[민사법/윤경변호사 논문] 이사회결의무효확인의 소, 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분과 공동소송참가

[논문-사법연구원 교수 윤 경]

이사회결의무효확인의 소, 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분과 공동소송참가
- 대상판결 : 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13013 판결 -
- 대상판결 : 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13020 판결 -

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I. 사건의 진행과정

먼저 본안 판결인 2001다13013 판결을 중심으로 설명하고, 가처분이의사건인 2001다13020 판결과의 판시내용의 차이점에 관한 분석을 뒤에서 별도로 설명하기로 한다. 

1. 사건의 개요

가. 사건의 내용

(1) 이 사건 각 이사회 결의에 이르게 된 경위

① 소외 M과 참가인은 부부로서 1978. 7. 5.경 피고 학원을 설립하고 M이 이사장에, 참가인이 이사로 각 취임하여 경원공업전문대학을, 1982년경부터 경원대학을 설치, 운영하였다. M이 1990. 9. 22. 사망하자, 참가인이 같은 달 25. 이사장에 취임하여 직무를 수행하였다.

② 참가인은 1991. 1.경 경원전문대학의 1991학년 신입생입학시험 전형관리 과정에서 사무국장 등이 돈을 받고 부정입학시킨 사건을 주도하거나 이에 관여하였는데, 1993. 3.경 그 사실이 언론에 보도되고 수사기관의 수사가 개시되자 같은 해 4. 1. 도미하였고, 기소중지처분되었다.

③ 甲은 1991. 3. 27. 피고 학원의 이사로 취임하였고, 참가인은 1991. 9. 25. 이사장직을 사임(이사직은 유지)하고 甲이 이사장으로 선임되어 교육부의 승인을 받아 1991. 10. 24. 이사장에 취임하고, 연임(임기 1995. 7. 5. - 2000. 7. 4.)되었다. 甲은 이사장의 직무를 수행한 이외에도 소위 C그룹의 회장으로서 그 계열사를 운영하고 있었고, I.M.F.로 자금난을 겪자 피고 학원의 상임이사이던 丙, 丁 등과 공모하여 피고 학원의 교비 등 약 218억원이 계열사로 불법적으로 교부되었다.

④ 1998. 7.초 검찰이 조사착수하자, 같은 달 23. 피고 학원의 이사장이던 甲, 상임이사이던 위 丙 등을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 혐의로 형사입건하여 수사를 진행하였다. 위 사건으로 피고 학원의 재정이 곤란을 겪자, 교육부도 피고 학원의 정상화 방법으로 유출된 약 218억의 학교 재정을 우선적으로 보전할 수 있는 재정적 능력과 학교 운영능력, 교육 이념을 갖춘 인수희망자를 물색하도록 행정지도를 강화하였다.

⑤ 1998. 8.경 의료법인 A병원의 이사장이면서 B학원을 운영하던 피고 보조참가인 乙이 현금 218억원의 보전과 피고 학원의 인수를 제의하자, 이사장 甲은 1998. 9. 8. B학원이 218억원을 피고 학원에 보전하는 대신, 피고 학원은 이사 중 과반수를 B학원에서 추천하는 자로 선임하고, 그 중 1인을 신임이사장으로 선임하는 이사회결의를 하며, 피고 학원의 기존 이사 중 1인 이외의 이사에 대하여는 사임서를 받아 B학원에 교부하는 방법으로 피고 학원 자체 및 이에 소속된 각 학교 및 병원의 교육 및 수익용 재산일체, 운영권, 채무 일체를 B학원에 양도하여 주기로 하는 내용의 약정을 체결하면서, 위 약정은 피고 학원의 이사변경결의와 관할청의 승인을 조건으로 그 효력이 발생하는 것으로 특약하였다.

⑥ 위 약정 당시 피고 학원의 이사는 甲(이사장), 丙, 戊, 己, 庚, 丁, 辛과 원고 등 8인이었고(위 E, F는 1998. 7. 30. 각 임기가 만료되었고, 1998. 8. 13.자 이사회에서 자신들이 불참한 가운데 다시 선임되었으나 같은 달 14. 및 같은 달 16.경 이사취임을 거부할 의사를 피고 학원에 명백히 표시하였다), 위 이사들 중 甲, 丙, 丁를 제외한 나머지 이사들은 위 등록금 등의 불법유출사건에 관련되지 아니하였으며, 甲은 위 약정 체결을 전후하여 약정의 내용과 취지를 원고를 제외한 丙 등 나머지 이사 6인에게 설명하자, 약정의 취지를 양해하고 각 자신들의 판단에 따라 피고 학원의 이사를 각 사임할 뜻을 표명하였고, 甲과 나머지 이사 6인은 B학원에서 추천하는 사람들을 피고 학원의 이사로 선임하는 이사회 결의를 하기로 의견을 모았다.

