하여는 전세권설정등기를 할 수 없어 전세권은 ‘건물만에 관한 것’이라는 취지의 부기등기를 하게 되나(등기선례 4-449 참조), 전세권의 경우에도 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전세권의 효력은 대지사용권에도 미치므로(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결. 마찬가지로 전세권자는 대지사용권의 매각대금 중에서도 배당받는다), 대지사용권에 대한 경매신청이 가능하다.

 

㈏ ① 위의 법리는 대지사용권이 성립한 후 전유부분만에 대한 제한물권이 설정된 경우 뿐 아니라 건물에 대한 제한물권의 설정 이후에 비로소 대지사용권이 발생한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

② 따라서 집합건물이 되기 전의 상태에서 건물 일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우 위 전세권의 효력은 그 대지권에까지 미친다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결).

 

⑷ 마찬가지로 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 마쳐지고 대지지분에 대한 등기가 마쳐지기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결).

 

라. 집합건물의 대지만에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매

 

⑴ 대지상에 건립된 집합건물 전체는 물론 어느 구분건물만을 특정하여 대지와 함께 일괄경매신청(단 대지상에 저당권을 설정할 당시 건물이 없었던 나대지였던 경우)

 

㈎ ① ‘대지상에 저당권을 설정할 당시 건물이 없었던 나대지였던 경우’ 민법 제365조에 의하여 대지저당권자는 자신의 선택에 따라 현재 대지상에 건립된 집합건물 전체는 물론 어느 구분건물만을 특정하여 대지와 함께 경매를 신청할 수 있다.

그러나 대지에 저당권을 설정할 당시 집합건물이든 보통의 건물이든 불문하고 이미 건물이 존재하였던 경우에는 민법 제365조를 적용할 수 없으므로 건물에 대한 일괄매각을 허용할 수는 없다.

 

② 따라서 집합건물의 대지에만 근저당권을 설정한 경매신청인이 전유부분도 포함하여 경매신청을 한 경우 일괄매각요건에 대한 소명이 있는 경우에는 전유부분도 함께 경매개시결정을 하면 되고, 이에 대한 소명이 부족한 경우 민법 제365조의 요건을 갖추었는지에 대한 소명을 하도록 보정명령을 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 집합건물의 전유부분을 경매대상에 포함하기 위해서는 민법 제365조의 일괄매각 요건을 갖추어야 하므로 위 요건을 구비하고 있음을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

㈏ 이때 특정의 구분건물에 대하여서만 일괄경매를 신청하는 경우 대지는 각 구분소유자별로 공유화되어 각 공유지분은 대지저당권을 부담하게 되고, 저당권자는 임의로 1필의 대지에 대한 일부지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있는 것이므로, 대지 저당권자는 특정의 구분건물과 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여만 경매를 신청할 수 있을 것이며, 여러 개의 구분건물과 각 그에 대응하는 대지사용권지분을 1묶음으로 하여 동시에 경매를 신청하는 것도 허용된다.

그러나 어떤 경우에도 대지저당권자는 건물부분의 매각대금에서는 우선변제를 받을 수 없다.

 

㈐ 대지의 공유지분만에 대한 저당권인 경우에는 그 저당권의 목적인 대지 공유지분권자의 소유에 속하는 구분건물에 한해 허용되고, 집합건물 전부에 대한 일괄경매는 허용되지 않으므로, 대지 공유지분권자가 구분건물을 소유하지 않은 때에는 이러한 권리를 행사할 수 없다.

 

㈑ 한편, 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다.

따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결).

 

⑵ ‘대지권으로 등기된 토지’만 매각된 경우의 처리방법

 

㈎ 전항에서 설명한 바와 같은 일괄매각요건을 갖추지 못한 경우에는 대지만에 관하여 경매절차를 진행할 수밖에 없다. 이처럼 대지권으로 등기된 토지만 매각된 경우의 처리방법이 문제된다.

 

㈏ ① 먼저 대지권등기의 말소를 신청한 후 그 말소가 이루어진 토지등기사항증명서를 집행법원에 제출하여야 한다. 집행법원은 그 후에 촉탁하여야 하며, 토지등기기록에 전사가 이루어지기 전에 집행법원이 촉탁을 할 수 없다.

 

② 즉, 토지만에 대한 저당권등기가 마쳐진 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 저당권에 기한 임의경매신청으로 인한 매각허가에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 그 확정증명을 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 건물표시변경등기(대지권 말소의 의미)신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기기록 중 대지권인 취지의 등기를 말소하고 건물등기기록 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기규칙 제94조에 따라 토지등기기록의 해당 사항란에 전부 전사하게 한 다음, 집행법원은 매각허가로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기기록 중 저당권기입등기 후의 소유권등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산상 부담의 기입의 말소등기촉탁을 하여야 할 것이며, 그 촉탁서에는 소유권이전등기와 말소등기별로 등록면허세 영수필확인서를 첨부하여야 한다[등기선례 3-778. 대지권등기가 되기 전에 토지만에 대한 가압류등기가 경료된 경우에 대지권등기가 된 후 그 가압류에 기한 경매신청으로 인한 경락에 의한 소유권이전등기 절차].

 

㈐ 집합건물의 대지만에 관하여 설정된 가압류에 기한 경매의 경우에도 마찬가지이다.

낙찰받아 매각대금을 납부한 매수인이 먼저 건물표시변경(대지권말소) 등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를 법원사무관 등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 등기촉탁을 하게 된다.

 

⑶ 집합건물의 대지권 목적인 토지지분만 분리처분하는 경우의 전유부분 임차인의 취급

 

㈎ 집합건물의 전유부분과 대지권의 목적인 토지부분을 분리처분할 수 있는 경우(대지에 저당권이 설정된 이후 집합건물이 신축된 경우 등) 전유부분의 임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제 받을 수는 없으나(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결) 대지의 저당권자가 배당받고 남은 돈에 대하여는 배당받을 수 있다. 저당권자 이외의 주택 신축 이후 설정된 근저당권자나 조세채권자나 일반채권자에 대해선 우선변제권이 있다.

다만 애초에 대지권 자체가 성립한 적이 없는 경우에는 전유부분의 임차인이 대지의 환가대금에서 배당받을 수 있는 근거가 없다고 볼 것이다.

 

㈏ 따라서 임차인이 토지지분에 대해서도 배당받을 수 있는 경우에는 토지지분에 해당하는 전유부분에 대해서도 임차인의 존재 여부 등을 현황조사 해야 하므로 현황조사명령 시 전유부분에 대해 조사하는 것을 누락하지 않도록 주의가 필요하다.

 

㈐ 이러한 임차인이 있는 경우 매각물건명세서 점유관계란 비고란에 ‘○○○ : 전유부분(302호)에 대한 임차인임’이라고 기재한다. 다만 해당 전유부분을 특정할 수 없는 경우에는 집합건물의 전유부분 임차인 전부를 이해관계인으로 할 수는 없으므로 매각물건명세서 비고란에 ‘매각대상 토지지분에 해당하는 전유부분은 확인 안 됨’이라고 기재하면 될 것이다.

 

마. 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상

 

⑴ 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다.

 

⑵ 한편, 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다[◎ 대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 : 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사안임].

 

바. 집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 건물의 부지에 대한 근저당권의 실행 가능 여부(= 적극)

 

⑴ ㈎ 집합건물에 근저당권이 설정된 후 재건축의 진행으로 건물이 멸실된 경우 근저당권에 기하여 건물의 부지에 대한 근저당권의 실행이 가능하다.

 

㈏ 집합건물에 있어서 전유부분인 건물이 소멸하면 대지권은 더 이상 그 존속의 이유가 없어 대지에 관한 공유지분으로 환원될 뿐이므로 집합건물에 설정된 근저당권의 효력이 공유지분에 미친다.

그리고 구 주택건설촉진법에 의한 재건축조합 또는 주택법에 의한 주택조합이 결성되어 관할관청으로부터 인가를 얻었다는 사정만으로 그 전에 설정된 근저당권의 효력이 제한된다고 볼 근거가 없고, 공유지분에 관하여 재건축조합 또는 주택조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다 하더라도 그 근저당권에 기한 임의경매는 신탁법 제21조 제1항 단서 즉, “신탁 전의 원인으로 발생한 권리에 기한 경우에는 강제집행 또는 경매를 할 수 있다.”는 규정에 의하여 임의경매가 제한받지 않는다.

따라서 이러한 경우에 임의경매절차를 진행시키는 데에 어떠한 법률상의 장애 사유가 있다고 할 수 없다.

 

⑵ ㈎ 다만 매수인의 취득자격에 제한이 있을 수 있으므로, 이 점을 밝히는 것이 좋다.

 

㈏ 지역주택조합(구 재건축조합)은 그 설립인가를 받은 후에는 원칙적으로 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없고(주택법 시행령 제22조 제1항), 경매절차에서 공유지분을 매수하였다고 하여 바로 주택법 시행령 제22조 제1항 단서 제2호의 입주자 지위의 양도에 해당한다고 보기도 어렵다.

따라서 한편으로는 경매절차에서 주택조합은 공유자로서 공유자우선매수청구권을 행사하여 공유지분을 우선적으로 취득할 수 있는 기회가 있으나, 이때 우선매수하지 못하면 추후에 주택조합은 집합건물에 관한 대지권등기를 마치기 위하여 반드시 매수인으로부터 공유지분을 매수하여야만 하므로 매수인이 이를 악용할 소지가 있고, 다른 한편으로는 복잡한 법률관계를 잘 알지 못하는 일반인으로서는 공유지분을 매수하면 당연히 조합원의 지위를 취득하는 것으로 오인하여 높은 가격으로 매수하여 불측의 손해를 입을 수도 있다.

 

㈐ 그러므로 임의경매절차를 진행하는 경우에는 주택조합에 공유지분매수인에 관한 주택조합의 입장을 사실조회 등을 통하여 명백히 밝혀 매각물건명세서의 비고란 등에 매수인의 조합원 지위에 관한 법률관계를 밝혀 주는 것이 좋다.

 

사. 구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우

 

⑴ ㈎ 대지권등기가 된 이후에는 등기상으로도 토지등기기록이나 건물등기기록에 토지나 건물만에 관한 등기를 할 수 없고(부동산등기법 제61조), 예외적으로 어느 일방만에 대하여 등기를 하여야 할 경우에, 건물만에 대한 등기를 하는 때에는 건물등기기록에 그 등기가 건물만에 관한 등기라는 취지의 부기등기를, 토지만에 대한 등기를 하는 때에는 토지등기기록에 등기하는 외에 집합건물등기기록의 ‘대지권의 목적인 토지의 표시란’에 ‘토지등기기록에 토지에 관한 별도의 등기가 있다’는 취지의 등기를 하게 된다(부동산등기법 제61조, 부동산등기규칙 제90조, 제119조).

 

㈏ 따라서 대지권등기 시 그 토지에 소유권보존등기 또는 소유권이전등기 이외의 소유권에 관한 등기 또는 소유권 이외의 권리에 관한 등기가 있는 경우, 토지등기기록에 별도의 등기가 있다는 취지의 기재(부동산등기규칙 제90조)는 전유부분의 표제부 중 대지권의 표시란에 한다.

이때 그 취지의 기입 및 말소등기는 아래 <기재례> 1.과 같이 그 내용을 특정하여 기재(갑구 또는 을구 ○번 ○○등기)하여야 한다.

㈐ 저당권설정등기 등이 마쳐진 토지에 대하여 대지권의 등기가 이루어지고 그 저당권설정등기 등의 효력이 구분소유자 전부에 대하여 미치는 것으로서 전유부분 표제부 중 대지권의 표시란에 별도의 등기가 있다는 취지가 기재된 후, 일부 구분소유자의 대지권인 공유지분에 대하여 저당권 등이 소멸됨에 따라 저당권 등의 변경등기를 할 때에는 <기재례> 2.와 같이 누구(특정 구분건물의 소유자) 지분에 대하여 저당권 등이 소멸되었는지 여부를 명확히 기재하여 등기하고, 그 전유부분의 표제부 중 대지권의 표시란에 기재된 별도의 등기가 있다는 취지의 기재를 말소하여야한다.

 

⑵ ㈎ 토지에 관하여 근저당권이나 가압류가 있는 상태에서 대지권의 등기를 할 경우 토지등기기록을 폐쇄하지 않고, 그대로 둔 다음 집합건물등기기록에 별도등기가 있다는 취지의 등기를 하게 되는데, 토지에 설정된 근저당권 등을 인수조건으로 매각하지 않는 한 토지의 저당권자 등에게도 토지의 매각대금에서 배당을 하여야 하므로, 반드시 토지의 별도등기를 발부받아 이를 심사하여 이러한 근저당권자 등의 존재 유무를 확인하여야 한다.

㈏ 따라서 구분소유건물에 경매신청이 있는 경우 집합건물의 등기기록상 토지별도 등기의 기재가 있다면, 채권자에게 토지별도등기사항증명서를 제출토록 명하여 이를 확인한다.

 

⑶ ㈎ ① 전유부분과 대지권의 목적인 토지는 원칙적으로 분리처분을 할 수 없으나 구분소유자가 아닌 자가 집합건물 건축 전부터(구분소유 성립 전부터) 전유부분의 소유와 무관하게 그 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 정한 분리처분 금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).

◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 : 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의해 공매한 사안에서, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 구 집합건물법상 대지사용권이라 할 수 없으므로 국가가 위 토지를 공매한 것은 같은 법 조의 분리처분 금지 규정에 반하지 않는다고 한 사안임.

◎ 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 : 구분소유권을 원시취득한 건설회사로부터 건설사업주체의 지위를 이전받았으나 구분건물에 대한 소유권이전등기를 하지 않은 경우에는 구분소유권을 취득하지 못하였으므로 구분소유자가 아닌 건설회사가 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 관하여 가지는 권리라 할 수 없다고 본 사안임.

 

② 따라서 대지사용권의 성립 이전부터 대지에 관하여 별도로 설정되어 있던 근저당권이 실행되는 경우에는 대지사용권과 전유부분의 분리처분이 가능하므로 이러한 별도등기에 기해 토지지분만의 경매신청이 가능하다[대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결, 서울중앙지방법원 2015. 9. 17.자 2015라1450 결정(재항고기각 확정)].

 

③ 대지사용권 성립 이전에 이미 나대지에 가압류등기가 마쳐져 있던 경우에도 이에 기한 경매신청(가압류를 본압류로 이전하는 경매신청)은 대지만의 분리집행이어도 허용된다.

 

④ 반면, 가압류 이전에 이미 구분건물로서의 요건을 갖춰 구분소유권이 성립한 경우에는 이에 기한 분리처분을 할 수 없다[대전지방법원 2016. 3. 15.자 2015라554 결정(재항고각하, 심리불속행기각 확정)].

 

㈏ 한편, 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵거나(다세대주택으로 건축허가를 받은 건물이 일부 골조공사만 완공된 후 중단된 경우) 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기 어려운 경우 집합건물로서 구분소유가 성립하였다고 볼 수 없어 분리처분의 제한을 받지 않는데[대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 : 토지의 공유지분에 대한 강제경매절차 진행 당시 완성되지 않은 구분건물이 있던 상황에서, 원래 지하 1층, 지상 6층 총 10세대(1층 세대, 2 내지 5층 각 2세대, 6층 1세대) 규모의 다세대주택으로 건축허가를 받았으나 공사가 중단될 당시에는 지상 6층까지 9세대의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사만이 완료된 상태인 경우 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되었다고 볼 수 없던 사안임], 이렇게 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않은 경우 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없으므로(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결) 매각대상 토지지분의 소유자가 전유부분의 소유자였던 적이 있는지 확인하여(전 소유자들이 일치된 적이 있는지도 확인 요함) 해당 토지지분의 소유자와 전유부분의 소유자가 일치한 적이 없었다면 원칙적으로 분리처분이 가능하다고 볼 것이다.

 

㈐ 집합건물로 성립되기 이전에 토지에 설정된 근저당권이 있고 해당 근저당권자가 아닌 집합건물 성립 이후 토지에 대한 권리를 취득한 채권자(가압류권자 등)가 토지에 대한 경매신청을 하는 경우 집합건물법 제20조에서 금지하고 있는 분리처분에 해당하는지 여부가 문제되는데, 이에 대해 하급심 판례는 ① 토지지분이 매각됨으로써 분리처분이 가능한 근저당권자에게도 매각대금이 배당되고 그 근저당권이 모두 말소되면 분리처분이 가능한 근저당권자가 담보권을 실행한 경우와 다를 바가 없으므로 분리처분이 가능하다는 견해[서울고등법원 2017. 4. 28. 선고 2016나2084604 판결(심리불속행기각 확정) : 집합건물 성립 이전 대지에 설정된 근저당권에 의한 경매절차와 공매절차가 함께 진행되던 중 공매로 토지만 매각된 사안에서 공매의 근거인 체납처분에 의한 압류는 집합건물이 성립되기 이후이지만 집합건물 성립 전에 토지에만 설정된 근저당도 배당말소 되므로 분리처분이 가능하다는 취지로 보임]와 ② 분리처분 금지의 제한을 받아야만 하는 채권자가 구분소유 성립 전에 설정된 근저당권이 존재한다는 우연한 사정에 의하여 그 제한을 피할 수 있게 되는 것은 구분건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정을 도모하려는 집합건물법 규정의 취지에 부합하지 않는데다가, 근저당권자에게는 뜻하지 않은 환가를 강제하는 결과가 되므로 이 경우에도 분리처분이 금지된다는 견해[의정부지방법원 2022. 5. 23.자 2021라1039 결정(심리불속행기각 확정)]가 대립된다.

 

전유부분과 대지의 분리처분은 가급적 제한하는 것이 적절한데, 분리처분이 가능한 근저당권자가 있다는 우연한 사정만으로 그의 의사와 상관없이 분리처분이 가능하지 않은 다른 채권자에 의한 경매신청을 허용하는 것은 바람직하지 않으며 전자의 판례 사안도 분리처분이 가능한 근저당권자들이 임의경매신청을 하여 공매절차와 함께 진행 중이었던 사안이어서 원칙적으로는 후자의 견해가 타당하다고 본다.

 

㈑ ① 이와 관련해, 강제경매절차에서 대지 및 집합건물을 일괄매수한 원고가 각 전유 부분에 관하여 강제경매개시결정등기 이전에 마친 가등기에 기해 본등기를 한 피고를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하고, 이에 대하여 피고는 경매절차에서의 원고의 대지소유권 취득이 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 위배되어 무효라고 항변하는 사안에서, 대법원은, “이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 적법하게 진행된 이 사건 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 이 사건 각 전유부분에 관하여 마쳐진 가등기의 효력이 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지 공유지분(이하 ‘이 사건 대지 지분’ 이라고 한다)에 대하여 미치지 않게 되었고, 이후 피고가 위 가등기에 기한 본등기를 함으로써 이 사건 각 전유부분과 이 사건 대지 지분이 분리되었을 뿐이며, 이러한 경우 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없어 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다.”고 보았다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결).

 

② 집합건물로 성립되기 이전에 대지에 설정된 근저당권(이후 전유부분에도 추가 설정됨)에 기해 집합건물 전체에 대한 경매절차가 진행 중 전유부분에 설정되었던 선행 가등기에 기한 본등기로 채무자가 전유부분의 소유권을 상실한 경우에도 대지권에 해당하는 공유지분에 대해서는 분리처분이 가능하므로 대지에 대한 경매절차 진행을 계속하는 것은 가능하다[수원지방법원 2018. 3. 27.자 2017라885 결정(재항고하지 않아 확정)].

 

㈒ ① 집합건물법 제20조의 분리처분금지의 제한을 받지 않는 대지의 공유지분의 매수인은 강제경매절차에서 유효하게 소유권을 취득한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결).

 

② 만약 분리처분금지의 제한을 받는 경우에 해당함에도 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라도 무효이다[대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결(토지 소유자가 집합건물을 신축한 후 분양계약 등을 체결하였으나 소유권보존등기가 되지 않은 상태에서 집합건물의 전유부분을 위한 대지사용권이 성립한 이후 토지소유자에 대한 강제경매로 인한 소유권이전은 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 반하여 무효라고 본 사안)].

 

③ 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 대지만을 낙찰받더라도 매수인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결).

 

㈓ 따라서 대지사용권의 목적인 대지만이 경매목적물인 경우 분리처분이 가능함을 확인해야 하는데, 분리처분 금지 원칙에 반하는 사실이 밝혀진 경우(강제경매의 경우 압류 전 구분소유권이 성립, 가압류에 기한 본압류인 경우 가압류 전에 구분소유권이 성립, 임의경매의 경우 실행 저당권 설정등기 전에 구분소유권이 성립 등)에는 경매절차를 진행할 수 없을 것이다.

만일 대지사용권의 목적인 대지의 공유지분에만 설정된 근저당권에 기한 경매신청을 하면서 전유부분과 분리처분이 가능한 경우인지 등에 대해 소명이 없거나 부족한 경우 보정명령을 해서 분리처분이 가능함을 확인해야 한다.

 

[보정명령 예시]

채권자는 이 사건 집합건물의 대지권의 목적인 토지에 대해서만 설정된 근저당권자로 보이므로 집합건물의 전유부분과 분리하여 이 사건 대지를 분리처분할 수 있음을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

㈔ 한편, 집합건물의 전유부분과 대지권의 목적인 토지에 별도등기로 되어 있는 근저당권을 실행하면서 전유부분과 토지부분을 별개의 목록으로 작성하여 신청한 경우가 있는데 이미 대지권 등기가 되어 있으면 전유부분과 토지부분을 분리처분할 필요가 없으므로 대지권이 표시된 전유부분으로 목적물로 특정하도록 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

집합건물에 대해 이미 대지권등기가 되어 있는 상태이므로 토지 부분에 대해 별도로 분리처분 하겠다는 취지가 아니라면 토지 부분의 매각절차는 별도로 진행할 필요가 없는 것으로 보이니 별지의 매각대상 부동산 목록을 명확히 하시기 바랍니다(별지 목록 중 토지부분은 삭제하고 대지권이 표시된 구분건물만 목록에 기재하시기 바랍니다).

 

⑷ ㈎ 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물 대지권 포함 에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 소멸하고 그 저당권자가 매각대금으로부터 자신의 순위에 따른 우선배당을 받게 된다.

 

㈏ 실무상 처리방법을 보면, 민사집행법 제91조 제2항에 따라 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 구분건물의 대지에 대한 저당권이 소멸하는 것으로 보고, 매각대금 중 구분건물에 해당하는 부분은 구분건물의 저당권자에게 우선배당하되 대지의 저당권자는 우선배당을 받을 수 없는 반면, 대지권에 해당하는 부분은 대지의 저당권자와 구분건물의 저당권자가 모두 우선배당을 받을 수 있는 것으로 하되 그 순위에 있어서 대지의 저당권자가 구분건물의 저당권자보다 우선하는 것으로 처리하고 있다.

그리고 등기촉탁에 있어서는, 구분건물의 대지등기기록에 구분건물의 대지에 대한 저당권 중 구분건물에 대한 저당권의 목적인 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 소멸하는 것을 내용으로 하는 저당권의 변경등기를 부기등기의 형식으로 하고 있다.

 

⑸ ㈎ 토지 전체에 관하여 근저당권이나 가압류 등이 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고, 경매목적물이 일부 지분인 경우 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액에 관하여 ① 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액을 경매목적물인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, ② 하나의 부동산을 지분으로 분할하여 매각할 경우에는 전체로 매각할 경우보다 저가로 매각되는데 근저당권자나 가압류권자는 전체를 매각할 때보다 불리하게 배당받아서는 안 된다는 이유로 채권최고액이나 청구금액전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.

 

㈏ 후자의 견해가 타당하고, 실무도 이에 따르고 있다.

특히 이러한 법리는 집합건물이 매각대상인 경우에 그 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 대하여도 그대로 적용된다.

 

아. 대지권 미등기인 집합건물 중 전유부분 일부와 대지권의 목적인 토지 전부가 매각대상인 경우

 

⑴ 집합건물은 원칙적으로 전유부분과 대지사용권을 분리처분하지 못하므로(집합건물법 20조 2항), 집합건물의 전유부분 중 일부와 대지권의 목적인 토지 전부에 대한 경매신청이 있는 경우 경매절차가 진행되어 대지권에 해당하는 토지 전부가 매각되면 경매신청이 되지 않은 전유부분과 그 대지권에 해당하는 부분의 토지가 분리처분되는 결과가 되어 매각대상 토지 중 경매신청이 없는 전유부분에 대한 대지권에 해당하는 부분의 경매가 무효가 될 수 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결).