(2) 1998. 9. 14.자 피고 학원의 이사회(이하 ‘제9 이사회’라 한다)

① 甲이 1998. 9. 5. 제9이사회의 장소를 서울 중구 충정로 1가 58의 1 C문화재단빌딩 10층 회의실로 소집통지를 함에 따라, 1998. 9. 14. 11:00경 甲과 이사인 丙, 戊, 己, 庚, 丁(이하 丙 등 이사 5인이라 한다. 원고 및 丁 제외)이 모였으나, 위 빌딩 주위에서 학원정상화 시위가 있자, 이사회 장소를 서울 중구 소공동 1 롯데호텔 38층 메트로폴리탄클럽 Q실로 옮겼고, 시위대와 같이 있던 원고에게는 롯데호텔 커피숍으로 오라고 하였을 뿐 위 Q실에서 이사회가 개최되리라는 사정 등을 구체적으로 알려 주지 아니하였다.

② 같은 날 13:20경까지 원고가 위 롯데호텔 커피숍에 나타나지 아니하자, 甲은 丙 등 이사 5인이 참석한 가운데 이사회를 개최하였고, 이사 辛은 이사회 개최 이전에 위 庚에게 위 이사회에서 결의될 안건에 대한 의결권을 위임하고 참석하지 아니하였다.

③ 위 이사회에서, 위 甲과 丙 등 이사 5인(단 庚은 본인 겸 위 辛의 의결권 수임인으로서)은 전원 일치로 ㉠피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 乙, 참가인 G, H, I, 소외 J, K, 참가인 L을 각 그들의 잔여임기동안의 이사로, ㉡임기만료된 위 E, F의 후임으로 참가인 N, 소외 O을 신임이사로 각 선임하고, 이어 ㉢참가인 P와 소외 Q를 각 감사로 선임하고, ㉣후임이사장으로 참가인 乙을 선임하는 결의(이하 이 사건 제9결의라 한다)를 하였다.

(3) 1998. 9. 25.자 이사회(이하 ‘제10 이사회’라 한다)

① 甲 등은 원고에 대한 정확한 개최장소의 불고지 등으로 제9결의가 무효로 될 수도 있다고 생각하여, 甲은 1998. 9. 17. 원고 및 위 辛, 丙 등 이사 5인에게 이 사건 제9결의와 같은 내용을 안건으로 제10이사회의 장소를 위 C문화재단빌딩 10층 회의실로 소집통지하였고, 辛은 의결권을 庚에게 다시 위임하였다.

② 甲과 丙 등 이사 5인(단 庚은 본인 겸 위 辛의 의결권 수임인으로서)은 1998. 9. 25. 09:45경 위 C문화재단빌딩 10층 회의실에서 다시 이사회를 개최하여, 모두 위 회의실에 있으면서, 다만 각자 자신의 후임이사 선임결의시에는 돌아앉거나 얼굴을 돌리는 방법으로 의결권을 행사하지 아니하기로 하고, 그 외에는 전원 일치된 의견으로 ㉠임기만료된 E, F의 후임이사로 참가인 N, 소외 O를 선임하고, ㉡참가인 H, G, I, 소외 J, 참가인 L, 소외 K, 참가인 乙를 잔여임기기간 동안의 이사로 각 선임하고, 이어 ㉢감사로 참가인 P, 소외 Q를 선임하고, ④이사장직무대행자로 참가인 乙를 선임하는 의결(이하 이 사건 제10결의라 한다)을 하였다.

③ 甲과 ‘丙 등 이사 5인’은 같은 날 이사직 사임서를 서면제출하였고, 辛도 그 무렵 사임서를 서면으로 피고 학원에 제출하였다. 피고 학원은 1998. 9. 28. 이 사건 제10결의에 따른 내용으로 관할청인 교육부에 새로이 선임된 이사 및 감사의 취임승인신청을 하였다. 

④ B학원은 피고 학원의 제2 이사회에서 제10결의가 이루어지고, 피고 학원이 교육부에 취임승인신청을 하자 1998. 10. 17. 피고 학원의 회계계좌에 218억원을 입금하였다. 교육부는 1998. 12. 7. 위 취임승인신청을 승인하였다.

(4) 1998. 12. 16.자 이사회(이하 ‘제11 이사회’라 한다)

① 교육부에서 이사회 소집권자로 지명된 乙은 1998. 12. 8. 제11 이사회 소집통지를 재적이사 8인에게 하였고, 1998. 12. 16. 09:00 인천 남동구 간석동 26 위 B학원 회의실에서 이사장의 선임과 결원 이사의 선임을 안건으로 피고 학원의 이사회가 소집되자, O는 의결권을 참가인 G에게 위임하고, 참가인 乙, G, I, H, N, L이 출석하여, ㉠乙을 피고 학원의 이사장으로, ㉡참가인 R, S을 이사로, ㉢참가인 T를 감사로 선임하는 의결(이하 ‘이 사건 제11결의’라 한다)을 하였다.
② 교육부에서는 1998. 12. 18. 이 사건 제11결의에 따른 이사장 및 이사취임승인 신청을 승인하였다.

(5) 1999. 1. 21.자 이사회(이하 ‘제12 이사회’라 한다)

乙는 1999. 1. 12. 제12이사회 소집통지를 재적이사 10인 전원에게 하였고, 1999. 1. 21. 성남시 수정구 복정동 산 65 경원학원의 이사장실에서 참가인 R은 참가인 S에게, 참가인 N은 참가인 L에게 의결권을 위임하고, 참가인 乙, G, I, H, L, S이 출석하여 출석이사 전원의 일치된 의견으로, ㉠참가인 R을 이사로 연임하고, ㉡사임한 O 대신 참가인 U을 이사로 선임하는 의결(이하 이 사건 제4결의라 한다)을 하였다. 교육부에서는 1999. 2. 1. 이를 승인하였다.  

(6) 제1-9 이사회 및 제1-9결의 (1992. 1. 17.부터 1998. 8. 13.)

1992. 1. 17.부터 1998. 8. 13.까지 열린 9차례 이사회 및 그 결의를 말한다.

나. 소송의 진행과정

(1) 원고의 청구취지

원고는 제1 내지 12 결의가 부존재 또는 무효라고 주장하면서 그 중「제9 내지 12 결의의 무효확인」을 구하는 이 사건 소송을 제기하였다.

(2) 제1심 판결 및 원고의 항소

제1심에서는 제9결의와, 제10결의 중 피고보조참가인 乙를 피고법인의 이사장직무대행자로 선임한 결의는 무효임을 확인하는 일부승소판결을 하였고, 원고가 항소하였다.

(3) 참가인의 참가 및 원고의 항소취하

참가인은 자신이 피고법인의 설립자 겸 임기만료된 이사로서 후임이사가 적법하게 선임되지 아니하여 이사로서의 자격이 있다고 주장하면서 원고가 같은 이사의 지위에서 제기한 이 사건 소송의 기회에 원고의 청구원인과 같은 사유로 제9 내지 12 결의의 무효확인을 구한다며 2000. 7. 14. 참가신청을 하였고 그 후,  2000. 11. 9.  제1 내지 8 결의에 대하여도 무효확인을 구하는 것으로 참가취지를 확장하였다.

(4) 원고의 항소취하

원고는 위 참가신청 다음 날인 2000. 7. 25. 항소를 취하하였다.

2. 1심 및 원심판결의 요지

가. 제1심 판결의 요지 (일부 인용)

① 제9결의는 이사인 원고에 대한 적법한 소집통지 없이 개최된 이사회에서 이루어진 의결이므로, 무효이다.

② 이사장 직무대행자는 관할청으로부터 취임승인을 받아 피고 학원의 이사로 재직하고 있는 이사임을 자격요건으로 하는데, 당시 乙는 제10이사회에서 이사로 선임되었을 뿐 관할청의 승인을 받지 않아 이사가 아니므로, 위 이사회의 결의 중 乙를 이사장 직무대행자로 선임한 결의는 효력이 없다. 나머지 결의 및 다른 3, 4회 이사회의 결의는 유효하다.  