 

⑵ 다만 다세대주택으로 건축허가를 받은 건물이 일부 골조공사만 완공된 후 중단되어 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵거나 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기 어려운 경우와 같이 집합건물로서 구분소유가 성립하였다고 볼 수 없는 경우에는 집합건물법 제20조 제2항의 분리처분금지의 제한을 받지 않으므로 이러한 토지공유지분인 경우에는 강제경매절차의 매수인이 소유권을 유효하게 취득한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결).

 

⑶ 따라서 대지권의 목적인 토지는 전부 경매신청이 되었으나 전유부분은 일부만 경매신청된 경우 경매 신청되지 않은 전유부분과 그 대지권에 해당하는 토지부분의 분리처분이 가능함을 소명하도록 보정명령을 하여야 한다.

만약, 경매 신청되지 않은 전유부분이 채무자의 소유라면 해당 부분에 대한 추가 경매신청을 하도록 하여 이를 병합하여 처리하는 것이 적절할 것이다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 매각목적물 중 목록1. 토지는 그 지상에 집합건물이 소재하여 위 집합건물의 대지권의 목적인 토지로 추정되는데, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20

조 제1항 및 제2항에 따라 대지사용권으로서의 토지는 전유부분과 분리하여 처분할 수 없습니다. 신청채권자는 목록1. 지상의 집합건물의 전유부분 중 201호에 대해서만 경매신청을 하지 않았는데, 201호의 대지사용권이 목록1. 토지에 존재하는 경우 이 사건 경매로 인해 전유부분(201호)과 대지사용권을 분리하여 처분하는 결과가 되므로 전유부분인 201호와 대지사용권을 분리처분이 가능하다는 규약이나 공정증서가 있는지 여부를 소명하는 자료를 제출하거나 전유부분인 201호에 대해서도 추가 경매신청을 한 후 이 사건과 병합신청을 하는 것을 검토하시기 바랍니다.

 

자. 주택법상 처분제한의 부기등기가 있는 경우

 

⑴ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 주택법 제61조 제3항(구 주택법 제40조 제3항)에 따른 처분제한의 부기등기가 있는 경우가 있다. 그 등기 기재례는 다음에서 보는 바와 같다.

⑵ 주택에 대한 금지사항의 등기는 “이 주택은 부동산등기법에 따라 소유권보존등기를 마친 주택으로서 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류, 가압류, 가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음.”이라고 기재한다(주택법 시행령 제72조 제1항 참조).

 

㈎ 처분제한의 부기등기 이전에 설정된 근저당권에 기한 임의경매의 경우

 

주택법 규정을 위반하여 저당권 등이 설정되었어도 그 사법적 효력까지 부인된다고는 볼 수 없으므로(대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결) 이러한 경매신청이 신의칙이나 공평의 관념에 반하지 않는 한 유효하다.

 

㈏ 처분제한의 부기등기 이후에 설정된 근저당권에 기한 임의경매의 경우

 

① 주택법 제61조 규정의 취지는 입주자모집공고승인 후에 주택을 공급받는 자들을 보호하기 위하여 원칙적으로 그 승인 이전에 주택건설대지에 관한 금지사항 부기등기를 마치도록 하고, 그 후에는 주택을 공급받는 자들의 동의가 없는 한 주택건설대지에 관한 처분행위를 금지하는 한편, 처분금지의 대상이 되는 처분행위에 의한 물권변동의 효력 내지 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정하는 것이어서, 금지사항 부기등기가 마쳐진 주택건설대지에 관하여는 처분금지의 대상이 되는 처분행위를 원인으로 한 등기 내지 압류·가압류·가처분 등이 허용될 수 없다는 것으로(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결), 위 규정에 위반하여 해당 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없으나, 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우 그 부기등기일 후에 해당 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등을 한 경우에는 그 효력이 같은 조 제5항에 따라 무효가 된다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결). 따라서 이러한 경매신청은 각하해야 한다.

 

② 다만 주택법 제61조 제5항 본문의 규정이 적용되는 부기등기란 같은 조 제3항에 따라 부기등기가 강제되는 경우에 한정되므로 ‘해당 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우’에는 부기등기가 강제되지 않는 경우로서 특별한 사정이 없는 한 그러한 등기에 저촉되는 양수나 제한물권의 설정, 압류 등의 효력이 무효로 된다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다29802 판결).

이때 ‘해당 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자’는 관련 규정에서 정한 입주자모집조건, 방법, 절차 등에 따라 해당 주택의 입주자로 선정된 자 등을 의미한다.

 

③ 따라서 처분제한의 부기등기 이후에 설정된 근저당권에 기한 임의경매신청이 있는 경우 그 근저당권이 유효한지 여부가 명확하지 않으므로 일단 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

등기사항증명서상 처분제한의 부기등기가 되어 있고 이 사건 근저당권은 위 처분제한의 부기등기 이후에 설정되어 주택법 제61조 제5항에 따라 무효이기 때문에 경매절차 진행에 장애가 있으므로 처분제한의 부기등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하시기 바랍니다.

 

차. 전매제한의 부기등기가 있는 경우

 

⑴ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 주택법 제64조 제4항(구 주택법 41조의2 제4항)에 따른 전매제한의 부기등기가 있는 경우가 있다.

 

⑵ 주택법 제64조 제4항은 사업주체가 제1항 제3호 및 제4호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 그 주택의 소유권을 제3자에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기하여야 한다고 규정하고 있고, 제5항은 제4항에 따른 부기등기는 주택의 소유권보존등기와 동시에 하여야 하며, 부기등기에는 “이 주택은 최초로 소유권이전등기가 된 후에는 주택법 제64조 제1항에서 정한 기간이 지나기 전에 한국토지주택공사(제64조 제2항 단서에 따라 한국토지주택공사가 우선 매입한 주택을 공급받는 자를 포함한다) 외의 자에게 소유권을 이전하는 어떠한 행위도 할 수 없음”을 명시하여야 하도록 하고 있다.

 

⑶ 위 부기등기가 있는 경우에는 주택법 제64조 제1항에 따라 10년 이내 범위에서 주택법 시행령 제73조(구 시행령 45조의2) 제1항 별표 3에서 정하는 기간 동안 전매가 제한되는데, 주택법 제64조 제2항, 주택법 시행령 제73조 제2항에 정한 사유에 해당하는 경우에는 전매가 제한되지 않으므로 이에 해당하여 경매절차 진행이 가능한지를 소명하도록 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

등기사항증명서상 전매제한의 부기등기가 되어 있으므로 주택법 제64조 제2항 및 동법 시행령 제73조 제2항에 따라 이 사건 경매절차 진행이 가능함을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

⑷ 이와 관련하여 서울 서초동 내곡지구 1~7단지의 경우 에스에이치공사에서 서울중앙지방법원 등기국에 보낸 공문 ‘내곡지구 ‘ 1~7단지 부기등기말소 관련 사항 통보’에 전매제한기간에 대한 구체적 내용이 기재되어 있어 이를 보정서로 제출하여 전매제한기간이 경과된 것이 확인되면 개시결정이 가능할 것이다.

 

⑸ 이러한 주택법상 전매제한 부기등기가 된 집합건물이 압류금지부동산에 해당하는지에 대해 적극설과 소극설의 견해 대립이 있는데, 일정한 기간 동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 분양 사업주체에게 그 전매 사실로써 대항할 수 없다는 것이지 전매 당사자 사이의 전매계약의 사법상의 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 하는 것이 대법원의 견해인데(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다21992 판결, 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다44544 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다11329 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결 등 참조), 이는 법 규정 자체가 전매제한기간 내의 전매행위를 일체 불허하는 것이 아니라 일정한 경우에는 전매를 허용하고 있고 법의 이러한 제한규정을 단속규정으로 이해하고 있는 점에 비추어 볼 때, 전매제한기간 내에 한하여 전매수인이 당초의 수분양자와 사이에 이루어진 전매제한기간 내의 전매의 법률상 효과를 사업주체에 대하여 대항할 수 없다는 것이지, 사업주체가 이를 사유로 분양계약상의 규정에 따라 계약을 해제하거나 환수조치를 취하지 않고 있음에도 불구하고 전매제한기간이 경과된 후까지 사업주체에 대하여 위 전매로 인한 법률관계를 주장할 수 없다는 취지는 아니라는 판례의 입장을 볼 때 소극설이 타당하다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다47343 판결).

 

카. 토지임대주택의 전매가 제한되는 경우

 

⑴ ㈎ 매각대상 부동산의 등기사항증명서에 “이 주택은 최초로 소유권이전등기가 된 후에는 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항에서 정한 기간이 지나기 전에 토지 소유자(같은 법 제10조 제4항에 따라 토지임대주택의 소유권을 이전받는 자를 포함한다) 외의 자에게 소유권을 이전하는 어떠한 행위도 할 수 없음.”이라는 내용의 금지사항의 부기등기가 있는 경우가 있다.

 

㈏ 토지임대부 분양주택공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항 및 같은 법 시행령 제5조에서 토지임대주택의 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약의 체결이 가능한 날부터 5년이 경과하기 전에는 주택을 전매할 수 없도록 규정하고 있고, 같은 법 제10조 제4항에선 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 않는다고 규정하였다.

같은 법 시행령 제6조 제6호에서는 경매도 전매가 불가피하다고 인정하는 경우에 포함하고 있으나 토지 소유자의 동의를 받은 경우여야 한다고 되어 있다.

 

⑵ 이러한 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법은 주택법(법률 13805호) 부칙 제2조에 따라 폐지되었으나(2016. 8. 12.) 같은 부칙 제12조에서 종전의 토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제2조 제4호의 토지임대부 분양주택에 대하여는 종전의 규정에 따르도록 하고 있으므로 등기사항증명서상 위와 같은 금지사항 부기등기가 있는 경우에는 경매절차 진행이 가능한지에 대해 보정명령을 통해 확인할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

토지임대부 분양주택 공급촉진을 위한 특별조치법 제10조 제1항 및 동법 시행령 제5조에서 토지임대주택의 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약의 체결이 가능한 날부터 5년이 경과하기 전에는 주택을 전매할 수 없도록 규정하고 있고, 동법 제10조 제4항에선 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 않는다고 규정하면서, 동법 시행령 제6조 제6호에서 경매도 전매가 불가피하다고 인정하는 경우에 포함하고 있으나 토지 소유자의 동의를 받은 경우여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건 경매절차가 진행 가능함을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(토지 소유자의 부동산등기사항증명서 및 경매절차 진행 동의서 등 제출).

 

⑶ 보통 신청채권자가 토지 소유자의 동의 여부를 파악하기 어려우므로 필요한 경우에는 경매절차 진행에 대한 동의 여부에 대해 토지 소유자에게 사실조회를 하는 것이 적절하다.

 

⑷ 이 경우 대지권등기가 없는 상태로 대지사용권에 대해서는 별도의 토지 임대료를 지불해야 하는 경우가 있으니 감정평가서에 관련 내용이 나오면 매각물건명세서 비고란에 이를 기재하는 것이 적절하다.

 

[매각물건명세서 기재례]

토지임대부 분양주택으로 대지사용권에 대해서는 별도의 토지 임대료를 지불해야 하는 주택 공급형태로 토지 임대료는 LH서울지역본부에 별도 확인 요함

 

5. 독립성이 없는 구분소유건물

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 구분건물, 특히 상가용 빌딩의 각 전유부분에 대한 경매신청이 있는 경우 건축물관리대장 및 등기기록에는 구분건물로서 각 등록되어 있으나 현황조사서 또는 감정평가서에 경매목적물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이 없는 것으로 밝혀진 경우 구분건물로서 경매절차를 진행할 수 있을 것인가가 문제된다.

 

⑵ 구분건물의 요건을 구비하지 못한 건물은 경매절차를 통해 매각하여도 경매절차가 무효여서 매수인이 소유권을 취득할 수 없기 때문에(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정) 실무상 집행법원에서는 구분건물 요건의 구비 여부를 확인하여 경매절차 진행에 신중을 기하고 있다.

 

나. 구분소유권의 성립요건

 

⑴ 건물의 구분소유란 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로써 사용될 수 있는 때에 그 각 부분을 별개의 부동산으로 소유하는 것을 말하고, 이 경우 그 건물부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라 한다(집합건물법 1조, 2조 1호).

 

⑵ ㈎ 집합건물법 제1조에서는 구분건물의 소유에 관하여 “1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고 있다.

 

㈏ 위 규정은 건물이 집합건물법에 정한 구분건물로써 인정되기 위하여 어떤 요건을 갖추고 있어야 하는가에 대한 규정으로서, 위 규정 중 ① “구조상 구분된 수개의 부분”은 ‘구조상의 독립성’을, ② “독립한 건물로써 사용할 수 있을 때”라는 부분은 ‘이용상의 독립성’을, ③ 그리고 위 각 부분에 대하여 “소유권의 목적으로 할 수 있다”라고 규정하고 있는 부분은 ‘소유자의 구분행위’를 필요로 함을 의미한다.

 

㈐ 판례도, “1동의 건물의 일부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 없어 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없게 된다.”라고 판시함으로써 구조상·이용상의 독립성을 구분소유권이 성립하기 위한 요건으로 들고 있다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정).

 

⑶ ㈎ 독립성이 인정되지 않는 건물의 일부에 대하여는 비록 등기기록상 구분소유의 목적으로 소유권보존등기가 되었다고 하더라도 그 등기는 무효이고, 그 등기에 기하여 이루어진 저당권설정등기 등도 모두 무효이며, 매수인은 소유권을 취득할 수 없으므로, 경매목적물이 독립성이 없는 건물의 일부에 불과한 것이 경매개시결정 이후

에 발견된 경우에는 경매법원으로서는 경매개시결정을 취소할 수밖에 없다.

 

㈏ 다만 위와 같은 독립성은 구분소유의 성립 시부터 매수인이 소유권을 취득할 때까지 계속하여 유지되어야 하나, 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽만이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정).

다만 구분건물의 실체를 상실하였는지 여부는 구분건물의 소유자나 이용자의 의사, 구분건물의 위치나 면적, 이용현황, 설치된 경계벽이 제거된 범위와 기간 등을 종합적으로 검토하여 신중을 기하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다290026 판결).

 

다. 구조상의 독립성

 

⑴ 의의

 

구조상 독립성은 그 이용 상황 또는 이용 형태에 따라 그 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다. 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 매수하였다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정).

 

⑵ 대법원 판례

 

㈎ 구분소유권의 성립을 부정한 사례

 

① 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 : 매각받아 소유권을 취득하였다는 지하 1층 내의 전유부분이 준공 당시의 구조 및 이용상태로 보거나 가옥대장 등 공부에 기재된 내용으로 보아 구분소유자들의 공용부분이었음이 분명하고, 그 전유부분을 지하 1층의 다른 부분과 격리시킬 수 있는 아무런 설비를 갖추지 못한 사안에서 “위 전유부분은 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부분에 불과하여 구분소유권의 목적으로 등기되었더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.”고 판시하였다.

 

② 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 : 지하 1층, 지상 5층 건물의 상가로 사용되고 있는 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호에 관한 등기신청 시에 위 109호를 다른 부분과 구분할 수 있는 고정된 경계표지나 구분점이 될 만한 시설물이 없었고 이러한 관계로 원심의 감정에 이르기까지 수년에 걸친 수차의 감정 시마다 원고가 위 109호 부분이라고 하여 점유하고 있는 부분의 면적, 위치, 가로·세로의 길이 등에 차이가 생긴 사실이 인정되므로 원심이 위 등기신청 당시 위 109호 부분을 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 존재하지 않아 위 부분만으로는 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 않은 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 위 109호 부분은 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 그에 관한 구분소유의 등기는 무효이고, 따라서 원고는 위 109호 부분에 대한 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판시하였다.

 

③ 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결 : 건물의 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮여 있고 내부는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 바닥에 그어진 페인트선에 의하여 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획된 사안에서, “이 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 각 점포가 등기기록상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수 없다.”고 판시하였다.

 

④ 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 94 53594 판결 : 구분된 각 점포들이 그 구조상, 이용상의 구분에 의하여 구분소유권의 범위를 확정할 수 있을 정도로 독립성을 갖추었다는 자료가 없을 뿐만 아니라, 오히려 분양회사가 점포 분양 당시부터 그 위치와 면적을 대략 정하여 두었을 뿐이고, 그 점유·사용 중에도 통로와 점포의 일부분이 비교적 쉽게 이동되어 그 위치와 면적이 다소 변동되었으며, 제1심 및 원심에서의 3차례의 감정시 마다 목적물의 위치와 면적이 달라진 사안에서, “구분된 각 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 없다.”고 판시하였다.

 

⑤ 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 : 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동 중 상가로 이용될 1층에 관하여 신축할 당시부터 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 않은 채 위 1층 부분을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 구분된 각 부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으나, 신축 당시부터 현재까지 등기기록상으로 구분되어 있는 위 각 구분건물 중 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사안에서, “위 107호와 108호에 관한 구분소유권은 성립될 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다."고 판시하였다.

 

⑥ 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 : 계쟁 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 계쟁 점포들을 포함한 계쟁 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 않은 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하 1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었으며 그 후 계쟁 건물의 지하 1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하 1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 하였고, 그 후 계쟁 점포들이 포함되어 있는 계쟁 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하 1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용 중인 사안에서, “계쟁 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 계쟁 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 계쟁 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기기록상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다."고 판시하였다.

 

⑦ 대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 : 판매시설인 계쟁 점포들이 속한 건물 1동은 2001. 5. 21.경 준공되었는데 당시 계쟁 점포들의 경계에 합판으로 경계벽이 설치되어 2001. 7. 19. 구분건물로서 소유권보존등기가 마쳐졌고, 계쟁 건물 4층에는 106개의 구분건물이 있었는데, 구분소유자는 2002. 3.경 경계벽을 철거하였으며, 경계벽 외에는 계쟁 건물 4층 바닥에 구분건물의 경계표지나 건물번호표지가 설치된 바 없고, 경계벽 철거 후에도 계속 공실 상태로 있자 구분소유자는 2007년경 계쟁 건물 4층에 있는 구분건물 106개 중 계쟁 점포들을 포함한 75개의 점포들을 통합하여 무도장을 설치하면서 중앙에 있던 에스컬레이터를 폐쇄하고, 마루를 까는 등 바닥공사를 하는 한편, 도면에 관계없이 사무실, 보관소, 화장실, 매점, 식당 등을 설치하였으며, 계쟁 점포들은 위 무도장의 일부로 도면상의 구분과 상관없이 일체로 사용 중이고, 계쟁 점포들과 인접하여 위 무도장 일부로 사용되고 있는 다른 점포 12개에 대하여 개시된 임의경매절차에서 집행법원의 2010. 6. 15.자 현황재조사명령에 따라 다시 실시된 2010. 6. 23.자 부동산현황조사·보고서에는 위 무도장 바닥이 마루로 덮여 있어 점포의 위치 및 경계를 알 수 없고, 이를 용이하게 복원하기 어렵다고 추정된다는 내용이 기재되어 있는데 이 사건 부동산현황조사·보고서 등에는 단순히 계쟁 점포들이 무도장의 일부로 사용되고 있는 사실만이 기재되어 있는 사안에서, “계쟁 점포들의 경계벽이 철거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적이라거나 그 복원이 용이하다고도 보기 어려워 구분건물로서 구조상 독립성이 없는 데다 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 갖추지 못하여 위 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 없다 할 것이어서 매수인이 매각허가결정에 대금을 완납하더라도 그 소유권을 취득할 수 없으므로 매각허가결정 취소 사유인 부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동이 있고, 이러한 사정은 이 사건 매각허가결정 확정 뒤에 실시된 위 부동산현황 재조사 등을 통해 밝혀졌다고 봄이 타당하다.”고 판시하였다.

 

⑧ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다13128 판결 : 이 사건 상가는 2001. 8. 개점 당시 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었고, 이 사건 상가 5층에 위치한 이 사건 점포는 그 수분양자인 원고가 미용실로 임대하였는데, 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행권을 취득한 회사의 대표이사가 이 사건 상가 구분소유자 전체의 동의 없이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가 4, 5층의 칸막이 천장 바닥 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후 이 사건 사우나를 설치하였고, 그 후 위 대표이사로부터 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행권을 위임받은 ○○○는 2005. 1.부터 2005. 7.까지 사이에 원고 등 이 사건 상가 4, 5층 구분소유자들 중 일부로부터 자신들이 구분소유하는 점포를 사우나로 운영하는 데 대하여 일체의 권한을 위임한다는 내용의 동의서를 받았다. 피고는 2005. 12. 22. ○○○이 설립한 4, 5층운영관리단 회사로부터 이 사건 상가 4, 5층 전체를 임차하고, 이 사건 점포를 비롯한 이 사건 상가 4, 5층 구분건물들을 도면상의 구분과 상관없이 사우나 시설인 목욕탕, 찜질방, 탈의실 등으로 사용 중인 사안에서, “이 사건 점포를 비롯한 이 사건 상가 4, 5층 구분건물들은 그 철거가 사회통념상 복원을 전제로 하여 일시적으로 이루어진 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어려워 구분건물로서 구조상 독립성을 상실하였다고 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

⑨ 대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 : 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 판단하였다.

 

㈏ 구분소유권의 성립을 인정한 사례

 

① 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 : 문제된 각 점포가 건축 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었으나 그 후 위 각 점포를 분양받은 소유자가 이를 타에 임대하였고, 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사안에 관하여, “위 각 점포가 건축될 무렵 시행된 ‘건축물대장의 기재 및 관리등에 관한 규칙’ 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있고, 당초 설치되어 있던 위 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보이지 않고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항(현행 부동산등기규칙 121조 4항)에 따라서 소정의 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이므로, 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.”고 판시하였다.

 

② 대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정 : 이 사건 건물은 2006. 9.경 건축되었는데, 건축물대장에 첨부된 건축물현황도에 의하면 이 사건 건물 중 지하 1층과 지상 2층에 있는 각 점포의 경계에 경계벽이 설치되어 그 경계벽과 복도에 의하여 각 점포가 서로 구분되어 있었고, 현재 이 사건 건물 중 지하 1층에 있는 비101호, 비102호 2개 점포(이하 ‘이 사건 지하 점포’라 한다)는 그 사이에 있는 복도의 일부를 간이 벽체로 막고 그 안에 있는 경계벽 부분을 철거한 외에는 종전의 경계벽이 그대로 유지된 채로 임차인에 의하여 ‘○○○○’라는 상호의 음식점 용도로 함께 사용되고 있으며, 현재 이 사건 건물 중 지상 2층에 있는 202호, 203호 2개 점포(이하 ‘이 사건 2층 점포’라 한다)는 201호 점포와 명확하게 구분되어 있으며 이 사건 2층 점포 사이에 있는 복도의 일부를 간이 벽체로 막고 그 안에 있는 경계벽 부분을 철거한 외에는 종전의 경계벽이 그대로 유지된 채로 임차인에 의하여 ‘○○○○○○○’라는 상호의 음식점 용도로 함께 사용되고 있고, 이 사건 경매절차에서 제출된 감정평가서에는 이 사건 건물 중 지하 1층과 지상 2층의 호별배치도 및 내부구조도가 첨부되어 있는데, 그 도면에는 이 사건 지하 점포 사이 및 이 사건 2층 점포 사이의 각 복도를 폐쇄하고 각 경계벽 일부를 철거한 부분이 특정되어 표시되어 있던 사안에서, “이 사건 지하 점포와 2층 점포는 건축 당시 점포별로 서로 구분할 수 있는 경계벽이 설치되어 있어 구분건물로서의 독립성을 갖추고 있었는데, 그 후 이 사건 지하 점포와 2층 점포가 각각 음식점으로 임대되면서 일자불상경 편의상 각각 그 사이의 경계벽 일부를 철거하여 현재에 이른 것으로 볼 수 있고, 철거된 경계벽 부분의 위치와 각 점포의 면적은 나머지 경계벽의 위치와 건축물대장 및 이에 첨부된 건축물현황도에 의하여 쉽게 확인될 수 있으므로 그 구조상 복원이 가능할 것으로 보인다. 결국 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초 설치되어 있던 이 사건 지하 점포와 2층 점포의 각 경계벽 일부가 철거된 것은 해당 각 점포를 음식점으로 함께 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 임대차가 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원하는 데에 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보이지 않으므로, 이 사건 지하 점포와 2층 점포가 이 사건 경매 당시에 구분건물로서의 실체를 상실하였다고 쉽게 단정할 수 없다.”라고 판시하였다.

 

③ 대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 : 이 사건 건물은 2008. 8. 28. 사용승인을 받았는데, 집합건축물대장(전유부분)에 첨부된 건축물현황도에 의하면 이 사건 건물 중 3층 에프 3337호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)의 위치 및 점포의 가로, 세로 길이의 수치가 명확히 기재되어 있고, 현재 이 사건 점포는 경계벽이 철거된 상태로 인접한 5개의 점포와 함께 하나의 의류판매장으로 이용 중인데, 이 사건 점포의 건물번호표지는 벽면 상단에 부착되어 있고 그 바닥에는 인근 점포와의 경계선이 흰색 페인트로 희미하게 남아 있으며, 이 사건 건물의 집합건축물대장(표제부)에 첨부된 이 사건 건물 중 3층의 건축물현황도에는 이 사건 점포를 비롯한 각 점포의 위치와 면적이 1:700의 축척으로 정확한 수치로 특정되어 표시되어 있는 한편, 이 사건 점포와 함께 이 사건 경매목적물이 된 이 사건 건물 중 4층 에프 4056호는 현재 실제로 사용되고 있지 않는 상태인데, 다른 점포와 사이에 합판으로 된 경계벽이 있고 바닥에는 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지가 있으며 경계벽의 상단에 건물번호표지도 설치되어 있어, 구분건물로서의 독립성이 인정되는 사안에서, “이 사건 점포는 위 4층 에프 4056호와 마찬가지로 완공 시나 집합건축물대장 작성 시에는 점포별로 구분할 수 있는 경계벽 또는 경계표지 등(이하 ‘경계벽 등’이라 한다)이 설치되어 있어 구분건물로서의 구조상 독립성을 갖추고 있었는데, 그 후 이 사건 점포와 인접한 5개의 점포를 하나의 의류판매점으로 사용할 목적으로 경계벽 등을 철거하여 현재에 이른 것으로 볼 수 있는 사정들이 드러나 있으며, 또한 이처럼 사후적으로 경계벽 등이 철거되었다고 하더라도, 이 사건 점포의 집합건축물대장에 첨부된 건축물현황도에 의하면 이 사건 점포를 비롯하여 이 사건 건물 중 3층에 위치한 점포들의 위치와 면적이 명확히 나타나 있으므로 그에 기초한 측량 등에 의하여 이 사건 점포에 대한 종전의 위치와 경계를 확인하고 경계표지 및 건물번호표지를 설치하여 구분건물로서 복원하는 것이 불가능하다고 보이지는 않으며, 특히 현재 바닥에 페인트로 표시되어 있는 경계선 표시가 위 건축물현황도에 의한 이 사건 점포의 경계와 일치한다면 인근 점포들과의 관계에서 그 복원이 쉽게 이루어질 수도 있을 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 점포에 관한 집합건축물대장 작성 당시에 이 사건 점포를 다른 점포와 구분할 수 있는 경계벽 등이 설치되어 있었는지 여부를 명확히 한 후, 사후적으로 경계벽 등이 철거되었다면 그 경위 및 위와 같은 사정들을 고려한 구분건물로서의 복원 가능성 및 용이성 등에 관하여 살펴보고 과연 이 사건 점포에 관한 구분건물로서의 구조적 독립성이 상실되었다고 단정할 수 있는지를 판단하였어야 한다.”라고 판시하였다.

 

④ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 : 피고 회사는 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 이 사건 각 구분점포에 관한 분양계약을 체결하였고, 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고들을 근저당권자로 하는 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였다가 2010. 10.경 피고들이 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사안에서, “각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고들 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고들의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.”라고 판시하였다.

 

⑤ 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 : 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하 2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않던 사안에서, “이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다. 이 사건 각 점포는 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있으므로 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능함을 알 수 있다. 비록 전용면적이 협소하기는 하지만 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵고 달리 이용상 독립성을 인정하지 않을 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 점포가 이용상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권의 객체가 되기 어렵다고 볼 수도 없다.”라고 판시하였다.

 

⑥ 대법원 2018. 3. 30.자 2017다1291 결정 : 갑 상가번영회가 구분상가인 부동산에 관하여 강제경매신청을 하였는데 강제경매개시결정에 대한 이의신청사건에서 법원이 위 부동산이 구조상 독립성이 없고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 구비하지 못하여 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고 갑 상가번영회의 경매신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 갑 상가번영회가 기각결정 이후 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 항고한 사안에서, 위 부동산이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등이 잘못이 있다고 판시하였다.

 

⑦ 대법원 2018. 5. 1.자 2018 5370 결정 : 이 사건 건물은 2004. 1. 6. 사용승인을 받고 2004. 1. 20. 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 건물 3층 내 구분건물로 등기된 제□□□호 ~ 제△△△호는 경계벽(이하 ‘기존 경계벽’이라고 한다)으로 구분되어 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 집합건축물대장의 표제부와 전유부에 첨부된 건축물현황도에도 각 1:400, 1:200의 축척으로 각 구분건물과 기둥, 엘리베이터, 계단실, 화장실 등의 위치, 면적, 주요 지점 사이의 거리 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있었는데, 2005. 11. 21.부터 이 사건 건물 3층(그 중 ○○○호와 △△△호를 임차하였는지는 분명하지 않다)을 임차한 신청외 1은 그 무렵 기존 경계벽 대부분을 철거하고 임차 부분 전부를 예식장으로 사용하면서, 3층 내 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 경계벽을 설치하여 공간을 나누고 이를 각 예식홀, 주방, 로비, 식당 등으로 사용하는 한편, 2006. 1.경 제□□□호 ~ 제△△△호를 임차한 신청외 2는 위 예식장 시설 일부를 철거하고 위 임차 부분과 제◇◇◇호, 제☆☆☆호 일부를 당구장으로 사용하였으며, 현재 이 사건 건물 3층은 그 전체가 비어 있는 상태로, 임차인들이 예식장, 당구장을 운영하기 위해 설치한 벽체들이 남아 있는데, 그 재질은 석고보드, 합판 등으로 견고한 벽체는 아니고, 기둥, 엘리베이터, 계단실 등은 집합건축물대장 표제부의 현황도대로 설치되어 있으나, 일부 기둥의 경우 둘레에 장식이 덧씌워져 현황도에 표시된 것과 그 크기나 모양이 다르던 사안에서, “이 사건 임의경매의 목적물인 제▽▽▽~◇◇◇호, 제◎◎◎호(이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라고 한다)는 건축 당시 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 그 후 이 사건 건물 3층이 예식장으로 임대되면서 기존 경계벽이 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있으며, 기존 경계벽 철거는 임대 부분을 예식장으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않으므로, 이 사건 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실하였다고 쉽게 단정할 수 없다.”라고 판시하였다.

 

⑧ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다290026 판결 : 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장에 등록됨과 동시에 구분건물로서 등기가 이루어졌고, 2000년경부터 이 사건 부동산과 매각 부동산은 목욕탕영업에 사용되었는데, 이 사건 부동산의 경계는 목욕탕 영업에 사용되면서 철거되었다. 원고는 이 사건 부동산이 목욕탕 영업에 사용되기 시작할 무렵 이 사건 부동산의 경계 철거에 동의하였지만, 이는 동의를 받은 당사자가 이 사건 부동산을 임차해서 사용하는 기간에 한정된 것이었고, 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분에 관한 평면도가 있어서 이 사건 부동산의 위치와 면적을 특정할 수 있으며, 이 사건 부동산은 공용부분인 통로와 접해 있어서 경계를 복원하면 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행이 가능한 사안에서, “목욕탕의 영업으로 이 사건 부동산의 경계벽이 제거되기는 하였지만 이는 복원을 전제로 한 일시적인 것으로 보이고 그 위치와 면적을 특정할 수 있으며 이 사건 부동산의 위치상 경계벽을 설치하더라도 독립된 구분건물로 이용하는 데 장애가 없어 보이므로, 이 사건 부동산이 구분건물의 실체를 상실하지 않은 것으로 봄이 타당하다.”라고 판시하였다.

 

⑨ 대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정 : 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포에 대하여 집합건축물대장이 등록되고 그에 따라 구분등기가 마쳐졌는데, 이후 그 구분점포에 관하여 경매개시결정이 이루어질 당시 경계표지, 건물번호표지가 존재하지 않는 경우 해당 점포가 구분소유권의 객체가 된다고 볼 수 있는지가 문제된 사건에서, “집합건물법 제1조의2와 함께 신설된 제59조 제2항은, ‘소관청은 구분점포에 관하여 제56조(건축물대장의 신규등록) 또는 제57조(건축물대장의 변경등록)의 신청을 받으면 신청 내용이 제1조의2 제1항 각 호의 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다.’라고 정하여, 구분점포에 관하여 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록신청이 있는 경우 소관청에게 건축물의 현황 등을 조사할 의무를 부과하고 있다. 또한 소관청은 조사 결과 그 건물의 상황이 제1조(건물의 구분소유) 또는 제1조의2(상가건물의 구분소유)의 규정에 맞지 않는다고 인정할 때에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다(집합건물법 60조 1항). 한편, 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 건축물대장과 1동의 건물의 소재도, 각 층의 평면도 및 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하고(부동산등기규칙 121조), 구분건물이 아닌 건물을 구분하여 구분건물로 건물표시변경등기의 신청을 하는 경우에도 그 변경을 증명하는 건축물대장을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(같은 규칙 86조). 위와 같이 집합건물법이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사정은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정, 대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 등).”라고 판시하였다.

 

⑶ 판례의 태도

 

㈎ 구조상의 독립성의 판단기준에 관한 종전 판례의 태도

 

① 구조상 독립성의 여부는 일반적으로 당해 건물의 부분을 다른 부분과 구획하는 격벽(隔璧, 境界壁)의 존부 및 구조에 달려 있다.

일반적으로 구분소유권이 인정되기 위하여는 어떤 부분을 다른 부분과 차단하기 위한 목적으로 설치되어 있는 경계벽이 있어야 할 뿐만 아니라 그 경계벽이 물리적으로 어떤 부분을 다른 부분과 차단할 수 있어야 한다.

 

② 이때 말하는 경계벽이란 어느 정도의 구축성(構築性, 재료를 사용하여 인공적으로 구축되었을 것)과 정착성(定着性, 지상에 정착하고 있을 것)을 구비하여야 하므로, 연립주택 및 아파트의 각 호실, 사무실용 빌딩의 각 호실 등과 같이 종적 또는 횡적으로 구분되고, 건물의 구획된 한 부분이 다른 부분으로부터 벽, 문 천장과 마루바닥 등에 의하여 물리적으로 차단되어 그 자체로서 독립된 건물부분으로서의 외형을 갖추고 있으면 구분소유권의 성립을 인정할 수 있다.

 

③ 구체적으로 장지문으로 차단되어 있는 경우에는 구분소유권의 성립이 부정되나, 베니아 합판으로 차폐되어 다른 부분과의 교통이 전혀 불가능한 경우, 널판자벽으로 칸이 지워져 있는 경우, 셔터설비나 고정된 유리문이 있는 경우, 고정된 목재문에 의하여 차단되어 있는 경우 등에는 구분소유권의 성립이 인정될 수 있다.

 

㈏ 최근 판례의 태도

 

① 판례는 구분건물의 구조상 독립성과 관련하여, 원칙적으로 건물부분이 격벽 등의 고정된 시설에 의하여 차단되어 있어야 한다는 입장이었는데, 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정에 의하여 “구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 가진다.”고 판시함으로써 진일보한 태도를 보이고 있다.

 

② 종래 경매실무상 구분건물 사이의 경계벽이 제거된 사실이 감정서나 현황조사서 등을 통하여 경매법원에 현출되는 경우 위 판시와 같이 구분건물로의 복원가능성을 충분히 검토하지 않은 채 경매절차를 취소하는 사례가 있었는데, 이러한 경매신청기각과 관련한 사건인 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정은 이와 관련하여 “원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것”이라고 판시하였다.

 

③ 다만, 위 판례는 ㉠ 적어도 구분건물로 되는 당시에는 경계벽의 설치 등 구조상의 독립성을 갖추어 건축물대장등록과 구분등기까지 이루어졌을 것, ㉡ 각 구분건물의 위치와 면적을 특정할 수 있을 것, ㉢ 독립성의 상실이 복원을 전제로 한 일시적인 것이고, 그 복원이 용이할 것이라는 전제 하에 구분소유권의 성립을 인정하고 있는 것이라 할 것이므로, 처음부터 경계벽 등이 설치되지 않았던 상가용 빌딩 등에는 그 적용이 없다.

 

④ 이후 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결)나 구조상 독립성이 없고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 구비하지 못하여 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 한 이후 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 항고심에서 구분점포의 요건을 갖춘 경우에도 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있다고 본 경우(대법원 2018. 3. 30.자 2017다1291 결정) 등 사후에 구분건물 또는 구분점포의 요건을 갖추는 것도 허용하는 판례들이 등장하고 있다.

 

⑤ 또한 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다고도 하였다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결).

 

⑥ 나아가 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시(준공 당시) 경계표지 등 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정할 수 있으므로, 그와 다른 사정은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다(대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정)고 함으로써 집합건축물대장에 구분점포로 등록되고 구분점포로 등기된 경우에는 구분소유권의 요건을 갖추었음이 추정되고 애초부터 구분소유권의 요건을 갖추지 못하였음을 이를 다투는 자가 주장·증명하여야 함을 명확히 하였다.

 

⑷ 소결론

 

㈎ 경계벽에 의하여 물리적으로 완전히 차단되어 있을 때에만 구분소유권의 성립을 인정하는 것은 부당하다.

구분소유의 대상인 상가건물의 경우 경계벽을 허물고 사용하는 경우가 다반사임에도 불구하고 경계벽이 없다는 이유로 경매의 대상이 될 수 없다고 보는 것은 부당하고, 일반인들의 법감정에도 반한다.

 

㈏ 어느 정도의 구축성과 정착성을 구비한 경계벽이 존재하면 구조상의 독립성을 인정할 수 있을 것이나, 건물의 구성부분이 아닌 커텐이나 합판 등 비록 공간적으로 차단은 되었지만 쉽게 이동, 제거할 수 있는 정도의 경계와 단순히 바닥에 표시한 선으로 구획된 것은 구조상의 독립성이 있다고 볼 지 여부가 문제되고 있다.

종래에는 경계벽의 의미를 엄격히 보아 건물부분이 항시 완전 폐쇄되어 있을 것을 요한다고 보았으나, 근래 학설 및 실무는 사회경제적 현실에 맞추어 이 요건을 완화하여 해석하는 추세에 있으므로, 경계벽에 의하여 주위가 전부 차단되어 있지 않다고 하더라도 ‘건물의 다른 구성부분인 기둥, 천정, 바닥 등의 구조’(2003. 7. 18. 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2는 일정 규모 이상의 상가건물의 경우 견고하게 설치된 바닥 경계표지와 구분점포별 건물번호표지가 있으면 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 하고 있다) 또는 ‘공적 장부(평면도 등 도면이 포함된 것)’에 의하여 그 범위를 명확히 식별할 수 있으면 독립성을 부정할 필요는 없다.

 

㈐ 따라서 물리적인 격벽이 없더라도 다른 부분과 외형상 구분하는 것이 가능한 고정된 경계표지 또는 구분점에 의한 관념적인 격벽에 의한 구분소유를 인정할 수 있다고 보아야 한다.

또한 관념적인 격벽을 인정하는 이상 이러한 경계표지나 구분점은 반드시 구축성이나 정착성이 있어야 할 필요가 없다[즉 집합건물법 제1조의2 제1항 제3호의 규정을 적용할 필요가 없다. 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정도 경계표지나 구분점의 구축성이나 정착성을 요구하고 있지 않다. 집합건물법의 위 신설규정에도 불구하고, 위 판례에 따라 위와 같은 해석이 가능한데, 위 판례는 격벽의 요건을 완화한 위 조항이 신설되기 이전에 선고된 것이므로 위 신설조항에 의하여 판례의 결론이 달라질 수 없기 때문이다(위 판례는 사후적 격벽에 관한 것이기는 하나 위 신설조항보다도 격벽의 요건을 더 완화한 것임)].

 

㈑ 토지의 독립성은 공적장부만을 중심으로 인정되고 있는 점에 비추어 구분건물에 있어서도 각 점포간의 물리적 독립성은 인정되지 않지만 독립된 건물로 인정될 수 있는 공적장부상의 공시방법이 강구될 수 있다면 그 위에 독립된 구분소유권을 인정함이 타당하다.

 

㈒ 구분소유를 인정하기 위하여 격벽이 반드시 필요하다거나, 구축성이나 정착성이 있는 경계표지나 구분점이 필요하다는 입장을 고수할 경우(채권자측에서 채무자의 동의 없이 함부로 격벽을 복구하거나, 경계표지나 구분점을 설치하는 것이 불가능하므로, 채무자 소유의 부동산에 대한 경매절차는 취소될 수밖에 없다), 채무자 등은 인접한 구분소유건물의 격벽을 허물어 버리는 단순한 방법에 의하여 채권자의 강제경매나 임의경매를 손쉽게 저지할 수 있게 되는 불합리한 점이 발생한다.

 

㈓ 최근 판례들은 이런 문제들을 감안하여 구분건물 또는 구분점포로서의 실체를 상실하였다고 보기보다는 가급적 구분소유권을 인정하려는 경향인 것으로 보인다.

다만 구분소유권의 성립을 부정한 판례들이 여전히 유효한 가운데 독립성의 상실이 일시적인 것이고, 그 복원이 용이한 것인지 여부에 대한 사실인정을 어떻게 할 것인지에 따라 사안마다 구분소유권 인정 여부가 달라질 수 있고 경매절차를 통해 매각이 되더라도 구분소유권이 인정되지 않으면 매수인이 소유권을 취득하지 못할 우려가 있어 경매 실무에서는 비교적 구분소유권 성립 여부를 엄격하게 판단하여 신중하게 절차를 진행하고 있는 것으로 보인다.

 

㈔ 한편, 독립성을 상실한 구분건물 또는 구분점포의 경우 일괄매각의 방법으로 문제를 해결하기도 하는데, 이와 관련하여 부동산등기법상 건물의 합병등기와 관련한 규정을 신설, 개정하고 민사집행법이나 민사집행규칙에도 소유권이전등기 촉탁 시 건축물관리대장 등의 제출과 관련한 근거 규정을 두는 입법론적 해결방안도 제시되고 있다.

 

라. 구분점포에 있어서의 구분소유권의 성립 요건(= 구조상 독립성의 불요)

 

⑴ 집합건물법 제1조의2 신설 (= 관념적인 경계벽 인정)

 

㈎ 상가용 빌딩 등의 경우에는 각 구분된 점포가 구분건물로써의 독립성을 갖추지 못하여 구분등기가 되지 않아 전체건물에 대한 지분등기만이 허용될 뿐이거나, 건축물관리대장 및 등기기록에는 구분건물로 등재 및 등기되어 있을 뿐 그 현황은 전매장이 오픈된 대형판매장 또는 사우나 등과 같이 경계벽 등이 없이 이용되고 있는 경우가 많다.

이러한 경우에는 실제 분양받은 특정부분에 대한 권리를 대외적으로 행사하는데 제약이 따르고, 각각의 특정된 위치에 따른 시세상의 차이를 반영하지 못할 뿐만 아니라, 구분건물로써의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권이 부정되는 결과, 구분등기된 일부 점포에 대한 금융기관의 근저당권실행이 구분등기의 무효 등의 사유로 불가능해지고, 이에 따라 해당점포의 정리 및 신소유자에 의한 영업재개 등의 기회가 봉쇄되어 주인 없는 점포가 양산되고, 금융기관으로서도 나머지 구분등기된 점포에 대한 대출금 회수에 나섬에 따라 결국 전체상가를 위축시키게 되는 문제들이 발생하게 된다.

 

㈏ 따라서 집합건물법에서는 제1조의2 규정을 두어 각 점포가 일정한 요건을 갖춘 경우, 구조상 독립성의 요건을 갖추지 못한 경우에도 구분소유권의 대상이 되도록 하여, 위와 같은 문제를 해결하고자 하였다.

이는 구조상의 독립성과 관련하여 물리적 경계벽을 요하지 않고, 이른바 관념적인 격벽을 입법적으로 인정한 것이다.

 

⑵ 위 규정의 내용

 

㈎ 집합건물법 제1조의2에서는, ① 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제7호의 판매 및 같은 항 제8호의 운수시설이고[집합건물법 시행령 개정(2020. 2. 4.)으로 운수시설 중 집배송시설 제외부분은 2021. 2. 5.부터 삭제되었다], ② 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고, ③ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙이는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분(이하 “구분점포”라고 한다)은 집합건물법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하고 있다[‘1동의 건물 중 구분점포를 포함해 제1호의 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것’이라는 요건도 있었으나 집합건물법 시행령 개정(2020. 2. 4.)으로 2021. 2. 5.부터 삭제되었다].

 

㈏ 또한 건물표지 및 건물번호표지의 규격과 형태에 관하여는 집합건물법 시행령 제2조, 제3조에서 규정한다. ① 경계표지는 바닥에 너비 3㎝ 이상의 동판 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 않는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 하고, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 하며, ② 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 글자의 가로규격은 5㎝ 이상, 세로규격은 10㎝ 이상이 되어야 하며 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 하고, 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 경계표지에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다.

 

⑶ 적용범위의 문제점

 

㈎ 위 규정에 따르더라도 판매 및 운수시설이 아닌, 매장이 없는 건물이나 업무용 건물의 경우에는 건물바닥에 경계표지 등을 갖춘 경우에도 위 특례가 적용되지 않고 있으므로, 위 구분점포의 특례규정이 적용될 수 없는 “매장이 없는 건물이나 업무용 건물”에 관하여는 여전히 종전과 같은 문제가 남는다.

 

㈏ 그러나 위와 같은 상가나 일반사무용 건물을 제외시켜야 할 합리적인 이유는 없으며, 앞서 본 바와 같이 관념적인 격벽을 인정하는 이상 경계표지나 구분점은 반드시 구축성이나 정착성이 있어야 할 필요가 없다.

 

마. 이용상의 독립성

 

⑴ 의의

 

구분소유의 또 다른 성립요건으로 건물의 일부분이 이용상의 독립성을 가져야 한다고 함은, 건물의 일부 그 자체가 독립하여 이용·거래될 수 있는 건물로서의 경제적 효용을 가져야 한다는 것을 뜻한다.

건물의 일부가 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 없는 것은 구분소유권의 객체로 삼을 실익이 없기 때문이다.

 

⑵ 이용상의 독립성의 판단기준

 

㈎ 이러한 이용상의 독립성 유무를 판단함에 있어서는 구분소유권을 인정하는 취지에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 먼저 1동의 전체건물 및 구분된 건물부분에 대하여 요구되는 본래의 용도와 구체적인 이용상황을 고려하여야 할 것이고, 따라서 복도, 계단, 엘리베이터실 등은 그것이 비록 구조상 다른 부분과 구분되어 있다 하더라도 이는 객관적으로 보아 독립한 건물로서는 이용할 수 없는 것이므로, 구분소유의 목적이 될 수 없다.

해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결).

구분점포의 이용상 독립성 판단 시엔 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지(공용부분인 통로와 직접 연결되어 있는지) 등을 고려하여 판단한다.

 

㈏ 한편, 종래 학설과 판례상으로 이용상의 독립성 판단의 중요한 기준으로 다루어져 오고 있는 것은 독립한 출입구의 존부인데, 이것은 그 건물부분이 독립한 출입구를 가지고 직접 혹은 공용부분을 이용함으로서 외부로 통할 수 있는가 하는 문제이다.

즉, 인접한 건물부분을 통하지 않으면 건물의 외부에 나갈 수 없는 빌딩의 1실과 같이 외부로 나가는 출입구가 없는 건물의 부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없으나, 다만 이 경우 출입구는 반드시 외부와 직접 연결될 필요는 없고, 외부로 통하는 공동의 복도, 계단 등의 공용부분에 연결되어 있어도 무방하다.