나. 원심 판결의 요지 (공동참가신청각하, 항소취하로 소송종료선언)

◎ 공동소송참가의 적법 여부

① 원고가 피고법인의 이사의 지위에서 제기한 이 사건 소송에 참가인이 같은 이사의 지위를 가지고 있음을 주장하며 한 참가신청은 민사소송법 제76조의 공동소송참가이고, 유사필요적 공동소송의 경우에도 적용이 있다. 따라서 공동소송참가는 그 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용되는 것이라 할 것이다.

② 그런데, 학교법인의 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우 이해관계인은 언제든지 또는 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다. 참가인이 무효확인을 구하는 피고법인의 이사회 결의는 소송의 목적이 원고와 참가인 간에 합일확정을 요하는 경우라고 할 수 없다.

③ 수인의 이사가 제기한 이사회결의무효확인의 소가 합일확정을 요하는 경우에 해당한다고 보는 경우에도 공동소송참가신청은 부적법하다.

- 제1 내지 제8 결의의 무효확인을 구하는 부분에 관하여,
참가인이 제1 내지 8 결의의 무효확인을 구하는 부분은 원고가 이 사건 소로서 그 무효확인을 구한 바 없어 원고와 참가인간에 합일확정을 요하는 경우라고 할 수 없다.

- 제9 내지 제12 결의의 무효확인을 구하는 부분에 관하여,
참가인은, 무효인 제1결의에 의하여 선임된 E, 庚은 적법한 이사의 지위를 가지지 못하고, 무효인 제2결의에 의하여 임기만료이사인 참가인의 후임이사로 선임된 F과 연임된 E도 적법한 이사의 지위를 갖지 못하여, 임기만료이사인 참가인은 적법한 후임이사가 선임될 때까지 이사로서의 직무를 수행할 지위에 있으므로, 참가인은 이에 기하여 제9 내지 제12 결의의 무효확인을 구한다. 살피건대, 후임이사의 선임이 없는 경우에는 구 이사는 신임이사가 선임될 때까지 그의 종전의 직무를 수행할 수 있다고 할 것이나, 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기만료된 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사케 할 필요는 없다.

참가인의 이사임기만료시인 1993. 7. 12. 경 피고법인 이사 정수 8인 중 6인의 이사가 잔존하고 있었고, 참가인의 주장과 같이 제1, 2 결의가 모두 부존재 또는 당연무효라고 하여도 제1결의가 있었던 1992. 1. 17.경에는 참가인, 원고, 甲, 丙, 辛, 戊 등의 6인의 이사가 잔존하고 있었으며, 참가인의 임기가 만료되는 1993. 7. 12.경에는 참가인이 퇴임하더라도 적어도 원고, 甲, 丙, 辛, 戊 등의 5인의 이사가 잔존하고 있어, 어떤 경우이든 피고법인의 정관규정에 의한 이사회의 의사 및 의결에 필요한 인원수를 충족하고 있었다. 1993. 7. 12. 임기만료로 인하여 당연퇴임한 참가인은 피고법인의 이사의 지위를 가지지 아니하므로, 제9 내지 제12 결의의 무효확인을 구할 공동소송참가인 적격이 없다. 이 사건 소송은 2000. 7. 25.자 원고의 항소취하로 종료되었다. 

④  참가인은 유사필요적공동소송의 법리상 원고의 항소포기나 취하는 참가인의 당사자 참가기회를 박탈하기 때문에 허용되어서는 안된다고 주장하나, 유사필요적공동소송이 아니다. 가사 필요적공동소송이라 하여도 공동소송인간에 본안에 있어서 판결의 통일을 위한 한도 내에서만 필요적공동소송이며 소송행위를 언제나 공동으로 하여야 하는 것은 아니며 유사필요적공동소송에 있어서는 각 공동소송인은 상대방에 대한 관계에서 자기의 소송을 유효하게 취하할 수 있다. 또한 원고는 참가 후에 항소를 취하함으로써 참가의 기회를 박탈한 바도 없다.

3. 참가인의 상고이유의 요지

가. 상고이유 1점

학교법인 이사회결의무효확인의 소의 승소판결의 효력에 관한 법리를 오해하였다. 원심의 이 사건 공동소송참가는 합일확정의 요하는 경우가 아니라고 판시하였으나, 학교법인 이사회의 결의는 사립학교내부자 전원에 대하여 효력을 가지는 것이므로, 그 결의의 효력 유무도 내부관계자 전원에 대하여 획일적으로 결정되어야 한다.