또한 건물의 출입구로부터 공도로 통하는 부지부분이 통행에 이용되고 있는 상태에 있다면 그 통행의 권원의 유무에 의하여 구분소유건물의 인정여부가 좌우되지 않는다.

 

바. 구분행위

 

⑴ 의의

 

㈎ 집합건물법 제1조에서는 건물의 각 부분이 독립성이 인정되는 경우에 이를 “소유권의 목적으로 한다.”라고 규정하지 않고, “소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정함으로써, 건물이 위와 같이 독립성이 인정되는 경우에도, 이를 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하느냐, 각 부분을 1개의 구분건물로 하느냐 하는 것은 소유자의 의사에 의하여 결정된다.

즉, 1동의 건물의 각 부분이 구분건물로 될 수 있는 요건을 갖추었다 하더라도 소유자가 이를 구분건물로 등기하지 않고 1동의 건물을 객체로 한 등기만을 한 때에는 구분소유권이 성립할 여지가 없다.

이처럼 구분소유권이 성립하기 위해서는 건물부분이 구조상 및 이용상의 독립성을 갖춘 것만으로는 부족하고, 이를 구분소유권의 객체로 하고자 하는 소유자의 의사 즉 구분의사가 필요한데, 소유자가 그 구분의사를 표시하는 행위를 구분행위라 한다.

 

㈏ 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결은, “1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.”고 하여 구분행위를 구분소유권 성립의 요건으로 인정하고 있다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

⑵ 성질 및 성립시점

 

㈎ 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.

따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기기록에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등).

즉 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결).

집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립하는데, 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결).

 

㈏ 한편, 구분소유가 성립한 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

사. 그 밖의 문제점

 

⑴ 집합건축물대장에 등록이나 구분건물로서의 등기가 구분소유권의 성립요건인지 여부 (= 소극)

 

㈎ 구분소유권의 성립요건으로서 구분행위 이외에 등기를 요하는지 여부에 관하여 구분소유권의 성립요건으로서 구분행위 이외에 등기를 요하는지의 여부가 문제된다.

 

㈏ 민법은 등기를 부동산물권변동의 효력발생요건으로 하고 있으므로(민법(186조) 구분소유권도 등기하여야 비로소 성립한다는 견해가 있으나, 구분소유권의 성립에 등기를 요하는 것은 아니다.

 

㈐ 판례(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결)도 구분소유의 성립시점과 관련하여, “구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기기록에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.”고 함으로써, 구분소유의 성립에 등록이나 등기까지 요하는 것은 아님을 명백히 하였다.

즉 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기기록에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결).

 

㈑ 한편, 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결은 “건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고, 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것”이라고 하여 건물의 개수를 결정함에 있어서 대장이나 등기기록 등 공부상의 등록을 그 판단기준에서 제외하고 있다.

 

㈒ 그러나 구분한 각개의 부분을 다른 사람에게 처분하는 때에는 민법 제187조에 따라 먼저 구분등기를 하여야 한다.

 

⑵ 구분소유의 성립시점

 

㈎ 등기를 구분소유권의 성립요건으로 보지 않고 구분행위만으로 구분소유권이 성립한다고 하는 경우 위 구분행위는 어떤 방식으로 하여야 하고, 언제 그 행위가 있었다고 볼 것인지가 문제된다.

 

㈏ 판례는 앞서 본 바와 같이 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기기록에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다고 본다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결).

 

⑶ 구분소유권의 해소

 

구분소유권은 앞서 본 구분소유권의 성립에 필요한 요건들 중 일부 또는 전부가 흠결되는 경우 해소된다.

이를 그 발생원인에 따라 분류하여 보면 대체로 다음의 3가지 경우로 나누어 볼 수 있다.

 

㈎ 법률적 구분의 폐지

 

① 구분소유권은 그 성립요건인 구분행위의 철회 내지 구분폐지의 결과 소멸하게 되는데, 1동의 건물을 2개의 건물부분으로 구분하여 소유하고 있는 경우 소유자가 구분을 폐지하여 2개의 건물부분을 1개의 건물로 사용하고자 하는 의사(합병의사)를 표시하면 구분소유권은 소멸한다.

 

② 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸하고, 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결).

 

㈏ 사실적 구분의 폐지

 

① 구분소유권의 목적인 건물부분 두 개가 서로 인접하여 있는 경우에 그 사이의 경계벽을 제거하는 경우와 같이 구분된 건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되는 경우인데, 이때에는 종전에 구분되었던 건물부분의 소유자가 동일한지 여부와 상관없이 구분소유권은 그 성립요건의 흠결로 소멸하게 된다.

 

② 일단 구분소유되던 구분건물의 경계벽이 상실되는 등으로 둘 이상의 전유부분이 합체되어 독립성이 상실된 경우에는, 종전의 구분소유권은 소멸하고 각 전유부분의 소유자가 합체된 1개의 전유부분을 종전의 면적 등의 비율로 공유하게 된다.

따라서 이러한 경우에는 종전 등기기록의 건물의 표시등기를 말소하고 새로이 성립한 전유부분에 대한 표시등기를 하여야 할 것이다.

 

③ 다만 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정에서 본 바와 같이 경계벽이 제거되었다는 사실만으로 곧 구분소유권의 성립을 부정해서는 안 된다.

 

㈐ 건물의 멸실

 

구분소유권은 1동의 건물 전체 또는 구분소유되고 있던 일부가 물리적으로 멸실된 경우에는 그 목적물이 없게 되므로 당연히 소멸하게 된다.

 

아. 결론 (= 독립성이 없는 구분소유건물에 관한 실무상 판단 기준)

 

⑴ 보정명령

 

㈎ 판례(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결 등)에 의하면 건물의 일부가 구분소유의 목적이 되기 위해서는 ① 구조상의 독립성 ② 이용상의 독립성 ③ 소유자의 구분행위가 필요하다.

 

㈏ 이 중 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것인데, 어느 정도의 구축성과 정착성을 구비한 경계벽이 존재하면 구조상의 독립성을 인정할 수 있을 것이나, 건물의 구성부분이 아닌 커튼이나 합판 등 비록 공간적으로 차단은 되었으나 쉽게 이동, 제거할 수 있는 정도의 경계와 단순히 바닥에 표시한 선으로 구획된 것은 구조상의 독립성이 있는지가 문제된다.

 

㈐ 실무상 구분건물, 특히 상가용 빌딩의 각 전유부분에 대한 경매신청이 있는 경우 건축물관리대장 및 등기기록에는 구분건물로써 각 등재 등기되어 있으나, 현황조사서 또는 감정평가서에 경매목적물이 구분건물로서의 독립성을 갖추고 있는지의 여부가 명백하게 나타나지 않는 경우 위 부분에 관하여 채권자에게 보정을 명하고, 감정인에게 사실조회(또는 집행관에게 재현황조사명령 등)을 하여 구분건물로서의 요건을 구비하였는지 여부를 확인하여야 한다.

 

[감정인에 대한 사실조회(집행관에 대한 재현황조사명령) 예시]

감정평가서(현황조사서)에 따르면 매각대상 건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’)상의 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 것으로 보이므로 아래 사항을 면밀히 확인하여 회신해주시기 바랍니다.

1) 집합건물법 제1조의2 및 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서 정하고 있는 각 요건(용도, 면적, 경계표지, 건물번호표지 등)의 구비 여부(각 물건별, 요건별로 구체적으

로 기재 사진 첨부)

2) 현재 경계벽의 제거 등으로 독립성을 상실한 것이 일시적인지 여부 및 건축물대장 및 건축물현황도 등에 의해 복원이 용이한지 여부

 

[신청채권자에 대한 보정명령 예시]

감정평가서(현황조사서)에 따르면 매각대상 건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’)상의 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 것으로 보이므로

1) 집합건물법 제1조의2 및 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서 정하고 있는 각 요건(용도, 면적, 경계표지, 건물번호표지 등)을 구비하고 있음을 요건별로 구체적으로 소명하거나,

2) 현재 일시적으로 독립성을 상실하였지만 건축물대장 및 건축물현황도 등에 의해 복원이 용이함을 구체적으로 소명하시기 바랍니다.

※ 위 법상 구분건물로서의 요건을 구비하지 못하고 있는 경우 경매절차가 취소될 수 있습니다.

 

⑵ 실무의 태도

 

㈎ 종전 판례의 태도는, 경계벽의 의미를 엄격히 보아 건물부분이 항시 완전 폐쇄되어 있을 것을 요한다고 보았으나, 최근 판례 및 실무의 경향은 사회경제적 현실에 맞추어 이 요건을 완화하여 해석하는 추세에 있다.

 

㈏ 실무에서는 경계벽에 의하여 주위가 전부 차단되어 있지 않다고 하더라도 ① 건물의 다른 구성부분인 기둥, 천정, 바닥 등의 구조에 의하여 그 범위를 명확히 알아볼 수 있거나 ② 등기기록, 건축물관리대장 및 건물도면에 구분된 것으로 나타나 있는 때에는 독립성을 인정한다. 따라서 이러한 점을 인정할 만한 자료가 제출되면, 경매절차를 속행한다.

 

㈐ 집합건물법 제1조의2는 일정 규모 이상의 상가건물의 경우 견고하게 설치된 바닥 경계표지와 구분점포별 건물번호표지가 있으면 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 하고 있으나, 실무는 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정에 따라 이러한 경계표지나 건물번호표지가 없더라도 구조상의 독립성을 인정하고 있다.

 

㈑ 물론 실무의 태도는 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정에서 말하는 ① 적어도 구분건물로 되는 당시에는 경계벽의 설치 등 구조상의 독립성을 갖추어(경계벽이 없는 경우라도 집합건물법 1조의2의 요건을 갖춘 것을 포함한다. 격벽이 설치되어야만 구분소유건물로 사용승인을 받아 건축물대장에 등록되고 구분소유권등기를 마칠 수 있으므로, 실무에서는 일응 “구분건물로 되는 당시에는 경계벽의 설치 등 구조상의 독립성을 갖추었다.”고 보고 있고, 당사자가 이점에 관하여 의문을 제기할 경우에만 소명자료의 제출을 받는 것이 통례이다) 건축물대장등록과 구분등기까지 이루어졌을 것, ② 각 구분건물의 위치와 면적을 특정할 수 있을 것, ③ 독립성의 상실이 복원을 전제로 한 일시적인 것이고, 그 복원이 용이할 것 등 3가지를 전제로 한다.

 

①요건과 관련해선 집합건물법 제1조의2에 따라 집합건축물대장의 등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포의 경우에는 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 경계표지 등 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추었음이 추정되므로 이를 다투는 측에서 그 추정을 번복할 만한 사정을 주장·증명하여야 한다(대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정).

 

한편, 건축물대장 전유부분 용지의 구조란에 집합건물법 제54조 제6항에서 정한 ‘경계벽이 없다’는 뜻의 기재가 없는 경우에도 집합건물법에서 정한 절차를 거쳐 집합건축물대장의 등록이 이루어지는 이상 집합건축물대장에 위 기재가 없다고 하여 곧바로 준공 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못한 것이라고 볼 수도 없다(대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정).

 

㈒ 다만 위 요건에 다소 미흡한 경우라도 전체가 경매되는 경우(예를 들어 수개의 구분소유건물의 경계벽을 헐어 1개의 찜질방으로 사용하는 경우와 같이 그 독립성의 상실이 일시적인지 여부가 불분명하지만, 찜질방 전체가 경매 목적물인 경우)에는 그

대로 매각을 진행하기도 하였다.

 

㈓ 실무상 소위 오픈상가는 ①유형 구분건물(집합건물법 1조의 요건을 구비하고 경매 진행 당시에도 유지한 경우), ②유형 구분점포(집합건물법 1조의2 요건을 구비하고 경매 진행 당시에도 유지한 경우), ③유형 사후적 합체·합동점포(집합건물법 1조 또는 1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장과 등기부에 등재되었으나 사후적인 경계벽 철거 등으로 인해 합체로 인정되는 경우), ④유형 원상회복가능점포(집합건물법 1조 또는 1조의2 요건을 구비하여 적법하게 대장과 등기부에 등재되고 사후적인 경계벽 철거 등이 있었지만 원상회복이 가능한 점포), ⑤유형 원시적 변칙점포(사용승인 당시 집합건물법 1조 또는 1조의2 요건을 구비하지 못하였음에도 위법·무효로 건축물대장 및 등기부에 등재된 경우)로 구분할 수 있는데), ①, ②, ④유형은 경매 진행이 허용되고, ③, ⑤유형은 허용되지 않지만 ③, ④, ⑤유형은 구별이 쉽지 않다.

 

④유형과 ⑤유형은 애초에 집합건물법 제1조 또는 제1조의2 요건을 구비하였는지 여부가 중요한 구분 기준인데, 이와 관련해선 앞서 본 바와 같이 집합건물법 제1조의2에 따라 집합건축물대장의 등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포의 경우에는 등록 및 등록 당시 구분점포의 요건을 갖추었음이 추정되므로 이를 다투는 측이 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정).

 

다만 이러한 법리는 집합건물법 제1조의2가 시행된 이후(2004. 1. 19.)의 구분점포에만 원칙적으로 적용되므로 그 이전의 구분점포 등의 경우에는 ④, ⑤유형의 구별이 여전히 문제가 될 수 있다.

 

㈔ ① 구분점포의 경우에도 처음에는 구분점포의 완화된 요건을 갖추었다가 일시적 사정으로 이를 상실하게 되더라도 그 복원이 가능하고 용이한 경우에는, 해당 구분점포는 구분소유권의 객체로서 독립하여 강제경매의 대상이 된다(대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 등).

 

② 또한 구분건물이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에는 위 등기들을 무효라고 볼 수 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결).

 

③ 구분점포의 요건을 구비하지 못했다는 이유로 경매개시결정이 취소되자 즉시항고를 제기한 후 항고심 진행 중에 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 구분점포의 요건을 갖춘 경우에도 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2018. 3. 30.자 2017다1291 결정).

 

㈕ 따라서 감정평가서(현황조사서) 상 구분점포의 요건을 갖추지 못하여 보정명령을 한 결과 신청채권자가 구분점포의 요건을 갖추기 위한 작업을 하겠다는 취지로 보정연기신청을 하는 경우 구분점포의 요건을 사후적으로 갖추어도 유효한 등기가 될 수 있으므로 실무상 일단 위 작업을 할 수 있는 시간을 주고 상당 기간 경과 후 별다른 조치가 없으면 보정명령을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

2022. ○. ○. 자 보정연기서의 내용대로 구분점포 요건을 구비하기 위한 작업이 진행 중이라면 현재 진행상황과 향후 진행 일정을 구체적으로 소명하시기 바랍니다.

 

㈖ 신청채권자가 구분점포로서의 요건을 구비하는 작업을 완료했다고 보정하는 경우 감정인에게 사실조회 및 집행관에게 재현황조사명령을 하여 구분점포의 요건 구비 여부를 확인한 후 매각절차를 진행한다. 집합건물법 상 경계표지의 재질 등 요건을 제대로 갖추지 않고 임기응변식의 조치를 하는 경우(청테이프로 경계 표시 등)가 많으므로 집합건물법 시행령상 요건을 제대로 갖추었는지 확인이 필요하다.

 

[사실조회 예시]

2022. ○. ○.자로 신청채권자가 구분점포 요건을 구비하는 작업을 완료했다는 주장이 있으므로 2022. ○. ○.자 사실조회 내용을 기준으로 구분점포로서의 요건 구비 여부를 면밀히 확인하여 회신해주시기 바랍니다.

 

㈗ 한편, 신청채권자가 구분건물로서의 요건을 구비하는 작업에 소요되는 비용을 집행비용으로 신청하는 경우가 있는데 영수증 등의 소명자료를 첨부하여 합리적인 금액 범위 내인 경우에는 이를 집행비용으로 인정할 수 있다고 본다.

 

㈘ 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 집합건축물대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상 이용상·독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자, 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결).

 

⑶ 저당권의 목적물인 구분소유권이 건물로서의 독립성을 상실한 경우 그 구제방법

 

㈎ 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 유효하게 성립하였더라도 다른 구분건물과 합체되어 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 그 구분건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 그 구분건물에 대한 근저당권은 위 합체로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자는 그 구분소유건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정).

 

㈏ 즉, 종전의 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하여야 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없으며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물을 경매의 대상으로 삼을 수는 없다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정).

 

㈐ 다만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있고, 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있으므로 위와 같은 경우에는 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정).

 

6. 압류금지부동산

 

가. 압류금지부동산

 

⑴ ㈎ ① 매각부동산이 법률의 규정에 의하여 압류가 금지되어 있으면 경매할 수 없다. 학교법인이 학교교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등 재산은 매도하거나 담보제공할 수 없으므로[사립학교법 제28조 제2항, 제51조 본문(사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용함), 같은 법 시행령 제12조] 이러한 재산은 강제집행의 대상이 되지 않는다(대법원 1972. 4. 14.자 72 330 결정, 대법원 1996. 11. 15. 선고 96누4947 누 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결 등).

 

[● 사립학교법 제28조(재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도 증여 교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다. ② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.]

[● 사립학교법시행령 제12조(처분할 수 없는 재산의 범위) ① 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 해당 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다.

1. 교지 2. 교사(강당을 포함한다) 3. 체육장(실내체육장을 포함한다) 4. 실습 또는 연구시설 5. 기타 교육에 직접 사용되는 시설 설비 및 교재·교구

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재산은 학교법인이 매도하거나 담보로 제공할 수 없는 재산에서 제외한다.

1. 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하는 경우로서 이전으로 용도가 폐지되는 제1항 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 재산

2. 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 본교와 분교를 통합하려는 경우로서 통합으로 용도가 폐지되는 제1항 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 재산

3. 교육ㆍ연구의 경쟁력 강화 및 특성화를 위하여 학교법인 간에 교환의 방법으로 처분하는 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 재산 1

4. 법 제29조 제6항 제2호에 따라 국가, 지방자치단체 또는 연구기관에 무상으로 귀속하는 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 재산

③ 관할청은 법 제28조 제1항에 따라 제2항 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 부동산의 매도 또는 담보의 제공을 허가하는 경우 해당 부동산의 명도일 또는 담보로 제공되는 부동산과 관련된 채무의 변제일을 유아교육법 제8조 제4항 및 같은 법 시행령 제9조 제3항, 초ㆍ중등교육법 제4조 제3항 및 같은 법 시행령 제5조 제1항 또는 고등교육법 제4조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조 제5항에 따른 학교위치 변경인가일 후로 하는 것을 조건으로 허가하여야 한다.]

 

② 따라서 사립학교경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기기록상 사립학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다5892 판결).

등기기록에 학교법인의 교사와 그 부속시설 및 대지로 등재되어 있는 경우에 이를 직접 학교교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지로 추정한다(대법원 1976. 5. 26.자 76마132 결정).

 

㈏ 국가유공자등 예우 및 지원에 관한 법률에 의한 대부금으로 취득한 부동산에 대해선 양도금지규정이 있었으나(같은 법 제58조) 국가유공자 등의 사유재산권 보호 차원에서 2008. 3. 28. 법률 제9079호로 삭제되었다.

 

㈐ 구 노인복지법 제35조 제3항 본문(현행 노인복지법 제35조 제4항임)은 노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하였고, 그 위임에 따라 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 별표 [4] ‘노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’에서는 노인의료복지시설의 시설 규모, 시설의 구조 및 설비 기준 등을 정하고 있으며, 위 별표 4는 제2항 가.목 전문에서 노인의료복지시설 설치자는 ‘시설 설치목적 외의 목적에 의한 저당권, 그 밖에 시설로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리는 해당 토지 및 건물에 설정하여서는 안 된다’ 규정하고 있다.

 

㈑ 한편, 구 노인복지법 제43조 제1 제1는 노인의료복지시설이 구 노인복지법 제35조 제3항 본문에 따른 시설 등에 관한 기준에 미달하게 된 때에는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 사업의 정지 또는 폐지를 명할 수 있다고 규정하고 있는데 위 조항은 강행규정이 아니므로 근저당권설정계약의 효력에 영향이 없다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다219528 판결).

따라서 노인의료복지시설에 설정된 근저당권에 기한 경매도 가능하다.

 

㈒ 매각부동산이 공장재단, 광업재단을 구성하고 있는 때에는 개별집행이 금지되므로(공장 및 광업재단 저당법 제14조, 제54조) 공장재단이나 광업재단 전체가 아닌 그 개별 구성물에 대한 경매신청은 이를 각하한다.

 

⑵ ㈎ 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것에 대한 처분금지규정은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는데 그 목적이 있는 것으로서 이는 강행법규이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결, 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결 대법원2011. 9. 29. 선고 2010다5892 판결 등),

 

㈏ 사립학교의 기본재산에는 교육용 기본재산과 수익용 기본재산이 있는데(사립학교법 시행령 4조 2항), 교육용 기본재산은 매도하거나 담보에 제공할 수 없으나(사립학교법 28조 2항), 수익용 기본재산은 관할청의 허가를 받아 매도하거나 담보로 제공할 수 있다(사립학교법 제28조 제1항).

 

사립학교법 시행령 제5조 제1항 제1호와 사회복지사업법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에 의하면 그 법인 소유의 부동산은 그 법인의 기본재산이 된다고 규정되어 있다.

따라서 해당 부동산이 그 법인의 정관상 기본재산으로 기재되어 있지 않고 그 부동산을 기본재산으로 편입시키기로 하는 이사회의 결의도 없었으며 그 부동산의 취득에 관한 주무관청의 허가가 없었다고 하더라도 그 법인 소유의 부동산은 기본재산에 포함된다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다12005 판결).

 

⑶ 사립학교법 시행 전 설정된 근저당권은 실행가능하다(대법원 1966. 11. 29.자 66마406 결정, 대법원 2004. 7. 5.자 2004마97 결정).

또한 사립학교 교육에 직접 사용되는 교지 등 사립학교법 시행령 제12조에 정한 재산이라고 하더라도 사립학교 설립자가 그 설립허가를 얻기 전에 담보권을 설정한 경우 담보권자의 담보권 실행이 금지되거나 감독청의 처분허가를 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2004. 7. 5.자 2004마97 결정).

◎ 대법원 2004. 7. 5.자 2004마97 결정 : 사립학교법상의 사립학교에 해당하는 유치원의 설립자겸 경영자 소유의 재산으로서, 유치원교육에 직접 사용되는 교지 등 사립학교법 시행령 제12조 소정의 재산의 경우에는 관할관청의 처분허가 유무에 관계없이 처분할 수 없는 것이지만, 위에 해당하는 재산이라고 하더라도 유치원설립자가 유치원설립허가를 얻기 전에 담보권을 설정한 경우에는 담보권 성립 당시 담보제공자가 사립학교의 경영자라고 볼 수 없으므로 학교재산은 적법하게 설정된 피담보채무를 부담한 것이라 할 것이고, 적법하게 담보권이 성립한 이상 그 후에 담보제공자가 유치원설립자의 지위를 얻었고, 그 재산이 유치원교육에 직접 사용하게 되었다고 하여 담보권자가 그 담보권을 실행하는 것이 금지된다거나 새삼스럽게 감독청의 처분허가를 필요로 한다고 볼 것은 아니다.

 

☞ ① 유치원 설립인가 전의 사인 소유의 유치원 건물 및 학교용지를 매도하거나 담보에 제공할 수 있는지 여부[등기선례 5-82] : 유치원을 설치 경영하는 사인은 사립학교법 제2조 제3항 소정의 사립학교경영자이므로, 그 소유로서 유치원교육에 직접 사용되는 부동산은 동법 제51조 및 제28조 제2항에 의하여 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없으나, 토지대장·건축물대장 또는 등기기록 등에 의하여 당해 부동산이 유치원교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우에도 그 소유자가 사립학교법상 사립학교경영자가 아닌 때에 한하여 그 소유명의인은 그 부동산을 매도하거나 담보에 제공할 수 있는바, 사인 소유인 토지 및 건물의 등기기록상 지목 및 용도가 각 학교용지와 유치원으로 등기되어 있더라도 그 소유자가 아직 유치원설립인가신청을 하지 않은 상태라면, 그 부동산의 소유자는 사립학교경영자라고 볼 수 없을 것이므로, 그 소유명의인은 그 부동산을 매도하거나 담보에 제공할 수 있을 것이다. 다만 그러한 등기신청서에는 그 소유명의인이 사립학교경영자가 아니라는 사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 할 것이다(1998. 3. 20등기 3402-238 질의회답). 참조판례: 1997. 3. 14. 선고 96다 55693 판결

② 유치원 건물에 대한 근저당권설정등기는 유치원 설립인가 전에 경료되었으나, 그 근저당권의 실행은 인가 후에 이루어진 경우, 유치원 건물에 대한 소유권이전등기를 관할청의 허가 없이도 할 수 있는지 여부(적극)[등기선례 7-46] : 등기기록에 건물의 용도가 유치원으로 기재되어 있으나, 건물의 소유자가 아직 유치원 설립인가를 받지 않은 상태에서 건물에 대한 근저당권설정등기가 이루어지고, 그 후에 건물의 소유자가 유치원 설립인가를 받은 경우, 위 근저당권의 실행으로 당해 건물이 경락되었다면 그 경락에 따른 소유권이전등기는 관할청의 허가 여부와 상관없이 할 수 있다(2001. 11. 8. 등기 3402-753 질의회답). 참조예규 : 등기예규 제887호.

 

⑷ 계쟁 토지의 지분이 학교법인의 기본재산이라고 하더라도 학교 교육에 직접 사용되는 재산이 아닌 이상, 계쟁 토지의 지분만이 학교법인의 기본재산으로 편입된 경우 그 지분 취득 당시부터 계쟁 토지에 관하여 공유물 분할에 응하여야 할 부담이 붙어 있었던 것이라고 할 것이므로, 계쟁 토지에 대하여 공유물 분할방법으로서 경매를 명하는 경우에는 사립학교법 제28조 제1항에서 정한 감독청의 허가를 받아야 할 때에 해당하지 않는다(대법원 1979. 9. 25. 선고79다658 판결).

따라서 위와 같은 경우 토지 지분이 학교법인의 기본재산이라 하더라도 이에 대한 공유물 분할을 명한 판결에 기한 형식적 경매를 진행하는 경우 사립학교법 제28조 제1항에 따른 감독청의 허가를 요하지 않는다고 보아야 한다.

 

나. 주무관청의 허가가 필요한 부동산

 

⑴ 등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우의 예시[등기예규 제1638호 등기원인에 대하여 행정관청의 허가등을 요하는 경우의 업무처리 예규]

 

㈎ 농지의 취득에 대한 농지소재지 관할 시장, 구청장, 읍장, 면장의 농지취득자격증명 농지법 8조 1항

 

㈏ 학교법인의 기본재산의 매도, 증여, 교환, 담보제공 또는 권리포기에 대한 관할청(교육부장관, 특별시, 광역시, 도 교육감)의 허가(사립학교법 28조 1항)

☞ 사립학교법 제4조에선 사립의 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ고등기술학교ㆍ고등공민학교ㆍ특수학교ㆍ유치원 및 이들에 준하는 각종학교(1항 1호), 제1호에 따른 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자(1항 2호)는 그 주소지를 관할하는 특별시·광역시·특별자치시·도 및 특별자치도 교육감을 관할청으로, 사립의 대학ㆍ산업대학ㆍ사이버대학ㆍ전문대학ㆍ기술대학 및 이들에 준하는 각종학교(2항 1호), 제1호에 따른 사립학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인(2항 2호), 제1호에 따른 사립학교와 그 밖의 사립학교를 아울러 설치ㆍ경영하는 학교법인(2항 3호)은 교육부장관을 관할청으로 정하고 있다.

 

㈐ 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다)의 체결에 대한 시장·군수 또는 구청장의 허가 또는 그 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우의 시장·군수 또는 구청장의 허가(부동산 거래신고 등에 관한 법률 11조 1항).

민사집행법에 의한 경매의 경우에는 토지거래허가제의 적용을 받지 않으므로(부동산 거래신고 등에 관한 법률 14조 2항 2호), 매각허가를 받기 위하여 토지거래허가가 있음을 증명할 필요는 없다.

 

㈑ 전통사찰의 부동산의 양도에 대한 문화체육관광부장관의 허가 및 전통사찰의 부동산의 대여 또는 담보제공에 대한 시·도지사의 허가(전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 9조 1항, 2항 1호

 

㈒ 향교재단의 부동산의 처분 또는 담보제공에 대한 시·도지사의 허가(향교재산법 8조 1항 제1호)

 

㈓ 외국인 등이 군사기지 및 군사시설 보호구역 등에 있는 토지를 취득하는 경우 시장 군수 구청장의 허가(부동산 거래신고 등에 관한 법률 9조 1항).

단 외국인이 경매로 토지를 취득하는 경우에는 허가를 받을 필요는 없고(같은 법 9조 1항 단서, 11조, 14조 2항 2호) 부동산 등을 취득한 날부터 6개월 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고관청에 신고하여야 한다(같은 법 8조 2항).

☞ 외국인이 토지거래 허가를 받아야 하는 토지로는 군사기지 및 군사시설 보호법 제2조 제6호에 따른 군사기지 및 군사시설 보호구역, 그 밖에 국방목적을 위하여 외국인등의 토지취득을 특별히 제한할 필요가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역, 문화재보호법 제2조 제3항에 따른 지정문화재와 이를 위한 보호물 또는 보호구역, 자연환경보전법 제2조 제12호에 따른 생태ㆍ경관보전지역, 야생생물 보호 및 관리에 관한 법률 제27조에 따른 야생생물 특별보호구역을 규정하고 있다.

 

㈔ 공익법인의 기본재산의 매도, 증여, 임대, 교환 또는 담보제공에 대한 주무관청의 허가(공익법인의 설립 운영에 관한 법률 11조 3항)

 

㈕ 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률에 의한 주거지원을 받는 보호대상자가 그 주민등록전입신고일부터 2년 이내에 그 주거지원에 따라 취득한 부동산의 소유권, 전세권 또는 임차권을 양도하거나 저당권을 설정하는 경우의 통일부장관의 허가(북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 20조 2항)

 

㈖ 사회복지법인의 기본재산의 매도, 증여, 교환, 임대 또는 담보제공에 대한 보건복지부장관의 허가(사회복지사업법 23조 3항 1호)

 

㈗ 의료법인의 기본재산의 매도, 증여, 임대, 교환 또는 담보제공에 대한 시·도지사의 허가(의료법 48조 3항)

 

⑵ 주무관청의 허가가 필요한 부동산

 

㈎ 학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.

다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다(사립학교법 28조 1항).

 

㈏ 공익법인은 기본재산을 매도·증여·임대·교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공하거나 대통령령이 정하는 일정금액 이상을 장기차입하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 한다(공익법인의 설립운영에 관한 법률 11조 3항).

 

㈐ ① 사회복지법인은 기본재산에 관하여 매도·증여·교환·임대·담보제공 또는 용도변경하고자 할 때에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다.

다만, 보건복지부령으로 정하는 사항에 대하여는 그러하지 않다(사회복지사업법 23조 3항 1호).

사회복지법인의 기본재산이 국가의 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 중요재산에 해당하는 경우 그 기본재산을 담보에 제공하기 위해서는 구 사회복지사업법 제23조 제3항에 규정된 보건복지부장관의 허가뿐만 아니라 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(현행 보조금 관리에 관한 법률) 제3 조에 규정된 중앙관서의 장의 승인도 받아야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다223350 판결).

 

② 한편, 사회복지사업법령에 의하면 어떠한 부동산이 사회복지법인의 기본재산이라고 보기 위해서는 원칙적으로 그 사회복지법인 명의로 소유권에 관한 등기가 마쳐져야 한다고 해석된다.

따라서 사회복지법인이 시·도지사의 허가를 받아 기본재산인 부동산을 처분하고 그에 따라 매수자 등의 소유권이전등기까지 마쳐준 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사회복지법인이 정관변경절차를 소홀히 하여 정관에 기본재산으로 남아있다는 사유만으로 이를 사회복지법인의 기본재산으로 볼 수는 없다.

◎ 대법원 2022. 9. 29.자 2022마118 결정 : 서울특별시장의 기본재산처분 허가에 따라 사회복지법인의 기본재산이 제3자에게 처분되어 소유권이전등기까지 마쳐진 이후 서울특별시장이 위 허가를 취소하였더라도, 말소되지 않고 있는 제3자의 소유권이전등기가 당연히 무효임을 전제로 이 사건 부동산이 사회복지법인의 기본재산이라고 볼 것은 아니고, 서울특별시장이 허가를 취소하면서 내세운 취소사유가 허가 당시에 그 허가에 존재하던 하자가 아니라면, 그 명칭에도 불구하고 법적 성격은 허가의 철회 에 해당할 여지가 있다고 본 사안이다.

 

㈑ ① 전통사찰의 주지는 동산이나 부동산(해당 전통사찰의 전통사찰보존지에 있는 그 사찰 소유 또는 사찰이 속한 단체 소유의 부동산을 말한다)을 양도하려면 사찰이 속한 단체 대표자의 승인서를 첨부(사찰이 속한 단체가 없는 경우에는 제외한다)하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다.

전통사찰의 주지가 동산 또는 부동산을 대여하거나 담보로 제공하려면 사찰이 속한 단체 대표자의 승인서를 첨부(사찰이 속한 단체가 없는 경우에는 제외한다)하여 시ㆍ도지사의 허가를 받아야 한다.

허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다(전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 9조).

 

② ‘사찰재산에 대한 강제경매와 주무관청의 허가 여부’(등기예규 ’388호)가 폐지되고 ‘전통사찰 등의 등기신청에 관한 등기사무처리지침’(등기예규 1484호)이 제정되어 위 예규 제4조 제1호 단서에서 민사집행법에 따른 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 촉탁하는 경우에는 문화체육관광부장관의 허가를 증명하는 정보를 첨부하지 않아도 되나 위 규정이 허가를 요하지 않는다는 취지는 아니다(서울중앙지방법원 2018. 2. 7.자 2016라645 결정(재항고각하 확정)).

 

③ 한편, 근저당권 설정 당시에는 전통사찰보존구역으로 지정되지 않았어도 현재 전통사찰보존구역으로 지정된 경우에는 위 법률이 적용되어 문화체육관광부장관의 허가가 필요하다[인천지방법원 2015. 5. 18.자 2015라22 결정(재항고하지 않아 확정)].

 

④ 따라서 전통사찰로 추정되는 경우 문화체육관광부에 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제4조의 전통사찰에 해당하는지(주무관청의 허가 필요 여부)를 사실조회하여야 한다.

 

⑤ 전통사찰의 소유로서 전법에 제공되는 전통사찰보존지의 건조물과 토지는 저당권이나 그 밖의 물권의 실행을 위한 경우 또는 파산한 경우 외에는 제4조에 따른 등록 후에 발생한 사법상의 금전 채권으로 이를 압류할 수 없다(전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 14조).

이와 관련해 어린이집 용도로 신축한 건물 중 일부(전체 면적의 약 2% 미만)를 법당으로 용도변경한 사안에서 위 법당이 불교 의식이나 승려의 수행 또는 신도의 교화 등과 같은 전법의 용도로 사용되고 있다는 점에 대해 아무런 소명자료가 없다는 이유로 전법용 건물에 해당할 수 없다고 보아 경매개시결정이의를 인용한 1심 결정을 취소한 하급심 판례가 있다[서울중앙지방법원 2014. 8. 27.자 2014라349 결정(재항고기각 확정)].

 

㈒ ① 민법 제43조에 의하면 재단법인의 기본재산은 정관의 필요적 기재사항으로 규정되어 있고, 민법 제45조 제3항, 제42 조 제2항은 재단법인의 정관변경은 주무관청의 허가를 얻지 않으면 그 효력이 없다고 규정하고 있으므로 민법의 적용을 받는 재단법인의 경우 기본재산을 처분하기 위해서는 주무관청의 허가를 받아야 하고(보건복지부 및 질병관리청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙 제6조는 “민법 제42조 제2항, 제45조 제3항 또는 제46조의 규정에 따른 정관 변경의 허가를 받으려는 법인은 별지 제3호 서식에 의한 법인 정관 변경 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 주무관청에 제출하여야 한다. 4. 기본재산의 처분에 따른 정관 변경의 경우에는 처분 사유, 처분재산의 목록, 처분 방법 등을 적은 서류 1부”로 규정하고 있다), 주무관청의 허가가 없으면 그 처분행위는 무효이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결).

 

한편, 민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결, 대법원 2018. 7. 20.자 2017다1565 결정).

 

② 기본재산의 담보제공 시 주무관청의 허가를 받아 적법 유효하게 담보권이 성립하였다면, 뒤에 그 담보권의 실행으로 경매되는 때에는 별도의 허가를 받을 필요가 없고, 재단법인의 기본재산이 아닌 부동산이 적법하게 저당권설정의 목적물이 되었다면, 뒤에 그 담보로 제공된 부동산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 설정된 저당채무를 부담한 것이라 할 것으로서 그 저당권 실행에 있어서 새삼스럽게 주무관청의 승인을 필요로 하는 것은 아니다[대법원 2019. 2. 28.자 2018마800 결정, 서울고등법원 2010. 12. 1. 선고 2010나40620 판결(심리불속행기각 확정)].

 

③ 민법상 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청의 허가의 대상으로 하고 있지 않으므로, 정관의 변경에 대하여 주무관청의 허가를 얻지 않았다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 하기 위해서는 그 처분행위로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우라야 한다[ 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결(지상권을 주무관청 허가 없이 설정한 사안임). 근저당권을 설정한 경우에도 정관의 기재사항의 변경이 필요 없는 경우에는 동일하다(광주고등법원 2017. 4. 21. 선고 2015나15787, 15817 판결(심리불속행기각 확정).

 

④ 한편, 민법상 사단법인의 자산으로 정관에 기재되어 그 처분 시 정관의 변경과 주무관청의 허가가 필요한 경우(민법 42조 2항, 40조 4호)임에도 주무관청의 허가를 받지 않았을 때의 효력이 문제되는데, 민법상 재단법인과 동일하게 주무관청의 허가가 없으면 효력이 없다고 보는 것이 논리적일 것으로 보이나 사단법인은 기본재산 자체가 존립의 근거인 재단법인과는 달리 볼 여지도 있다[이에 대해 하급심 판례도 견해가 나뉜다. 주무관청의 허가가 필요하다는 견해는 수원지방법원 2016. 5. 23.자 2015라1063 결정(심리불속행기각 확정. 다만 공유물분할에 의한 형식적 경매사안임). 주무관청의 허가가 필요 없다는 견해는 의정부지방법원 2021. 11. 15.자 2019라6133 결정(재항고기각 확정)].

다만 사단법인의 경우 정관에 구체적인 자산목록까지 기재하는 경우는 드물어 현실적으로 문제가 되는 사례는 많지 않은 것으로 보인다.

 

㈓ ① 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 개정되기 전의 것) 제35조는 보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 재산을 보조사업 완료 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도･교환 또는 대여하거나 담보로 제공하는 것을 금지하고 있는데, 위 규정은 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결).

 

다만 간접보조사업자·간접보조금에 적용되지 않으므로, 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 재산을 중앙관서의 장의 승인 없이 담보로 제공하더라도 유효하다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결, 대법원 2018. 12. 7.자 2018 740 결정, 대법원 2019. 6. 13.자 2019마146 결정, 대법원 2021. 9. 15. 선고 2017다265327 판결).

 

그러나 2011. 7. 25. 개정된 보조금 관리에 관한 법률(이하 “보조금법”이라고 한다) 제35조 제3항은(2011. 10. 26.부터 적용) 입법적으로 간접보조사업자도 위 금지대상자에 포함하고 있으므로, 개정법이 적용되는 경우에는 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 중요재산을 중앙관서의 장의 승인 없이 담보에 제공하는 것은 무효이다(대법원 2018. 12. 7.자 2018마740 결정, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다212993 판결, 대법원 2021. 9. 15. 선고 2017다265327 판결).

 

② 한편, 보조금법 제35조의2 제1항은 보조사업자 또는 간접보조사업자가 중요재산 중 부동산에 대한 소유권 등기를 할 때 ‘중요재산의 부기등기’를 하도록 규정하고 있다. 부기등기의 내용은 아래와 같다.

 

‘이 부동산은 보조금 또는 간접보조금을 교부받아 취득하였거나 그 효용가치가 증가한 재산으로서 보조금 또는 간접보조금의 교부 목적과 해당 부동산의 내용연수를 고려하여 중앙관서의 장이 정한 기간이 지나지 아니하였음에도 그 부동산을 보조금 또는 간접보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용, 양도, 교환, 대여 및 담보로 제공하려는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받아야 한다.’(등기예규 1734호 특별법에 의한 특약사항 등의 등기에 관한 예규)

 

③ 부기등기일 이후에 보조금법 제35조 제3항을 위반(중앙관서의 장의 승인 없이)하여 중요재산을 양도ㆍ교환ㆍ대여하거나 담보물로 제공한 경우에는 그 효력을 무효로 한다(보조금법 제35조의2 제3항).

이 규정은 2016. 4. 29.부터 시행되는데 개정법 시행 이후 교부받는 보조금 또는 간접보조금으로 취득하거나 효용가치가 증가한 재산부터 적용되므로(부칙 9조) 개정법 시행 이전 교부받은 보조금 등으로 취득한 재산에는 적용되지 않는다.

 

④ 따라서 보조금법 제35조의2 제1항에 따라 중요재산의 부기등기가 되어 있는 부동산의 경우 중앙관서의 장의 승인이 있어야 양도가 유효하므로 이러한 부동산에 대해서 경매신청이 있는 경우에는 중앙관서의 장의 승인을 받을 것을 특별매각조건으로 하여 경매절차를 진행하여야 할 것이다.

 

⑶ 경매절차에서 주무관청의 허가를 받지 못한 경우의 효력

 

㈎ 주무관청의 허가가 없으면 처분할 수 없는 재산, 예를 들어 학교법인의 기본재산(사립학교법 제28조 제1항), 민법의 적용을 받는 재단법인의 기본재산, 전통사찰소유의 부동산(전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조), 향교재단법인의 부동산(향교재산법 제8조 제1항), 공익법인의 기본재산(공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항), 의료법인의 재산(의료법 제48조 제3항), 사회복지법인의 기본재산(사회복지사업법 제23조 제3항)에 대한 주무관청의 허가는 경매개시의 요건이 아니고 매수인의 소유권 취득의 요건에 불과하므로 경매신청 시에 그 처분허가서를 제출하지 않았다 하더라도 그 허가 등을 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 경매신청을 각하할 것은 아니라 일단 경매개시결정을 하여야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결, 대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정, 대법원 2014. 10. 17.자 2014마1631 결정, 대법원 2018. 7. 20.자 2017다1565 결정).

 

집행법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고, 매각허가결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17.자 2014마1631 결정, 대법원 2018. 7. 20.자 2017마1565 결정).

 

㈏ ① 주무관청의 허가 없이 기본재산을 처분한 경우 그 처분행위는 효력이 없다.

법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각되어 이에 관하여 매각허가를 원인으로 하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 적법한 원인을 결여한 등기이고 이에 근거해 마쳐진 나머지 소유권이전등기도 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다[대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결, 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정(사회복지법인의 기본재산의 매도, 담보제공 등에 관한 사회복지사업법23조 3항의 규정은 강행규정으로서 사회복지법인이 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 그 기본재산을 매도하더라도 효력이 없으므로, 법원의 부동산임의경매절차에서 사회복지법인의 기본재산인 부동산에 관한 매각이 있었고 매각대금이 완납되었다 하더라도 위 매각에 대하여 주무관청의 허가가 없었다면 그 부동산에 관한 소유권은 사회복지법인으로부터 매수인에게로 이전되지 않는다), 대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정 등].

 

② 채무자인 법인이 강제경매절차에서 감독청의 허가가 없음을 이유로 하여 이의를 제기하거나 해당 부동산에 대한 매각허가결정에 대하여 항고를 제기하지 않았다 하여도 원인 없이 마쳐진 각 등기의 말소를 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수 없고, 또한 위 매각허가결정이 확정되었다 하더라도 그 부동산의 매각에 있어서 감독청의 허가가 없었음을 이유로 경매로 인한 소유권취득의 효력을 다툴 수 없는 것은 아니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결).

 

주무관청의 허가 없이 행한 처분행위의 경우 법인이 후에 그 행위를 추인하더라도 효력이 생기는 것은 아니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결).

 

③ 주무관청의 허가가 있었다 하더라도 법인의 목적수행 및 존립자체를 위하여 필요불가결한 재산의 처분은 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다731, 832 판결, 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2536 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 90다19848 판결 등).

 

㈐ 일단 담보권취득 시 허가를 얻은 경우 담보권 실행 시에 별도로 처분허가를 얻을 필요가 없다(대법원 1966. 2. 8.자 65마1166 결정, 대법원 1993. 7. 16. 93다2094 판결, 대법원 2019. 2. 28.자 2018마800 결정).

허가받은 한도액을 초과하여 담보제공약정을 한 경우, 허가를 받은 범위를 초과하는 부분이 무효라고 하더라도 이미 허가받은 나머지 부분의 담보제공약정 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결).

 

㈑ 담보제공에 관한 허가의 효력은 원칙적으로 강제경매에는 미치지 않는다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다1476 판결).

다만 강제경매의 대상이 된 부동산에 주무관청의 허가를 받아 근저당권이 설정되었고 그 강제경매절차의 매각대금이 위 근저당권자에게 모두 배당되어 근저당권이 소멸되었다면 이는 위 근저당권자의 근저당권 실행에 의하여 임의경매가 실시된 것과 구별할 이유가 없으므로 강제경매절차에서 별도의 허가를 필요로 하지 않는다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결).

 

㈒ ① 주무관청의 허가가 필요한 경우에도 허가를 반드시 사전에 받아야만 하는 것은 아니고 매매 등 계약 성립 후에라도 감독청의 허가를 받으면 그 매매 등 계약은 유효하다.

따라서 주무관청의 허가를 얻는 것을 정지조건으로 체결된 매매계약도 유효하고, 매수인은 주무관청의 허가를 조건으로 해당 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결).

 

② 기본재산의 처분에 주무관청의 허가를 받아야 하는 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효인바, 양도계약이 처음부터 허가를 배제, 잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효가 되어 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).

 

⑷ 주무관청의 허가를 받지 못한 경우 집행법원의 조치

 

㈎ 처분허가서의 제출을 명함

 

① 실무상으로는 주무관청의 취득허가를 받아 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고 있지만, 매각허가결정 시까지 주무관청의 취득허가를 제출하지 못하는 경우에는 매각불허가결정을 할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 6.자 2005마578 결정).

나아가 주무관청의 허가가 없음에도 매각허가결정이 확정되어 대금이 완납되었어도 그 대금납부는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없으므로(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결), 압류채권자에게 매각명령을 하기 전 적당한 시한까지 처분허가서를 제출하도록 명하여야 한다.

해당 법인이 해산된 경우에도 주무관청의 허가를 받아야 한다(대법원 2003. 12. 17.자 2003마1669 결정, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93329 판결).

 

② 즉 압류의 효력은 있으나(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결, 대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정 등), 더 이상 매각절차를 진행할 수는 없으며, 주무관청의 허가가 없으면 매각허가 역시 할 수 없다(대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정 : 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 기본재산인 토지와 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축한 후에 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 경매법원은 최고가매수신고인에 대한 매각을 불허하여야 한다.).

 

㈏ 최고가매수신고인이 법인을 대위하여 주무관청에 허가를 신청할 수 있는지 여부

 

① 주무관청에 허가를 신청할 수 있는 자는 채권자나 최고가매수신고인이 아니라 기본재산의 소유자인 법인이다.

즉 기본재산의 처분을 위하여 주무관청의 허가를 신청할 것인지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 법인의 의사에 맡겨져 있으므로 채권자나 최고가매수신고인은 기본재산의 매각허가를 위하여 주무관청에 허가를 구할 수 없다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결).