나. 상고이유 2점 (가정적 판단에 대한 상고이유)
사립학교재단 이사의 자격, 이사회구성, 의사 및 의사정족수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

① 원심은 이사회를 개최할 숫자만 된다면 정관에서 정한 이사정원의 하한을 하회하더라도 舊이사로 하여금 직무를 계속하게 할 필요가 없다고 하고 있으나, 이는 사립학교법의 규정을 몰각시키는 판단이다. 1993. 7. 12. 당시 구사립학교법 21조 3항에서는 이사회의 구성(이사는 7인 이상 15인 이하. 현행법은 이사정원의 상한 삭제) 및 이사의 자격을 엄격히 규정하고 있고(21조 1항에 이사정수의 반은 대한민국 국민이어야 한다. 동조 2항에 이시회 구성에 있어 친족관계에 있는 자가 정수의 5분의 2를 초과하여서는 아니된다. 현행법은 3분의 1. 동조 3항에 이사 중 3분의 1 이상은 교육경험이 1년 이상 있는 자라야 한다. 현행법은 교육경력 3년), 그 취지는 정원 미만의 小數, 외국인, 친족, 교육경험이 없는 자에 의하여 지배되는 것을 막고자 하는 것이다. 사립학교법이나 정관이 정한 이사 정원의 최하한을 하회하는 경우에는 유효한 이사회를 개최할 수 없고, 개최하여도 무효이다. 이 경우 이사회의 정상적인 활동이 불가능하므로 전임이사가 직무를 계속할 수 있다.

② 가사 이사회 개최가 가능하다고 하여도, 1 내지 12 이사회결의가 무효로 밝혀질 경우 적법한 이사가 1명도 없게 되어 舊이사는 종전 직무를 수행할 권한이 있다. 그럼에도 위 결의 무효 여부에 대한 심리를 하지 않았다. 참가인의 적격의 판단시점은 이사의 임기만료시가 아니라 원심변론종결 당시이다. 

4. 대상판결의 요지

가. 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13013 판결의 요지

공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용되는바, 학교 법인의 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있고, 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결이 난 경우, 그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이지 대세적 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 이사회결의무효확인의 소는 그 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우가 아니어서 제3자는 공동소송참가를 할 수 없다고 할 것이다.
나. 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13020 판결의 요지

⑴ 민법상 법인에 있어 이사의 임기가 만료되더라도 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기가 만료되는 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사케 할 필요는 없고, 따라서 그와 같은 경우에는 그 이사는 임기만료나 사임으로 당연히 퇴임한다고 할 것이며, 이러한 퇴임이사는 법인 이사회의 결의가 무효라 하여 그 무효확인을 구하거나, 이러한 본안소송을 전제로 하여 이사직무집행정지 가처분 및 직무대행자선임 신청을 구할 정당한 이익이 없다 할 것이다.

⑵ 공동소송참가는 형식은 참가이나 실질은 소의 제기이고 참가 이후 공동소송참가인은 소송당사자가 되므로, 공동소송참가인에 대하여 위와 같은 정당한 제소 내지 신청이익을 인정할 수 없으면, 더 나아가 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 해당하는지 여부를 따져 볼 필요 없이 그 공동소송참가는 부적법함을 면치 못한다고 할 것이다.

II. 공동소송참가  

1. 쟁 점 

공동소송참가인의 참가신청의 참가의 요건을 갖추었는지 여부, 즉 원고의 청구와 참가인의 청구가 합일확정될 경우인지(타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우인지)가 문제로 된다.

2. 공동소송참가의 의의

가. 개 념

공동소송참가(공동소송적당사자참가)라 함은 소송의 목적이 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 그 제3자가 계속 중의 소송에 공동소송인으로써 참가하는 것으로서, 그 참가결과 필요적 공동소송이 되어 민사소송법(이하 ‘민소법’이라 한다) 제63조의 적용을 받는 경우를 말한다. 예를 들면 주주 한 사람이 주주총회결의취소의 소를 제기한 경우에 다른 주주가 공동원고로서 소송에 참가하는 경우이다. 스스로 청구에 관하여 독립하여 원•피고적격을 가진 자에 의한 참가이므로, 참가인은 당사자로서 소송수행을 할 수 있다.