 

② 채무자 또는 소유자인 법인으로서는 채권자나 최고가매수신고인을 위해 자발적으로 처분허가신청을 하지 않을 터이므로 이 경우 채권자나 최고가매수신고인이 법인을 대위하여 허가신청을 할 수는 있는지가 문제되는데, 판례는 “학교법인의 기본재산의 처분을 위하여 관할청의 허가를 신청할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 의사에 맡겨져 있고, 채무자인 학교법인에 다른 재산이 없어 기본재산을 처분하지 않고는 채무의 변제가 불가능하다고 하더라도, 학교법인으로부터 기본재산을 양수한 자도 아니고 금전채권자들에 불과한 자에게는 강제이행청구권의 실질적인 실현을 위하여 필요하다는 사유만으로 기본재산의 처분을 희망하지도 않는 학교법인을 상대로 관할청에 대하여 기본재산에 대한 처분허가신청절차를 이행할 것을 청구할 권한은 없고, 학교법인의 금전채권자로서는 학교법인을 대위하여 관할청에 기본재산의 처분허가신청을 할 수 없다.”고 판시하고 있다(대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011두14357 판결).

 

③ 법인의 채권자가 법인을 상대로 기본재산에 대한 처분허가신청절차의 이행을 청구하는 것도 허용되지 안 된다(대법원 1998. 8.21. 선고 98다19202, 19212 판결).

 

⑸ 주무관청의 허가가 없는 경우 채무자(또는 소유자)의 구제방법

 

㈎ 그런데 주무관청의 허가가 없는 경우 매각은 진행되지 않으면서도 경매기입등기는 말소되지 않은 채(압류의 효력은 여전히 유효하므로. 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결, 대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정 등) 장기간 방치되는 경우가 있다.

 

㈏ 이에 관하여 판례(대법원 2002. 9. 30.자  2002마2209 결정)는 “관할청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되는 경우 그 채권은 사실상 압류 적격을 상실하게 된다고 봄이 상당하다.”고 판시하고 있는바, 위 판시는 추심명령에 관한 것이지만, 부동산경매에도 적용이 된다.232)

따라서 부동산경매에서도 ‘관할청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되는 경우’라면 그 소명자료를 첨부하여 경매개시결정에 대한 이의를 신청하여 구제받을 수 있다.

 

7. 신탁부동산

 

가. 신탁부동산의 강제집행 가능 여부

 

⑴ 신탁이란 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(신탁법 제2조).

 

⑵ 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되므로, 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없을 뿐만 아니라(대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정), 위탁자의 채권자도 강제집행할 수 없다(신탁법 제22조 제1항 본문).

 

⑶ 다만 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 강제집행이 가능하다(신탁법 제22조 제1항 단서).

이에 위반한 강제집행에 관하여는 위탁자, 수익자나 수탁자가 민사집행법 제48조를 준용하여 이의를 제기할 수 있다(신탁법 제22조 제2항).

 

나. 신탁 전의 원인으로 발생한 권리

 

⑴ 신탁법 제22조 제1항 단서에서 말하는 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’는 신탁 전에 위탁자에 관하여 발생한 모든 채권을 의미하는 것은 아니고, 신탁부동산에 저당권설정등기, 압류(가압류) 등기가 마쳐져 있어 신탁 전에 이미 신탁재산에 대하여 경매를 실행할 수 있는 권리가 있었던 경우를 의미한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결).

 

신탁설정 전에 저당권설정 등을 하지 않은 상태에서 신탁설정 후에 신탁자에 대한 채권으로 신탁재산에 대한 강제집행을 할 수는 없다.

조세채권의 경우도 마찬가지로(신탁법 22조 3항), 신탁대상재산이 위탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 않은 이상, 그 조세채권이 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결).

따라서 경매신청채권자의 근저당권 등의 설정일자와 신탁등기 일자를 비교하여 근저당권 등의 설정일자가 신탁등기일자보다 빠른 경우(같은 날이면 접수번호가 빠른 경우)에는 경매개시결정을 한다.

 

⑵ 한편, 전 소유자(신탁자)와 임대차계약을 체결한 임차인이 전 소유자에 대한 임대차보증금반환채권에 기해 집행권원을 얻어 현 소유자(수탁자)에 대해 강제경매신청을 하는 경우가 있는데, 신탁 전에 대항력을 갖춘 임차인이라면 임대차의 목적이 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우에도 수탁자가 주택임대차보호법 제3조 제4항에 의하여 임대인의 지위를 승계하므로(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결), 신탁재산에 대해 신탁 전에 대항력을 갖추었음을 소명하면 집행권원에 기한 강제집행이 가능하다고 볼 수 있어 현 소유자(수탁자)에 대한 승계집행문을 부여받고 승계집행문 등본 송달증명원을 제출하면 경매개시결정이 가능하다고 본다.

 

다. 신탁사무의 처리상 발생한 권리

 

⑴ ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’는 분양계약상 입점지연으로 인하여 발생한 수분양자의 지체상금채권(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결)이나 수탁자에게 신탁등기에 필요한 비용을 빌려준 채권자의 대여금채권(대법원 2017. 11. 10.자 2017마744 결정)과 같이 수탁자가 신탁재산의 관리 또는 처분 등 신탁사무를 처리하는 과정에서 제3자가 취득한 채권을 의미할 뿐, 위탁자를 채무자로 하는 권리는 포함되지 않는다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010두4612 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다67593 판결).

 

⑵ 한편, 신탁업무를 수행하는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우 피해자인 제3자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 포함된다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결 : 분양형 토지신탁계약에 있어서 수탁자의 허위·과장의 분양광고로 인하여 수분양자에게 손해가 발생한 경우, 수분양자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권이 비록 위자료청구권이라 할지라도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에 해당한다고 본 사례임).

 

8. 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산

 

가. 강제집행과의 우열

 

⑴ 처분금지가처분이나 소유권이전청구권보전의 가등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부 후 그 가처분등기나 가등기를 말소하게 되므로(대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정, 대법원 1997. 1. 16.자 96마231 결정), 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않는다(단 담보가등기는 최선순위라 하더라도 경매로 인하여 말소된다).

 

⑵ 최선순위의 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 관하여도 그 본안에 관한 승소판결확정시까지 다른 채권자가 강제집행을 할 수 있다. 다만, 가처분등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매신청을 인정하는 견해에 있어서도 압류절차 즉 강제경매개시결정 및 경매개시결정등기의 촉탁만을 할 수 있고 더 나아가 현금화절차까지는 취할 수 없다는 견해와 현금화절차까지도 할 수 있다는 견해가 대립되고 있다.

 

⑶ 하지만 최선순위 가처분채권자는 매각절차가 개시되었다는 이유로 제3자이의 등 집행이의를 신청할 권한은 없으나, 후에 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있다(가처분상대적우위설. 대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정).

 

나. 집행법원의 조치

 

⑴ 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기의 경우(매각물건명세서에 기재 후 진행)

 

㈎ 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 말소되지 않고 인수됨

 

① 최선순위 가등기가 있음에도 다른 채권자들의 경매신청에 따라 매각절차를 진행하였다가 경매절차 진행 중에 최선순위 가등기권자가 본등기를 마치면 경매 대상물이 채무자의 소유가 아니라 제3자인 가등기권자의 소유로 귀속되어 민사집행법 제96

조 제1항에 따라 매각절차를 취소하여야 하는 위험이 발생한다는 이유로, 종래에는 실무상 최선순위의 가등기가 있는 경우에는 경매개시결정을 마친 단계에서 매각절차

를 사실상 중지하였다.

 

② 하지만 그 후 최선순위의 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기가 있는 경우라 하더라도 매수인에게 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니라는 대법원 결정(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정)이 있은 이후로는 매각절차를 진행하는 것이 다수의 실무례이다.

 

③ 위와 같이 최선순위 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 있음에도 경매절차를 진행하여 경매목적부동산이 매각된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 않은 채 매수인에게 인수된다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결 참조).

 

㈏ 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 집행법원의 조치 및 매수인의 구제방법

 

① ㉠ 최선순위의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 마쳐져 있는 부동산에 대하여도 그 가등기는 순위보전의 효력밖에 없으므로 그 부동산에 대하여 압류의 등기를 하고 강제경매절차를 속행할 수 있다.

 

㉡ 그런데 경매절차 진행 중에 그 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 결국 압류 이전에 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 그 매각절차를 속행할 수 없게 되므로, 집행법원은 민사집행법 제96조 제1항에 의하여 매각절차를 취소하여야 하고, 등기관은 부동산등기규칙 제147조 제1항 각 호에 규정된 등기를 제외한 경매개시결정등기를 비롯한 나머지 등기를 직권으로 말소하고 집행법원에 이를 통지하여야 한다.

 

② ㉠ 따라서 매각대금 납부 전에 이미 본등기가 마쳐진 경우 이러한 사정이 대금납부 전에 밝혀진 때에는 매각절차를 취소하여 매수인으로 하여금 대금납부의무를 면하게 하여야 한다.

 

㉡ 매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐져 매수인이 소유권을 상실한 경우 민사집행법 제96조의 매각절차취소 사유에 해당하지 않지만, 매각대금 배당 전인 경우 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 매수인이 담보책임을 추급할 수는 있고, 그 담보책임 추급방법으로 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구할 수 있다고 보아 매수인을 보호한다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).

 

㉢ 하지만 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 마쳐진 부동산을 매수인이 대금을 납부하여 소유권을 취득하였으나 가등기에 기한 본등기가 마쳐지지 않은 경우에는 아직 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결).

 

㈐ 최선순위가 아닌 경우 (= 절차 속행)

 

소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 매각에 의하여 소멸되는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가등기권자는 매수인에게 대항할 수 없고, 대금납부 후 그 가등기는 말소하게 되므로(대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결 참조) 경매의 개시나 진행을 방해할 사유 자체가 되지 않는다.

 

㈑ 담보가등기는 말소됨

 

① ㉠ 담보가등기권리는 최선순위라 하더라도 저당권과 마찬가지로 경매절차가 진행되어 경매목적부동산이 매각되면 소멸하므로(가등기담보 등에 관한 법률 15조. 담보가등기는 저당권과 같이 취급을 하므로 무조건 말소한다. 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결), 최선순위 가등기가 담보가등기로 밝혀지면 매각절차를 계속 진행한다.

 

㉡ 따라서 가등기권자가 담보가등기라고 신고를 하면서 담보가등기임을 소명하는 자료가 제출되는 경우 담보가등기가 말소기준권리가 되므로 매각물건명세서의 최선순위 설정일자에 가등기일자를 기재하고 절차를 진행하면 된다.

 

② ㉠ 따라서 채권신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소된다[매각절차에서의 가등기권자의 신고서가 전체 취지에 비추어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 신고한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취급되어 말소된 가등기의 회복을 구할 수 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결). 가등기 이후 국세 압류등기가 마쳐진 사안에서 해당 가등기가 담보가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기관이 해당 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없으며, 해당 가등기가 담보가등기인지 여부가 등기기록의 등기원인 기재에 의해 결정되는 것이 아니다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정). 가등기가 말소되지 않았다 하여도 그것이 담보가등기라면 이미 가등기담보권은 소멸되었다고 할 것이며, 매수인은 그것이 담보가등기였음을 입증하여 그 말소를 구할 수 있다].

 

㉡ 최선순위 순위보전가등기의 경우 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 않는 것’란에 기재하고 매각절차를 진행한다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정).

 

[매각물건명세서 기재례]

“갑구 순위 ○번 소유권이전등기청구권 가등기(2020. 1. 1등기)는 말소되지 않고 매수인이 인수함. 만약 가등기된 매매예약이 완결되는 경우에는 매수인이 소유권을 상실하게 됨”

 

[가등기말소판결을 받았음에도 말소하지 않고 있는 경우의 기재례]

“갑구 순위 ○번 소유권이전등기청구권 가등기(2020. 1. 1등기). 이에 대해 채무자가 가등기권자의 단독상속인 ○○○을 상대로 하여 가등기말소소송의 승소확정판결을 받았음(인천지법 2000가단○○○).

 

㈒ 담보가등기를 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로 보아 말소하지 않은 경우 그 가등기의 효력

 

① ㉠ 최선순위의 가등기는, 그것이 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지에 따라 경매절차에서 소멸과 인수로 그 운명이 엇갈리게 되므로, 최선순위의 가등기가 존재하는 부동산을 경매함에 있어서는 무엇보다도 그 가등기가 담보가등기와 순위보전의 가등기 중 어디에 속하는지를 확정하는 것이 중요한 문제가 된다.

 

㉡ 집행법원에서 담보가등기를 최선순위의 가등기로 보아 매각물건명세서에 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 기재한 후 경매절차를 진행하여 매각되었다고 하더라도 매수인이 매각대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 마쳐진 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기가 된다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결).

 

② 최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 마쳐지고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다15080 판결).

 

㈓ 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 말소한 경우 구제방법

 

반면 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 매수인의 대금납부 후 이를 말소한 경우라도 가등기권자는 원래의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 주장하면서 가등기말소회복등기를 위한 매수인의 승낙을 구하는 소를 제기할 수 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결 : 매각절차에서의 가등기권자의 신고서가 전체 취지에 비추어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 신고한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취급되어 말소된 가등기의 회복을 구할 수 있다).

 

㈔ 담보가등기인지 아니면 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원의 조치

 

① ㉠ 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 해당 가등기가 실제 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 해당 가등기의 등기기록상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니므로(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 : 가등기 이후 국세 압류등기가 마쳐진 사안에서 해당 가등기가 담보가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기관이 해당 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없으며, 해당 가등기가 담보가등기인지 여부가 등기기록의 등기원인 기재에 의해 결정되는 것이 아니다), 가등기권리자가 채권신고를 하지 않고 채권계산서도 제출하지 않은 이상(권리신고서를 제출하였다 하여도 반드시 담보가등기로 단정할 수 없다고 본 판례로는 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결이 있음) 집행법원으로서도 그 가등기가 담보가등기인지 아닌지를 안다는 것은 사실상 불가능하다.

 

㉡ 집행법원으로서는 그 가등기가 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기인지 아니면 담보가등기(경매에서 담보가등기는 저당권과 동일하게 취급하고 있다)인지 알 수 없으므로, 일응 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기로 취급하되, 가등기권자가 채권신고최고서를 제출하면서 그 가등기가 담보가등기라는 소명자료를 제출할 경우 담보가등기로 보아 매각절차를 계속 진행한다.

 

② ㉠ 최선순위의 가등기가 있고, 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원은 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가가 문제된다.

 

㉡ 이 경우 경매개시결정 후 개시결정등기를 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하는 것이 타당하다는 견해가 있었으나, 이는 어디까지나 ‘가급적’ 그렇게 하는 것이 바람직하다는 것이지, 그리 하지 않는 것이 위법이라거나 모든 경우에 부적절함을 의미하는 것으로는 볼 수 없다.

 

㉢ 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원으로서는 일단 문제의 가등기를 순위보전을 위한 가등기로 보아 절차를 진행할 수 있다할 것이고, 다만 매수인에게 그 부담이 인수될 수도 있다는 취지(“건물에 대하여 최우선순위의 가등기 있음. 담보가등기인지 여부가 불분명하므로 매각으로 말소되지 않음”)를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 된다.

 

㉣ 따라서 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 매각된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 않은 채 매수인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기기록상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은

아니다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정).

 

⑵ 처분금지가처분등기의 경우 (= 사실상 중지)

 

㈎ 최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는 그 가처분등기가 매각허가에 의하여 소멸되지 않아, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되면 경매의 효력을 가지고 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되므로 매수인은 소유권을 상실하게 되고, 가처분채권자는 경매로 인하여 그 권리행사에 지장을 받지 않을 것이다. 반대로 만약가처분채권자가 본안소송에서 패소하여 그 가처분이 취소되면 그 경매는 완전히 유효하게 될 것이다(한편, 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물·철거 토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권 설정등기 이후에 이루어졌어도 매각허가로 인하여 말소되지 않으므로 집행법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 피보전권리를 명백히 하기 위하여 직권으로 등기소부터 가처분신청서 등본을 송부받아 매각물건명세서에 첨부한다).

 

㈏ 최선순위의 처분금지가처분등기가 되어 있다는 이유만으로 경매신청을 기각할 수는 없으므로, 이 경우에는 경매개시결정 후 경매개시결정등기만을 촉탁한 단계에서 그 이후의 절차를 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과에 따라 처리하는 것이 타당하다.

최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우 실무상 신청채권자에게 가처분의 효력 유무 등을 파악하여 대위 말소 등의 적절한 조치를 취하도록 보정명령을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

『신청채권자는 아래의 사항을 보정하시기 바랍니다.

1. 매각물건 중 ○○○호의 최선순위가처분(가처분권자 ○○○)이 유효한지 여부(위 가처분에 대한 본안 재판이 진행 중이면 그 진행 과정, 결과)를 파악하여 이 법원에 신고하시기 바랍니다.

2. 위 가처분으로 인하여 위 부동산에 대한 경매절차진행에 차질이 있으므로 집행장애사유를 제거하여 이 법원에 신고하시거나 기타 조치를 하시기 바랍니다(위 가처분대위말소, 해당 부동산에 대한 신청 취하 등).

(위 기한 내에 보정이 이루어지지 아니하면 위 부동산에 대하여 절차를 사실상 진행할 수 없습니다).』

 

㈐ 다만 실무상으로는 민사집행법 제288조 제1항 제3호, 제301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않아 처분금지가처분의 취소를 구할 수 있다고 보이는 경우에는 경매절차를 그대로 진행하는 경우도 있다.

 

㈑ 신청채권자가 최선순위 처분금지가처분권자인 경우 일단 보정명령을 통해 처분금지가처분의 효력 유무를 소명하거나 말소동의서 등을 제출하도록 하고, 말소동의서가 제출되면 ‘매각물건명세서의 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 않는 것’란에 기재해 주면 된다.

 

[기재례]

을구 순위번호 7번 가처분 설정등기(2004. 8. 6. 접수번호 제171359호). 이에 대해 가처분권자인 신청채권자가 최고가매수신고인이 지정되는 즉시 가처분에 대한 포기서류를 제출하겠다는 2021. 12. 2.자 가처분 포기서가 제출되어 있음.

 

⑶ 선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는 경우의 처리

 

㈎ 가등기의 경우

 

① 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마친 후 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 넘겨받은 경우 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되지 않는다.

채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결).

 

② 하지만 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도, 가등기를 마친 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결, 등기예규 1632호 가등기에 관한 업무처리지침 4.아. 참조).

 

③ 따라서 집행법원으로서는 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한의 등기 등 중간등기가 있으면 그 가등기에 기해 다시 본등기를 할 수 있으므로(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 등기선례 5-581 참조) 매각절차를 진행하지 않고 사실상 정지를 하거나 가등기를 인수하는 조건으로 매각절차를 진행한다.

 

④ 반면에 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한 등기 등 중간등기가 없으면 가등기권자로서는 이미 소유권이전의 목적을 달성한 것이어서 그 가등기에 기해 다시 본등기를 할 수 없으므로 매각절차를 진행한다.

이 경우 매각절차의 진행 방법과 관련해서는 가등기를 인수하는 조건으로 매각하되 매각물건명세서에 ‘가등기권자가 현재의 소유자임’이라고 기재하면 된다.

 

㈏ 가처분의 경우

 

① 선순위 가처분이 마쳐진 후 가처분채권자가 승소판결에 의하지 않고 가처분채무자와 공동으로 가처분채권자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우 위 가처분등기는 가처분채권자가 소유권이등기가 가처분에 기한 것임을 소명하여 등기관에게 말소신청을 하거나 가처분집행법원의 촉탁에 의해서만 말소할 수 있다.

가처분집행법원의 촉탁에 의한 말소와 관련하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정의 집행 후 그 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 가처분은 이미 그 목적을 달성한 것으로서, 이 경우 가처분등기의 말소는 그 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 하여 신청할 수 있으며, 그 신청에 기하여 집행법원은 별도의 취소결정 없이 등기관에게 말소의 촉탁을 하여야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다34738 판결).

 

② 집행법원으로서는 가처분채권자 앞으로의 소유권이전등기가 가처분의 피보전권리에 기한 것인지 아닌지를 알 수는 없지만, 위 가등기의 경우에 준하여 처리할 수 있을 것이다.

 

③ 즉 가처분등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한의 등기 등 중간등기가 있으면 매각절차를 진행하지 않고 사실상 정지를 한다.

 

④ 반면에 가처분등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한 등기 등 중간등기가 없으면 가처분권자로서는 이미 소유권이전의 목적을 달성한 것이므로 매각절차를 진행한다. 이 경우 매각절차의 진행 방법과 관련해서는 가처분등기를 인수하는 조건으로 매각하되 매각물건명세서에 ‘가처분권자가 현재의 소유자임’이라고 기재하면 된다.

 

⑷ 말소방법

 

㈎ 선순위 가등기의 말소방법

 

① ㉠ 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결 : 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다).

 

㉡ 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 이를 원인으로 하여 가등기가 마쳐진 경우, 매매예약의 완결권은 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등).

 

㉢ 따라서 위 기간을 도과한 때에는 경매신청채권자도 채권자대위권에 기하여 가등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 등).

 

② ㉠ 최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 마쳐지고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결).

◎ 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결 : 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 마쳐진 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기기록상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치고 나아가 타인 명의로 가등기까지 마쳤다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 마쳐진 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 등기관이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기관이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다.

 

㉡ 가등기권자가 매각절차에서 배당요구신청을 하지 않았거나 배당금을 수령하지 않았어도 마찬가지이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결).

 

㈏ 선순위 가처분의 말소방법

 

① 가처분의 경우는 민사집행법 제288조 제1항 제3호,제301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않았다거나 그 밖의 사정변경이 발생하였다는 이유를 들어 채무자나 제3취득자가 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있다.

 

② 제3자도 채무자를 대위하여 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있으므로(대법원 2011. 9. 21.자 2011마1258 결정), 경매신청채권자도 채권자대위권에 기하여 가처분취소를 구할 수 있다.

 

9. 근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등

 

가. 위 가처분등기의 말소 여부

 

⑴ ① 근저당권자인 신청채권자가 매각 대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기(등기선례 8-288 참조)를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마친 때에는 가처분등기 이후 다른 제3자 명의의 등기가 없는 경우에는 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부동산등기법 94조 2항, 등기예규 제1691호 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규 참조).

 

② 가처분등기 이후 제3자 명의의 등기가 있는 경우에는 직권 말소대상은 아니다.

만약 그 가처분등기가 말소되지 않았다면 집행법원은 가처분을 한 근저당권자로 하여금 가처분 법원에 말소촉탁 신청을 하도록 하고 말소된 것이 확인된 후 경매절차 진행하는 것이 바람직하다.

 

⑵ ① 그런데 경매를 신청한 가처분권자가 집행법원의 권유에도 불구하고 말소신청을 하지 않을 경우 경매개시결정의 등기보다 가처분등기가 우선하므로 형식적으로 보면 매각허가결정에 기한 이전등기촉탁 시 위 가처분의 말소촉탁을 할 수 없다는 견해가 있을 수 있으나, 가처분의 경우에는 압류채권자(경매신청채권자)에 우선하는 최선순위의 가처분인 경우에만 매각에도 불구하고 존속하는데 위 가처분은 바로 압류채권자가 신청한 처분금지가처분으로서 압류채권자에 우선하는 가처분이라고 할 수 없으므로(가처분에 기한 근저당권도 매각으로 말소가 되어 가처분등기를 존속시킬 이유도 없음) 말소촉탁을 할 수 있다.

 

② 이러한 가처분은 매각물건명세서에 인수할 권리로 기재할 사항이 아니다.

이 경우 말소기준권리는 가처분 자체가 아닌 이에 기해 설정된 근저당권(등기의 목적 아래에 “○년 ○월 ○일 접수 제○○○호 가처분에 기함”이라고 기재됨)이 되고, 매각물건명세서의 최선순위 설정일자는 근저당권 설정일자가 아닌 위 가처분 접수일자를 기재한다.

 

⑶ 나아가 매수인도 위 등기예규상의 가처분등기의 말소에 이익이 있는 자에 포함되므로 만일 집행법원의 법원사무관등이 가처분의 말소촉탁을 누락하였다고 하더라도 매수인 스스로 근저당권설정등기로 가처분이 목적달성하였음을 소명하여 집행법원이나 가처분을 한 법원의 법원사무관등에게 가처분의 말소촉탁을 신청할 수 있다.

나. 가처분기입등기 후 가압류가 있는 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위

 

위 가처분등기가 이루어지고 이에 기한 근저당권설정등기가 마쳐지기 전에 다른 채권자가 동일 부동산에 가압류를 한 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위를 살펴보기로 한다.