공동소송적 보조참가는「당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우」에 그 제3자가 당사자인 공동소송인으로서 참가하는 것이 아니라, 단지 보조참가인으로서 가입하는 것을 말한다. 이때의 참가인은 당사자가 아닌 보조참가인의 지위에서 참가하는 것이므로 상대방과의 사이에 자기의 청구를 하지 못하며, 소송의 처분권을 갖지 못하기 때문에 소송수행에 있어서 한계가 생긴다. 그러나 당사자적격이 없는 자로서 판결의 효력을 받는 제3자에 의한 참가인 점에서 필요성이 있다.

나. 적용범위

민소법 제72조는 소송의 목적이 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우, 다시 말하면 그 소송의 판결의 효력(기판력)이 당사자만이 아니라 제3자에 대하여 미치는 경우에 적용되지만, 그 당사자와 제3자가 처음부터 공동소송으로 소를 제기하면 필요적 공동소송으로 될 경우이다. 이 참가는 필요적 공동소송 가운데서 유사필요적 공동소송의 경우에는 당연히 적용된다. 고유필요적 공동소송의 경우에 공동소송인으로 되어야 할 자를 일부탈락한 경우에 적용이 있느냐에 관하여서는 ①긍정설과 ②부정설이 대립하고 있는바, 민소법 제63조의 2에서 고유필요적 공동소송의 경우에 일부 탈락된 공동소송인을 추가하는 제도가 신설됨으로써 탈락자를 보충하는 수단으로 공동소송참가의 효용이 감소되었으나, 공동소송참가는 제63조의 2에 의한 추가와 달리 상소심에서도 허용되는 것이므로 여전히 탈락자의 보충을 위한 제도로서 의미가 있다.

3. 참가의 요건

가. 소송계속 중일 것

소송계속 중이라면 상소심에서도 참가할 수 있다. 항소심은 물론 상고심에서도 참가하지 않은 자에게 기판력이 미치는 것을 고려한다면 방어의 기회를 주는 것이 옳을 것이기 때문에 참가를 허용하여야 할 것이다. 소송종료후의 참가는 부적법하므로 판결로 각하하여야 한다.

나. 당사자적격

공동소송참가를 하는 제3자는 별소를 제기하는데 갈음하여 계속 중의 소송에 공동소송인으로서 참가하는 것이므로, 자기 자신도 소를 제기할 수 있는 당사자적격을 구비하지 않으면 안된다. 따라서 회사를 피고로 하는 이사선임결의취소의 소에 있어서 당해 이사의 피고적격이 부인되므로(회사에 한하여 피고적격이 인정됨), 그 이사는 회사의 공동피고로서 참가할 수 없고, 회사설립무효의 소의 피고측에 주주의 공동소송참가도 허용될 수 없다.
 
다. 합일확정

(1) 합일확정

소송의 목적이 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우가 아니면 안된다. 즉 타인간의 판결의 효력이 당사자의 일방과 제3자에게 미치는 경우이다. 이 판결의 효력에 대하여서는 기판력 또는 형성력이라고 해석하는 것이 통설이지만, 기판력만이 아니고 반사적 효력이 미치는 경우를 포함한다고 할 것이다(반대설이 있다). 추심명령을 받아 이행의 소를 제기한 경우에 집행력 있는 정본을 가진 채권자도 본조에 의한 참가를 할 수 있다(582조 2항).

(2) 판례의 태도

① 대법원 1970. 3. 24 선고 69다687 판결 : 공동소송참가인이 피참가인과 소송목적물에 대하여 같이 지분을 가지고 있음을 이유로 지분비율에 따른 소유권이전등기를 구하는 경우는, 피참가인과 참가인 간의 합일확정될 법률관계가 아니므로 참가신청은 부적법하다.

② 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다620 판결 : 공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용된다.

(3) 구체례

① 고유필요적 공동소송(민소 63조)에서 공동소송인으로 될 자의 일부가 탈락하고 있는 경우에 그 자가 참가할 수 있다.