 

⑴ 가압류기입등기의 말소 여부 (= 말소 불가)

 

위 가처분등기의 피보전권리는 ‘목적 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권’이므로 위 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.

따라서 위 가처분에 기한 근저당권설정등기가 마쳐져도 가처분 이후에 기입된 가압류 등기는 말소되지 않는다(등기예규 1691호).

 

⑵ 가압류권자와 근저당권자의 배당순위 (= 안분배당이 아니라, 근저당권자 우선)

 

㈎ 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자로서는 자신의 가처분보다 후순위인 가압류권자에게 우선 배당을 주장할 수 있다.

마치 가등기에 순위보전의 효력이 있는 것처럼 가처분의 순위보전효에 의하여 위 ‘가처분등기시점’(가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자의 경우 순위기준일은 ‘저당권설정등기일’이 아니라 ‘가처분기입등기일’이다)에 근저당권의 우선변제효가 발생한다.

 

㈏ “근저당권설정등기청구권의 보전을 위한 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.”의 의미는 ‘가압류등기의 존재’가 그 효력에 반하지 않는다는 것이지, ‘가압류등기의 순위’가 그 효력에 반하지 않는다는 뜻이 아니기 때문이다.

따라서 이 경우 근저당권이 가압류에 우선하여 배당을 받아야 하므로, 근저당권자와 가압류권자를 안분배당해서는 안 된다.

 

⑶ 가처분에 기한 근저당권설정등기 이후 가처분이 말소된 경우 배당순위

 

가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 가처분이 말소되는 경우에도 위 법리가 달라지지 않는다.

따라서 위 가처분권자가 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 그 가처분을 말소한다고 하여 이미 가처분에 기하여 설정된 근저당권설정등기의 순위가 ‘가처분등기시점’이 아닌 ‘근저당권설정등기시점’으로 바뀌는 것은 아니다[대법원 2002. 3. 15. 선고 2001마6620 판결(가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다), 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48455 판결].

 

다. 가처분권자가 근저당권설정등기를 하지 않은 경우

 

⑴ 일단 신청채권자에게 가처분의 효력 유무 등에 대해 파악하여 적절한 조치를 취하도록(대위 말소 등) 보정명령을 한다(위 최선순위 처분금지가처분등기가 있는 경우의 보정명령 참조).

 

⑵ 이 경우 최선순위 처분금지가처분이 있는 경우와는 달리 절차 진행의 장애사유가 있는 것은 아니므로, 가처분의 효력 유무를 확인할 수 없는 경우 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재하고 절차 진행하면 된다.

 

⑶ 가처분취소결정 등이 있음에도 이를 말소하지 않고 있는 경우에도 위와 같이 처리하되 가처분취소결정이 있었음을 매각물건명세서에 추가 기재한다(말소촉탁의 대상은 되지 않고 매수인 등 당사자가 말소해야 할 사항임).

 

[기재례]

갑구 순위번호 ○번 가처분등기(2017. 1. 1. 등기)는 말소되지 않고 매수인에게 인수됨. 이에 대해 서울중앙지법 2013카단○○○ 가처분취소결정이 있음.

 

10. 체납처분에 의한 압류등기가 있는 부동산

 

⑴ ㈎ 체납처분과 강제집행은 국가권력에 의하여 채무자의 재산권을 압류하여 강제로 현금화하여서 얻은 돈으로 채권의 변제에 충당하려고 하는 점에서는 그 성질이 근본적으로 같으나, 강제집행은 사법상 청구권의 실현을 목적으로 하고 체납처분은 공법상 채권인 조세채권의 실현을 목적으로 하는 점에서 서로 다르다.

따라서 양 절차는 각기 다른 법령과 집행기관에 의하여 별도의 독립한 절차로 진행되기 때문에 동일한 목적물에 대하여 강제집행과 체납처분이 경합하는 경우가 생기게 된다.

 

㈏ 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭을 할 수 없는 반면 쌍방절차에서의 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없고(대법원 1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결), 국세체납처분에 의한 공매절차가 진행 중에 있는 경우에도 법원은 그 부동산에 대하여 강제경매나 임의경매의 절차를 별도로 진행할 수 있으며, 이 경우 양 매수인 중 먼저 그 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정된다.

체납처분에 의한 공매절차와 매각절차와는 그 집행기관이 다를 뿐 아니라 그 의거할 법규가 다르므로 강제집행절차를 준용할 수 없다[대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결(체납처분절차의 청산배분절차에 있어서는 배당요구에 관한 민사소송법 제605조를 준용할 수 없다), 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결(채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 구 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 구 민사소송법 제605조의 규정을 준용할 수 없다)].

 

㈐ 따라서 국세징수법에 의한 체납처분에 의하여 압류된 부동산에 대하여 강제경매신청이 있으면 경매개시결정을 하여야 한다.

단 해당 부동산의 등기기록에 공매공고등기까지 완료된 경우라면 그 진행 정도를 파악하여 경매절차진행에 참고하여야 할 것이다(등기예규 제1500호 참조).

 

⑵ ㈎ 양 절차가 별도로 진행되는 경우 양 매수인 중 먼저 그 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정된다(대법원 1959. 5. 19.자 4292민재2항 결정, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다33842 판결, 대법원 2012. 5. 12. 선고 2009다88112 판결 등).

 

따라서 공매절차에서 먼저 매각대금의 납부가 이루어지면, 매각절차는 그 효력을 잃게 되므로 경매절차를 취소하여야 한다[경매절차가 진행되는 도중 공매절차에서 경매대상 부동산이 매각되어 그 대금이 납부된 경우에는 공매절차의 매수인이 당해 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하고, 따라서 채무자가 이에 대한 소유권을 상실하므로, 공매절차에 의하여 매각부동산의 소유권이 이전된 경우에는 민사집행법 제96조(권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때)에 따라 경매절차를 취소하여야 한다].

단 경매개시결정 기입등기는 공매절차에서 말소시키므로 법원이 별도로 말소촉탁을 할 필요는 없다.

 

㈏ 취소결정의 주문은 통상 “별지 기재 부동산에 대한 강제경매절차를 취소한다.”로 하고, 이유란에 별지 목록 기재 부동산은 “2022. ○. ○. 공매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 말소된 등기사항증명서가 제출되었으므로 민사집행법 제96조 제1항에 따라 주문과 같이 결정한다.”로 한다.

 

㈐ 한편, 농지법상 농지에 관한 공매절차에서 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 매수인은 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 발급받지 못하는 이상 그 소유권을 취득할 수 없고, 공매대상 농지의 원소유자가 여전히 농지의 소유자이므로, 공매절차의 매수인이 위와 같은 사유로 소유권을 취득하지 못하던 중 원소유자에 대한 가압류채권에 근거한 민사집행절차에서 농지를 매수한 매수인이 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납한 때에는 그 매수인이 적법하게 농지의 소유권을 취득한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결 등).

 

⑶ 부동산임의경매절차에서 수개의 부동산에 대하여 일괄매각결정이 있은 후 매각허가결정까지 하였으나 매각대금지급 이전에 그 중 1개의 부동산에 대하여 공매처분으로 소유권이 이전된 경우 어떻게 처리할 것인지 문제가 된다.

즉 일괄매각 대상 부동산의 소유관계에 변동이 있으므로 매각허가결정을 모두 취소하고 공매처분된 부동산에 대하여는 집행을 취소하고 나머지 부동산에 대한 매각절차를 새로이 진행하여야 하는지, 아니면 공매처분된 부동산에 대하여만 집행을 취소하고 나머지 부동산에 대하여는 취소된 부동산의 가액에 상응하는 금액을 감액하며 대금을 지급받아야 하는지 의문이 들 수 있다.

 

⑷ ㈎ 일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가 사유가 있으면 전체에 대하여 매각불허를 하여야 하고, 일괄매각 대상인 부동산 중 일부만을 매각허가 할 수는 없다는 판례가 있으나(대법원 1984. 2. 8.자 84마카31 결정), 대법원 1993. 9. 27.자 93마480 결정은 대지와 그 지상건물이 경매목적물이었다가 대지 중 일부가 수용되고 건물 전체가 철거되어 멸실된 사안에서, “… 항고심법원은 수용이나 멸실된 부분에 대하여는 직권으로 매각허가결정을 취소하고 매각을 불허하여야 하고, 수용되거나 멸실된 부분을 제외한 부분의 상황 등에 비추어 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 있다고 인정되지 않는 경우에는 그 부동산 전부에 대하여 매각을 불허하여야 한다.”고 판시하였으므로, 매수인이 매각불허가사유가 존재하지 않는 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에는 전부에 대하여 매각을 불허할 필요가 없다.

 

㈏ 실무에서도 매수인의 의사를 타진하여 잔존부분의 매수의사가 있으면, 매각허가결정을 취소(나아가 민사집행법 제96조에 따라 경매절차도 취소하여야 한다)한 부분에 해당하는 매각대금을 감액하여 주고 있다.

반면 매수인이 잔존 부분만으로 매수의 목적을 달성할 수 없다는 이유로 민사집행법 제127조 제1항에 따른 취소신청을 할 경우에는 매각목적물 전부에 관하여 취소결정을 한다.

 

㈐ 결국 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그중 일부에 민사집행법 제121조 제1호, 제6호의 사유가 생긴 경우에는 매각의 기초가 변경되므로 그 전부에 대한 매각을 불허하는 것이 원칙이겠지만, 일괄매각을 하는 주된 이유는 바로 여러 개의 매각목적물에 대한 매각절차를 일괄진행하여 동일인으로 하여금 일괄매수할 수 있도록 하려는 데 있다는 점을 고려하면, 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에까지(이 경우 매수인은 대금감액 신청을 할 수 있다) 굳이 전부에 대한 매각을 불허할 이유가 없다.

이렇게 본다면 위 두 결정은 원칙과 예외의 관계에 있다고 할 수 있어 서로 저촉되는 것은 아니다.

 

㈑ 따라서 일괄매각 부동산 중 일부가 멸실되더라도 매수인이 그대로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하기 전에는 미리 일괄매각 부동산 전체에 대한 매각허가결정을 취소할 필요가 없다.

 

㈒ 결국 위 사안에서는 부동산의 일부에 민사집행법 제121조 제6호의 사유가 있으므로, 그로 인하여 매수인이 매수목적을 달성하기 어려운 경우라면 매각허가결정의 취소신청(민사집행법 제127조)을 할 수 있고, 그 일부 부동산이 없어도 나머지 부동산을 매수할 의향이라면 대금감액만을 구할 수도 있다.

 

11. 파산, 회생절차개시결정, 처분금지 보전처분의 등기가 된 부동산

 

가. 강제경매

 

⑴ 위와 같은 등기가 된 부동산에 대하여는 개별적인 강제집행이 금지되므로(채무자회생법 58조, 348조 제1항), 이에 대한 경매신청은 각하하여야 한다.

다만 회생절차개시결정이나 개인회생절차개시결정이 있더라도 임금채권 등과 같은 공익채권이나 개인회생재단채권(채무자회생법 제179조, 제180조 제1항, 제583조 제1항, 제2항, 제475조)에 기한 강제집행은 금지되지 않는다.

또한 일단 강제집행개시결정이 있더라도 그 강제집행이 회생채권 또는 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기한 것인 경우 회생절차개시결정 또는 개인회생절차개시결정이 있으면 그 절차의 진행이 중지되었다가 회생계획인가결정 또는 변제계획인가결정(확정필요 없이 선고 시)이 되면 강제집행개시결정은 효력을 잃게 되고(채무자회생법 제256조 제1항, 제615조 제3항), 그 경우에는 이미 진행된 강제집행 절차의 외형을 제거하기 위한 형식적인 절차로서 기입등기 말소 등 집행해제가 필요하다.

 

⑵ 다만 파산신청만 하고 파산선고가 나지 않은 상태인 것만으로는 집행장애사유에 해당하지 않는다(대법원 1999. 8. 13.자 99마2198, 2199 결정).

 

⑶ 파산선고나 (개인)회생절차개시결정 전에 재산보전처분으로서 가압류, 가처분이 행해져(채무자회생법 제43조 제1항, 제323조 제1항, 제592조 제1항) 각 그 등기가 되어 있는 부동산에 대하여는 강제경매신청을 할 수 없다는 견해도 있지만, 강제경매신청을 하여 경매개시결정을 할 수는 있다는 견해가 다수이고, 현금화절차에 나아갈 수 있는지 여부에 대해서는 견해가 나뉜다.

 

⑷ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 시행된 이후(2006. 4. 1.)부터는 채무자가 법인인 경우에는 개인인 경우와 달리 회생절차개시결정이나 파산선고 등의 등기는 채무자 소유 개별 부동산에 별도로 하지 않고 보전처분 및 부인의 등기만 별도로 하고 있으므로(채무자회생법 제24조 제1항 제1, 2호) 채무자가 법인인 경우에는 채무자의 법인등기사항증명서를 통해 집행장애사유 유무를 확인해야 한다.

 

⑸ 만약 채무자의 법인등기사항증명서에 회생절차 진행 중인 것으로 되어 있는 경우에는 직권으로 사건조회 등을 하여 회생절차가 현재도 진행 중이라면 집행채권이 공익채권에 해당하여 강제집행이 가능한지 여부에 대한 보정명령을 하고, 이미 회생절차가 폐지 또는 종결되었음에도 아직 등기만 말소되지 않은 경우라면 신청인이 경매절차를 진행할 수 있음을 확인할 수 있는 자료(회생절차 폐지결정 및 이에 대한 확정증명원 또는 회생절차 종결결정)를 제출하도록 보정명령을 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

경매절차를 진행할 수 있음을 소명하는 자료(채무자에 대한 회생절차 폐지결정 및 확정증명원 또는 회생절차 종결결정 등)를 제출하시기 바랍니다).

 

⑹ 채무자의 법인등기사항증명서에 회생절차가 폐지 또는 종결된 것으로 되어 있음에도 보전처분이 남아 있는 경우에는 이를 말소하도록(회생법원에 말소촉탁 하도록)

보정명령을 하는 것이 적절하다.

 

[보정명령 예시]

채무자에 대한 회생절차 폐지결정 확정증명원을 제출하고, 부동산등기사항증명서에 회생절차에 따른 보전처분등기가 남아 있어 경매절차 진행에 장애가 있으니 이를 말소하고 말소된 등기사항증명서를 다시 제출하시기 바랍니다.

 

⑺ 한편, 채무자가 개인인 경우 회생절차개시결정 등이 있으면 개인 채무자의 등기·등록된 권리에 대해 등기 등을 하도록 규정하고 있다(채무자회생법 24조 5항, 23조 1항 1호 ~ 3호, 5호).

 

⑻ 따라서 신청서에 첨부된 부동산등기사항증명서에 회생절차개시결정 기입등기가 있는 경우 회생사건에 대한 전산조회 등을 하여 회생절차가 현재에도 진행 중이면 집행채권이 공익채권 등이 아닌 한 집행장애사유에 해당하므로 일단 집행이 가능함에 대한 보정명령을 하고 보정을 하지 못하면 신청을 각하한다.

 

나. 임의경매

 

⑴ 임의경매와 관련해선, ① 파산절차에서는 유치권·질권·저당권 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권 또는 전세권 등 담보권자는 그 목적 재산에 별제권을 갖고, 임의경매신청을 할 수 있으므로 파산선고는 경매개시의 장애사유가 되지 않고(채무자회생법 제412조), ② 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생담보권에 기한 임의경매를 신청할 수 없으므로(채무자회생법 제58조 제1항 제2호), 회생절차개시결정은 경매개시의 장애사유가 된다. ③ 개인회생절차에서는 별제권자가 임의경매신청을 할 수 있지만(채무자회생법 제586조) 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지는 임의경매를 신청할 수 없다(채무자회생법 제600조 제2항).

 

⑵ 따라서 개인회생절차개시결정이 있은 후 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래하기 이전에 임의경매신청을 하였다면 개인회생절차개시결정이 경매개시의 장애사유가 되므로 경매신청을 각하할 것이고, 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래한 이후에 임의경매신청을 하였다면 경매절차의 개시가 방해받지 않는다.

 

12. 토지거래허가구역상의 토지

 

⑴ 토지거래허가구역에 있는 토지에 관한 소유권을 이전하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항).

그러나 민사집행법에 따른 경매의 경우에는 토지거래허가제의 적용을 받지 않으므로(같은 법 제14조 제2항 제2호), 매각허가를 받기 위하여 토지거래허가가 있음을 증명할 필요는 없다.

 

⑵ ㈎ 그런데 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제14조 제2항 제2호는 민사집행법에 따른 경매의 경우 토지거래허가제에 관한 규정을 적용하지 않고 있어, 이러한 토지거래허가제를 잠탈하기 위하여 소유자와의 합의 하에 허위의 근저당권을 설정하거나 공정증서를 만들어 강제경매를 신청하는 경우가 있다.

 

㈏ 이처럼 토지거래허가를 잠탈하려는 내용의 계약일 경우에는 그 계약은 확정적으로 무효라는 판례의 취지와 위 법 규정의 취지에 비추어 보면, 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하려는 목적으로 저당권을 설정하여 경매신청을 하거나 집행권원을 만들어 경매신청을 하는 경우에는 이를 이유로 경매신청을 기각하여야 한다는 견해가 있다.

 

㈐ 그러나 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제14조 제2항 제2호가 경매에 토지거래허가에 관한 규정을 적용하지 않고 있고, 같은 법 제11조 제1항이 근저당권의 설정도 허가 대상에서 제외하고 있는 것은 경매절차에서는 제3자의 매수신청 기회가 보장되어 있어 경매에 따른 취득은 토지거래허가제를 잠탈하는 계약으로 보기 힘들다는 것에 기인한 것이므로, 설령 토지거래허가제를 회피하려는 목적으로 경매절차를 이용한다고 하더라도 이를 이유로 경매신청을 기각할 수는 없다.

 

13. 외국인이 취득하는 부동산

 

외국인 등이 군사기지 및 군사시설 보호구역 등(☞ 외국인이 토지거래 허가를 받아야 하는 토지로는 군사기지 및 군사시설 보호법 제2 조 제6호에 따른 군사기지 및 군사시설 보호구역, 그 밖에 국방목적을 위하여 외국인등의 토지취득을 특별히 제한할 필요가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역, 문화재보호법 제2조 제3항에 따른 지정문화재와 이를 위한 보호물 또는 보호구역, 자연환경보전법 제2조 제12호에 따른 생태ㆍ경관보전지역, 야생생물 보호 및 관리에 관한 법률 제27조에 따른 야생생물 특별보호구역을 규정하고 있다)에 있는 토지를 취득하는 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하는데(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제9조 제1항), 같은 법 제11조에 따른 토지거래계약에 관한 허가를 받은 경우에는 허가를 받을 필요가 없고(같은 법 제9조 제1항 단서), 같은 법 제14조 제2항 제2호에서 민사집행법에 따른 경매의 경우에는 같은 법 제11조를 적용하지 않는다고 규정하고 있으므로, 외국인이 경매로 토지를 취득하는 경우 허가를 받을 필요는 없고 부동산등을 취득한 날부터 6개월 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고관청에 신고하여야 한다(같은 법 제8조 제2항).

 

14. 등록사항 정정대상토지 (지적 불부합토지)

 

⑴ 지적 불부합지란 지적도상의 경계와 현실의 경계가 일치하지 않는 토지를 의미하는 것으로 지적 불부합지로 지정, 고시되어 등록사항 정정대상 토지에 등재되면 지적 불부합지 해제가 없는 한 그 토지는, 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량이 되지 않는다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다17791, 17807 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56381 판결 등 참조).

 

⑵ 이러한 경계가 불명한 토지에 대하여는 매각절차를 속행할 수 없다. 따라서 지적 불부합이 당해 행정청의 등록사항 정정에 의하여 해제되기까지 사실상 경매절차를 정지하여야 한다.

 

15. 경매개시결정이 있는 부동산 (이중경매, 중복경매)

 

⑴ 이미 강제경매개시결정이나 임의경매개시결정이 있는 부동산에 대하여도 다른 강제경매신청을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 다시 경매개시결정을 하고 경매는 먼저 개시결정한 집행절차에 따라 진행한다(민사집행법 제87조).

 

⑵ 이중경매개시결정은 이미 개시결정이 되어 있는 부동산에 대하여 다른 경매신청이 있는 경우에 다시 경매개시결정을 하는 것을 말하며, 그 개시결정의 효력이 발생하였는지에 여부는 상관이 없다.

먼저 접수된 사건에서 아직 개시결정이 되지 않은 상태에서 뒤에 접수된 사건의 개시결정이 먼저 이루어진 경우(공동경매는 별론으로 함) 후자의 사건이 선행사건에 해당되고, 먼저 접수된 사건은 나중에 개시결정을 한 경우이므로 후행사건이 된다.

따라서 먼저 개시결정을 한 사건의 담당 경매계에서 먼저 접수된 사건(뒤에 개시결정을 하였으므로 후행사건임)을 재배당 받아 처리하여야 한다.

 

⑶ 다만 후행사건으로 경매절차를 진행한 위법이 있다고 하여도 매각허가결정이 확정되고 그 대금까지 완납되었다면 경매목적 부동산의 소유권은 그 절차상의 위법에도 불구하고 그 대금납부에 의하여 매수인에게 적법하게 이전된다(대법원 2000. 5. 29.자 2000마603 결정).

 

16. 가압류등기가 있는 부동산

 

⑴ 채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자를 위한 가압류등기가 되어 있어도 이러한 등기가 있다는 사실만으로는 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 될 수 없으므로 경매신청이 가능하다.

부동산에 대한 가압류등기 후에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 제3자가 사정변경을 이유로 하여 가압류취소를 신청하고 법원이 이를 받아들여 그 가압류를 취소하는 결정을 하였다고 하더라도 그에 기하여 가압류등기가 말소되기 전까지는 그 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력이 여전히 유지되므로, 가압류채권자는 가압류를 취소하는 결정에 대하여 불복하면서 아직 말소되지 않은 가압류등기에 기초하여 적법하게 강제경매신청을 할 수 있다(대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정, 대법원 2012. 2. 17.자 2011마2117 결정 참조).

 

⑵ 가압류채권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 가압류집행을 한 후 채무자가 그 부동산을 제3자에게 양도하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 가압류의 효력에 의하여 가압류채권자는 피보전채권에 관하여 집행권원을 얻어 경매신청을 할 수 있다.

이 경우 가압류채권자는 가압류결정의 피보전채권과 집행권원상 집행채권의 동일성을 소명하는 자료를 제출하여야 한다.

이와 같이 가압류집행 후 제3자에게 소유권이 이전한 부동산에 대해 가압류채권자가 경매신청을 한 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차가 되므로 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여 배당에 참가할 수 없다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결).

채무자가 소유권을 이전한 후에 가압류채권자 이외의 채권자는 가압류의 효력의 이익을 받을 수 없으므로 경매신청을 할 수 없다.

 

⑶ 이와 같이 가압류등기가 되어 있는 상태에서 가압류권자가 본안에 관한 집행권원을 얻어 가압류를 본압류로 이전하는 강제경매신청을 하는 경우가 있는데, 이 경우 가압류권자는 가압류결정의 피보전채권과 집행권원상 집행채권의 동일성을 소명하는 자료를 제출하여야 하므로 가압류의 청구채권과 집행권원상 집행채권이 동일한지 확인해야 한다.

주로 집행권원의 사건명과 가압류결정의 피보전권리, 대략의 청구원인이 서로 일치하면 되는데 동일성을 확인할 수 있는 자료가 제출되지 않은 경우 실무상 보정명령 하고 있다.

다만 제출된 부동산등기사항증명서상 경매신청채권자가 가압류권자인 경우에도 경매신청서에 신청취지를 가압류를 본압류로 이전하는 것으로 기재하지 않거나 가압류와의 관계를 특별히 주장하지 않는 한 동일성 여부를 소명시킬 필요 없이 일반 강제경매(가압류를 본압류로 이전하는 것이 아닌)와 동일하게 처리하고 있다. 실무상 동일성이 소명되지 않으면 경매신청을 각하하고 있다.

 

[보정명령 예시]

가압류의 청구채권과 집행권원상 집행채권의 동일성 여부를 확인하기 위해 가압류결정 사본 및 신청서 사본을 제출하시기 바랍니다.

 

⑷ 동일성이 인정되면 경매개시결정 등기촉탁 시 등기목적란에 ‘강제경매개시결정등기(○번 가압류의 본압류로의 이행)’이라고 기재한다(재민 2004-3 54조의2 1항, 등기예규 1160호 참조).

⑸ ㈎ 한편, 가압류권자가 가압류채무자(전 소유자)에 대해 집행권원을 얻어 강제경매를 신청한 경우하는 경우 당사자 표시에 채무자란에 가압류채무자를, 현 소유자를 제3취득자로 표시한다.

 

㈏ 이 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결).

 

㈐ 따라서 가압류권자와 가압류권자가 아닌 채권자가 공동경매를 한 경우 가압류권자가 취하 등을 하여 가압류권자가 아닌 채권자가 제3취득자를 상대로 경매할 근거가 없어지는 경우에는 경매개시결정을 취소하고 신청을 각하해야 한다.

 

17. 환매특약의 등기가 있는 부동산

 

⑴ 환매는 매도인이 목적물을 매도하면서 일정기간 내에 되살 수 있는 권리 즉 환매권을 유보한 약정을 말한다(민법 제590조).

환매특약은 이를 등기할 경우 제3자에 대항할 수 있고(민법 제592조), 최선순위 환매특약 등기가 있는 경우에는 경매절차에 의한 매각으로 효력이 소멸되지 않는다(민사집행법 제91조 제4항).

따라서 환매권자가 환매권을 행사하면 소유권은 환매권자에게 복귀하고 매수인은 소유권이전등기 말소의무를 부담하게 되며 매수인이 설정한 담보권 역시 당연히 소멸하게 된다(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다27411 판결).

 

⑵ 한편, 최선순위 환매등기가 있어도 환매기간이 도과되는 등 환매권이 소멸되었을 수 있으므로(민법 제594조 제1항 등. 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다24893 판결) 환매권자에게 사실조회 등을 통해 환매권 소멸 여부 등을 확인하여 경매절차의 진행 여부를 정하여야 할 것이다.

 

⑶ 따라서 환매권의 행사기간이 종료되지 않은 최선순위 환매특약등기가 있는 경우에는 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 “갑구 순위 ○번 환매특약등기(20○○. ○. ○. 등기)는 말소되지 않고 매수인이 인수함.”과 같이 기재하고 매각절차를 진행한다.

만약 환매권자로부터 환매권 불행사 및 환매권 말소를 위해 매수인에게 협력하겠다는 취지의 신고가 있는 경우에는 위와 같이 환매특약등기를 인수하는 것으로 기재하되 비고란에 “환매권자로부터 환매권 불행사 및 환매권 말소에 대해 매수인에게 협력하겠다는 취지의 신고가 있음.”과 같이 기재하여 매각절차를 진행한다.

 

18. 도시 및 주거환경정비법상 재건축 재개발이 진행 중인 부동산

 

가. 재건축(재개발) 절차의 개요

 

⑴ 의의

 

㈎ 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 재개발사업은 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하거나 상업지역ㆍ공업지역 등에서 도시기능의 회복 및 상권활성화 등을 위하여 도시환경을 개선하기 위한 사업을 말하고, 주택재건축사업은 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물에 해당하는 공동주택이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업을 말한다(도시정비법 2조 2호 나목, 다목).

 

㈏ 재개발·재건축사업은 모두 노후·불량건축물을 대상으로 주거환경을 개선하기 위한 사업이라는 점에서 동일하나, 재개발사업은 도로·상하수도·공원 등 사회기반시설의 정비를 전반적으로 포함하는 사업으로서, 건축물의 낙후를 주된 사유로 하는 재건축사업보다 공공적인 측면이 강조된다는 점에서 차이가 있다.

 

㈐ 도시정비법의 제정 전에는, ① 재개발사업은 구 도시재개발법에 의하여 ② 재건축사업은 구 주택건설촉진법과 집합건물법 중 재건축 관련조항에 의하여 규율되어, 모두 주거환경 개선을 위한 주택재정비사업이라는 점에서 그 목적은 유사하지만 규율하는 법률이 다름에 따라 그 절차 및 등기방법도 상이하였다.

 

도시정비법은 이원화되어 있던 재개발 및 재건축 절차를 일원화하여 동일한 절차로 규율하기 위해 도시재개발법 구 주택건설촉진법 등의 규정을 통합한 법률로서, 2003. 7. 1.부터 시행되고 있다.

 

⑵ 재개발·재건축사업의 절차

 

㈎ 종전 재개발·재건축사업 절차

 

① 종전 재개발사업은 재개발구역 안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위하여 도시재개발법이 정하는 바에 의하여 건축물 및 그 부지의 정비와 대지의 조성 및 공공시설을 정비하는 사업이었다(구 도시재개발법 2조 2호).

 

재개발사업은 그 사업의 시행으로 해당 지역주민의 사회생활 전반에 직접적인 영향을 미치게 되므로 실체적인 면이나 절차적인 면에서 강한 공공성을 띠게 된다.

 

② 따라서 ㉠ 재개발기본계획을 특별시·광역시·시 또는 군의 장이 수립하고 국토교통부장관의 승인을 얻어야 하는 등 사업의 시행 초기부터 공법적 규제를 하였고 ㉡ 시행자인 조합은 공법상 법인이었으며 ㉢ 사업시행 방식으로서 구역 내의 토지 및 지상 건축물에 대한 권리를 권리자의 의사에 관계없이 강제적으로 교환·변경하는 공용환권을 이용하였다.

 

이와 같은 특수성 때문에 재개발에 관한 등기는 일반 등기절차와는 다르게 구 도시재개발등기처리규칙에 따라 이루어졌다.　

 

③ 이에 반하여 재건축사업은 일정한 집합건물을 철거하고 다시 그 자리에 건물을 신축하는 민간사업으로서, ㉠ 시행자인 조합은 민법상 법인 아닌 사단이었으며 ㉡ 사업시행에 있어서는 공용환권을 이용할 수 있는 권한이 없었다.

 

따라서 사업시행을 위하여 관행적으로 시행자인 조합을 수탁자로 하는 신탁등기를 이용하였고, 재건축 관련등기(건물의 소유권보존등기 및 토지의 정비를 위한 분합필등기 등)에 있어서는 일반적인 등기절차가 이용되었다.

 

㈏ 도시정비법에 따른 절차

 

① 도시정비법은 구 도시재개발법 위주의 규정에 재건축사업과 관련한 규정을 편입시키는 형식으로 재개발·재건축사업을 통합적으로 규율하고 있다. 이와 같은 도시정비법에 의하면 재개발사업은 구 도시재개발법에 의한 절차와 큰 차이가 없다.

 

② 다만 재건축사업은 종전의 사적인 사업에서 재개발과 같이 공적인 사업으로 변경됨에 따라 종전과는 다른 특징을 가지게 되었다.

 

즉 ㉠ 재건축을 위해서는 정비계획을 수립(시장·군수·구청장)하여 정비구역으로 지정(특별시장·광역시장·도지사)을 받아야 하고(구 도시정비법 4조) ㉡ 재건축조합은 종전의 민법상 법인 아닌 사단에서 재개발조합과 같이 공법상 법인으로서의 지위를 가지게 되었다(구 도시정비법 38조). 또한 ㉢ 재건축을 위하여 공용환권의 방법을 이용하게 되었다(구 도시정비법 54조).

 

③ ㉠ 재건축조합이 공법상 법인으로 됨에 따라 조합은 조합설립인가를 받은 날부터 30일 내에 설립등기를 하여야 한다(구 도시정비법 18조). 그리고 종전의 권리능력 없는 사단인 재건축조합이 도시정비법에 따라 법인등기를 마친 후 종전의 재건축조합 명의로 등기된 부동산에 대하여 소유권이전등기 및 신탁등기 말소를 신청하는 경우에는 먼저 재건축조합 명의를 법인으로 변경하는 등기명의인 표시변경등기(등기원인은 “○○○○년 ○월 ○일 법인 설립”으로 한다)를 신청하여야 한다.

 

㉡ 또한 등기신청 시 대표자를 증명하는 서면으로는 법인등기사항증명서를 제출하여야 한다.

 

㉢ 구 도시정비법상의 절차는 다음과 같다.

㉣ 이후 복잡한 정비사업 유형을 통합하여 단순화하고, 분쟁을 유발하는 불명확한 규정은 명확하게 개선하는 한편, 일반 국민들이 정비사업 제도를 알기 쉽게 도시정비법이 전부 개정(2018. 2. 9.)되었는데 절차의 큰 틀은 변화가 없는 것으로 보인다.

 

㉤ 구 주택건설촉진법에 의거하여 사업계획승인을 받고 구 주택건설촉진법과 집합건물법의 재건축관련 규정에 따라 사업이 완료되어 건축물대장이 작성된 경우에는 부동산등기법 제46조와 제65조에 따라 조합원이 개별적으로 건축시설의 소유권보존등기신청을 할 수 있으나, 위 재건축사업이 구 주택건설촉진법과 집합건물법의 절차에 따라 완료되었음을 소명하여야 한다.

 

이와 달리 구 주택건설촉진법에 의거하여 사업계획승인을 받은 재건축사업에 대하여 도시정비법 절차에 의한 관리처분계획과 관리처분계획 인가 및 이전고시가 이루어졌다면 도시정비법과 도시정비등기규칙에 따라 사업시행자인 정비사업조합이 대지의 소유권보존등기 및 담보권 등 권리에 관한 등기와 동시에 건축시설 전부에 대한 소유권보존등기를 일괄신청하여야 한다(선례 9-389).

 

나. 재개발·재건축사업에 의한 권리의 변환 이전고시

 

⑴ 총설

 

㈎ 재개발·재건축사업을 시행함에 있어서 종전 건축물의 멸실과 새로운 건축물의 축조가 있게 되고, 종전 토지를 사업의 목적에 맞게 정비하여 토지를 새로이 조성하게 된다(예를 들어, 시행자의 기부채납·정비구역 안 도로의 위치변경 등).

 

이 경우 정비사업의 시행자는 분양받을 자에게 관리처분계획에 따라 새로운 건물과 토지에 대한 소유권을 이전하고 이를 지방자치단체의 공보에 고시(이하 ‘이전고시’라 한다)하도록 하고 있다(도시정비법 제86조).

 

㈏ 이러한 이전고시로 새로운 대지·건축물에 대한 권리는 분양받을 자에게 이전되고, 그에 따라 ① 종전 토지에 관한 등기의 말소등기 ② 새로운 대지와 건축물에 대한 소유권보존등기 등을 실행하게 된다(도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 5조, 이하 ‘도시정비등기규칙’이라 한다).

 

㈐ 이와 같이 정비사업과 관련한 등기절차는 이전고시를 중심으로 이루어지므로 이하에서는 이전고시의 성질과 관리처분계획과의 관계, 이전고시의 효과에 관하여 살펴본다.

 

⑵ 법적 성질 (= 공용환권)

 

㈎ 도시정비법상의 이전고시는 사업시행이 완료된 후에 정비사업으로 조성된 대지 및 건축물 등의 소유권을 분양받을 자에게 이전하는 행정처분으로, 종전의 토지 또는 건축물에 대한 소유권 등의 권리를 정비사업으로 조성된 대지 및 건축물에 대한 권리로 강제적으로 변환시키는 공용환권에 해당한다. 즉 공용환권인 이전고시가 있으면 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 정비사업 후에 분양받은 대지 또는 건축물에 대한 권리관계로 권리변환되고 양자는 동일성을 유지하게 된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결).

 

㈏ 이전고시는 물적 공용부담의 일종으로서 환지처분과 유사하므로, 도시정비법은 이전고시에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물 중 기존 건축물 등의 소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제40조의 환지로 보며, 일정한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제34조의 보류지 또는 체비지로 본다고 규정하고 있다(도시정비법 제87조 제2항).

 

다만 등기절차에 관하여는 환지처분의 경우 기본적으로 종전의 토지 등기기록을 이용하지만, 이전고시의 경우에는 정비사업으로 조성·축조된 대지 및 건축물 모두에 대하여 새로운 등기기록을 개설하여 소유권보존등기를 하는 점에 차이가 있다.

 

⑶ 이전고시를 위한 절차 (= 관리처분계획)

 

㈎ 관리처분계획의 수립

 

① 이전고시는 관리처분계획에 따라야 하는 바, 관리처분계획이란 이전고시 이전에 정비사업구역 안에 있는 종전 토지 또는 건물의 소유권과 근저당권 등 소유권 외의 권리를 새로운 대지와 건축물에 관한 권리로 변환시켜 배분하는 일련의 계획을 말한다. 즉 이전고시의 내용을 미리 정하는 계획이며, 시장·군수의 인가를 필요로 한다(도시정비법 제74조 제1항).

 

② 관리처분계획에는 ㉠ 종전 토지 등 소유자(조합원분) 및 조합원 외의 자(일반분양분)에게 분양될 토지·건물, ㉡ 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원의 부담액, ㉢ 새로운 대지·건축물에 존속하게 되는 소유권 외의 권리의 내용 등을 정하게 된다(도시정비법 제74조 참조). 이는 정비사업을 시행함에 있어 가장 큰 이해관계를 가지는 중요한 절차이다.

 

㈏ 관리처분계획에 따른 이전고시

 

① 시행자는 위와 같이 관리처분계획에서 정해진 바에 따라 건물을 축조하여 공급해야 하고(도시정비법 제79조 제2항), 이전고시 역시 관리처분계획에 따르게 된다(도시정비법 제86조 제1항, 선례 9-391).

 

따라서 이전고시에 따른 등기신청에는 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면(관리처분계획서 및 그 인가서)을 첨부정보로 하고 있다.

 

② 다만 관리처분계획은 이전고시로 인한 공용환권 전의 단계로서 조합원은 사업의 완료 후 새로운 대지 또는 건축물을 분양받을 권리를 가질 뿐이므로, 이전고시가 있기 전에는 소유권을 취득할 수 없으며 다른 등기정지의 효과도 없다.

 

⑷ 이전고시의 효과

 

㈎ 소유권의 이전

 

① 공용환권의 성질을 갖는 이전고시의 효과에 의하여, 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 분양받는 대지 또는 건축물에 그 동일성을 유지하면서 이행된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결 참조). 따라서 토지 또는 건물을 분양받은 자는 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득한다. 소유권의 취득시기는 이전고시가 있은 날의 다음 날이다(도시정비법 86조 2항 2문).

 

② 이전고시에 의한 이러한 물권변동은 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 등기가 없어도 새로운 대지 및 건축물의 소유권을 취득한다.

 

㈏ 소유권 외의 권리의 이행

 

대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 이전고시에 따라 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다(도시정비법 87조 1항).

 

㈐ 등기절차 관련 효과

 

① 사업시행자는 이전의 고시가 있은 때에는 지체 없이 그 사실을 관할 등기소에 통지하여야 하고, 이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다(도시정비법 88조 3항, 도시정비등기규칙 5조 1항, 등기예규 1590호 2.).

 

② 이전고시에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물 중 기존 건축물 등의 소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 40조의 환지로 보며, 일정한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 34조의 보류지 또는 체비지로 본다(도시정비법 87조 2, 3항).

 

다. 경매절차의 진행 여부

 

⑴ 관리처분계획 인가 전 종전 토지나 건물에 대해 경매절차가 개시된 경우

 

㈎ 관리처분계획인가 후에도 경매절차를 계속 진행할 수 있고, 이전고시 전에 매각이 되었더라도 그 매수인은 권리변화에 따른 종후 토지와 건물을 적법하게 취득한다.

 

㈏ 집행법원은 감정평가서 등을 통해 해당 부동산이 재개발정비구역 안에 소재하는 것임이 밝혀진 경우 곧바로 재개발조합과 지방자치단체에 관련 사항을 파악하기 위한 사실조회와 보정명령을 실시해야 한다.

 

[사실조회(보정명령) 예시]

1. 별지 목록 기재 부동산 관련하여 재건축정비사업이 진행 중인지, 진행 중이면 어느 단계까지 진행되었는지 여부

2. 재건축정비사업조합이 구성되었다면 그 대표자 및 송달장소 등을 확인할 수 있는 자료

3. 이 사건 소유자가 위 조합의 조합원인지 여부 및 조합원인 경우 특정 호수를 분양받았는지(그 호수, 분양면적, 분양대금 내역, 또는 현금청산대상이라면 그 금액) 여부

4. 이 사건 매수인이 조합원의 지위를 승계취득하는지 여부 및 승계취득 시 매수인이 부담할 부분이 있는지 여부

 

㈐ 매각물건명세서에는 재개발정비사업이 진행된다는 사실만 고지하면 충분하다. 다만 감정가격은 앞으로 분양될 권리 또는 현금청산액을 고려하여 결정될 것이다.

 

[매각물건명세서 비고란 기재례]

본 건은 ○○아파트 2차 주택재건축정비사업이 진행 중인 상태로 사업시행인가(2021. 9. 12.)를 득하고 시공사선정 과정 중에 있음(2022. 1. 4.자 감정서 참조)

 

⑵ 관리처분계획 인가 후 종전 토지나 건물에 대해 경매신청이 있는 경우

 

㈎ 종전 토지에 대한 경매가 가능함에는 견해가 일치되는 반면, 철거 예정인 종전 건물에 대한 경매가 가능한지에 대해선 견해 대립이 있다. 실무의 다수는 소극설이다.

 

㈏ 적극설에 따라 토지와 건물을 일괄매각할 경우 최저매각가격은 토지와 건물의 변환된 분양권 가격이 기준이 된다. 집행법원 입장에서는 구건물에 대한 소유권 분쟁의 가능성 등으로 현실적으로 압류 등기를 할 수 없는 철거(멸실)된 건물까지 일괄해서 매각하기는 쉽지 않을 것이다.

 

㈐ 토지만 매각하는 경우 최저매각가격은 토지에 대한 가액만 반영해야 하며, 매각물건명세서에는 토지만 매각하는 것을 분명히 적시하여 매수인이 공유자가 될 수 있음을 주지시켜야 한다.

공유가 될 분양 동호수를 명시하고, 종전 대지와 건축물의 권리배분비율 등을 명시하면 공유지분이 어느 정도인지 예측함에 도움이 될 것이다.

 

[매각물건명세서 비고란 기재례]

대지만 매각함(정비사업에 제공된 지상건물은 철거되었으므로 건물부분에 대한 분양권 귀속부분에 대해서는 이를 참작하여 매수하시기 바람), 분양 동호수는 ○○이고, 종전 토지와 건축물의 권리배분비율은 ○○임

 

㈑ 한편, 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조부터 제45조까지에서 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환 ․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환 ․변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).

 

㈒ 따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조부터 제45조까지에서 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결).

 

㈓ 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 구 도시정비법이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다).

 

그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결).

 

㈔ 구 주택건설촉진법이 적용되는 재건축사업의 경우 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거친 경우에만 멸실 전 건물의 근저당권이 신축건물의 전유부분에 대해서도 근저당권으로 배당받을 수 있고, 대지사용권에 해당하는 부분에 대해서는 인수조건으로 하지 않는 한 근저당권으로 우선배당받을 수 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).

 

⑶ 이전고시가 된 경우

 

㈎ 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 이전고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권 취득한다(도시정비법 86조 2항).

 

이 경우 종전 토지 또는 건축물에 설정된 저당권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다(도시정비법 87조 1항).

 

따라서 경매절차 진행에 있어 최선순위 설정일자는 원칙적으로 종전 자산의 등기접수일을 기재하여야 임차인과의 대항력의 우열을 정하는 데 정확한 기재가 될 것이다.

 

㈏ 토지등기부가 폐쇄되어 이미 개시된 부동산경매절차의 경우 경매개시결정의 부동산목록을 새로운 대지 및 건축시설물로 경정할 수 있는지에 대해 종전 토지와 건물이 일괄매각 중 이전고시가 된 경우에는 가능하다고 보나 토지만 경매 중에 새로운 대지와 건축시설물로 경정이 가능한지에 대해선 논란이 있다.

 

이에 대해 이전고시 전에 경매개시결정등기가 되고 이전고시 후에 매각이 되면 매각허가결정의 매각목적물의 표시변경(경정)을 하여 매각허가결정을 한 후 매수인이 매각대금을 납부하면 신축건물에 대하여 소유권이전등기 촉탁 등을 하면 된다는 견해도 있다.

 

⑷ 재개발정비사업조합에 제공된 부동산 소유자가 현금청산대상자인 경우

 

㈎ 주택재건축사업에서 그 조합원이 분양신청을 하지 않거나 분양계약을 체결하지 않음으로써 청산금 지급 대상이 되는 대지·건축물의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그에 관하여 설정되어 있던 기존의 권리제한은 이전고시로 소멸하게 된다. 이처럼 이전고시로 저당권이나 가압류와 같은 권리제한이 소멸하게 되는 이상, 이전고시 이후 사업시행자로서는 권리제한등기 말소의무를 이유로 한 동시이행 항변권을 행사할 수 없게 된다.

 

㈏ 이전고시 이전에는 재건축조합의 조합원에 대한 청산금 지급의무가 조합원의 청산금 지급 대상이 되는 대지ㆍ건축물에 관한 근저당권설정등기 내지 가압류등기 말소의무와 동시이행관계에 있게 되므로, 재건축조합은 위 근저당권설정등기 내지 가압류등기의 말소의무가 이행되기까지 청산금 지급을 거절할 정당한 사유가 있다.

따라서 재건축조합이 청산금 지급 대상이 되는 대지ㆍ건축물을 미리 인도받았다 하더라도 민법 587조에 따른 이자를 지급할 의무가 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다246800 판결).

 

㈐ 경매대상 아파트의 소유자가 분양계약을 체결하지 않아 조합원 지위를 상실하여 현금청산 대상자가 된 이상, 이 사건 아파트의 근저당권자로서는 근저당권 소멸의 효력이 발생하는 이전고시 이전이라도 소유자가 취득한 청산금에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

 

㈑ 이전고시 이전에 재건축조합은 소유자에 대하여 근저당권설정등기 내지 가압류등기의 말소의무와 동시이행으로만 청산금을 지급할 의무를 부담하므로, 근저당권자로서는 소유자가 취득한 청산금의 제한범위 내에서 물상대위권을 행사할 수 있을 따름이다.

 

㈒ 매수인은 종전 소유자의 지위를 특정승계하므로 조합원이 될 수 없고 청산대상자로 된다. 다만 주택재개발정비사업의 중단, 해체 등이 있을 수 있어 유동적인 상태이므로 이러한 사실을 충분히 고지하고 경매절차를 진행하면 된다.

 

㈓ 재개발로 인해 건물부분이 철거되어 멸실되고 채무자가 현금청산자가 된 경우에는 이를 감안하여 최저매각가격을 산정하여야 한다[울중앙지방법원 2017. 10. 17.자 2016라2162 결정(재항고하지 않아 확정)].

 

㈔ 매각물건명세서 등에 채무자가 현금청산대상자인 점, 현금청산의 결과 매수인이 소유권을 상실할 수도 있다는 점, 조합에 대한 사실조회 결과에 의하여 밝혀진 현금청산금의 액수 등을 기재하여 매수인에게 충분한 정보를 제공하도록 하여야 한다.

 

㈕ 다만 경매 중 조합이 청산금을 지급하고 부동산에 대한 소유권을 취득하면 민사집행법 제96조 제1항에 따라 소유권상실로 경매절차 취소된다. 이 경우 근저당권자는 청산금에 대해 물상대위에 기한 채권 집행을 해야 한다.

 

⑸ 조합 앞으로 신탁등기가 된 경우

 

신탁 전 설정된 근저당권에 기한 임의경매는 가능하나(신탁법 22조 1항 단서) 강제경매에는 제한이 있으므로(신탁법 22조 1항 본문) 신탁수익권에 대해 그 밖의 재산권에 대한 채권집행에 의할 수밖에 없다.

 

⑹ 재건축이 진행예정인 토지의 감정

 

㈎ 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결).

 

㈏ 따라서 감정평가 시 개발이익이 포함된 가격으로 감정한 것인지를 확인하여 감정인이 이를 전제로 감정평가를 하지 않은 경우 사실조회 등을 통해 재건축으로 인해 발생이 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 확인하여 이를 기준으로 최저매각가격을 정해야 한다.