② 상법상의 소송에서 판결이 대세적 효력을 발생하는 경우, 예컨대 회사합병무효의 소(상법 238조, 530조 1항, 603조), 회사설립무효의 소(상법 190조), 회사설립취소의 소(상법 190조), 주주총회결의취소의 소(상법 376조), 주주총회결의 무효확인 및 부존재확인의 소(상법 380조), 부당결의취소 또는 변경의 소(상법 381조), 신주발행무효의 소(상법 429조) 등 이른바 유사필요적 공동소송에 있어서 소송계속중에 동일한 소를 제기할 적격을 갖고 있고 판결의 대세적 효력도 받는 자(예컨대 주주)는 본조에 의한 참가를 할 수 있다.

③ 타인의 권리에 대하여 소송수행권을 갖는 자가 소송을 제기한 경우에 그 판결의 효력은 타인에게도 미치지만(민소 204조), 이러한 소송의 계속 중에 타인이 본조에 의한 참가를 할 수 있는가는 문제이다. 예를 들면 파산자와 같이 타인이 소송수행권이 없는 경우에는 그 타인이 본조에 의한 참가의 여지가 없지만 예컨대 채권자대위권을 행사하는 경우의 채무자, 선정당사자를 내세운 경우의 선정자, 또는 어음추심위임배서의 경우에 배서인과 같이 타인이 스스로 소송수행권(당사자적격)이 있을 때에는 본조에 의한 참가를 할 수 있느냐는 문제이다. 후자의 경우에 있어서 소송이 이미 제기되어 있는 이상, 타인(본인)이 참가에 의하여 소를 제기하는 것은 민소 제234조의 중복제소의 금지에 저촉되기 때문에 본조의 참가는 허용되지 아니하며, 공동소송적 보조참가를 하거나, 소송수행권을 소멸시켜서(선정당사자에 있어 선정의 취소같은 것) 스스로 소송승계를 하든가, 민소 제72조의 독립당사자참가를 해야 할 것이다.

라. 참가신청 후의 절차

참가의 신청은 일종의 소의 제기이기 때문에 이에 대하여 당사자가 이의를 신청할 수 없다는 것이 통설이다. 참가가 적법하다고 인
정되면 일방당사자와 참가인은 공동소송인이 되고 그 관계는 필요적 공동소송(63조)으로서 취급된다. 적법한 참가에 의하여 필요적공동소송관계가 생기므로, 참가인의 소송행위는 이익이 있으면 피참가인에 대하여서도 효력이 발생하고 피참가인의 동의가 있으면 청구의 포기•인낙, 자백 등의 불이익한 행위도 할 수 있다. 본조의 참가가 있으면 소송당사자의 수가 증가할 뿐이며, 참가 전과 참가 후에 소송사건의 동일성이 상실되는 것은 아니다.

4. 이 사건 참가의 적법 여부

가. 문제점

소송의 목적이 당사자의 일방과 참가인에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉 타인간의 판결의 효력이 당사자의 일방과 제3자에게 미치는 경우인지에 관하여 본다. 합일적으로 확정될 경우가 아니라면 참가인의 공동소송참가는 부적법하다.

나. 원고가 제기한 이사회결의무효확인의 소의 성질

(1) 유사필요적 공동소송

이사회결의무효확인의 소는 필요적 공동소송이 아니다. 그렇다면 유사필요적 공동소송인가?
유사필요적 공동소송은 수인이 공동으로 원고 또는 피고가 되어야 하는 것(소송공동)은 아니며 개별적으로 소를 제기하거나 소가 제기되어도 당사자적격을 잃지 않으나 공동소송으로 된 이상 합일확정이 요청되어 승패를 일률적으로 하여야 할 공동소송이다. 이는 소송법상 공동소송인중의 1인이 받은 판결의 효력이 다른 공동소송인에게도 확장될 관계에 있는 경우에 인정되는 공동소송의 형태이다. 이와 같은 경우에 각 공동소송인 사이에서 승패가 구구하게 되면 각 공동소송인이 자기가 받은 판결의 효력과 다른 공동소송인이 받은 판결의 확장에 의해 받는 효력이 서로 모순충돌하여 수습할 수 없는 결과가 되기 때문이다. 여기의 ‘다른 제3자에도 미칠 경우’라 함은 기판력이 제3자에 확장될 경우와 형성력이 미칠 경우뿐만 아니라 권리의무의 귀속자(제3자의 소송담당에 있어서 피담당자)에 기판력의 확장을 통하여 판결의 효력이 미치게 되는 경우, 이른바 판결의 반사효가 미치는 경우까지 포함한다는 것이 다수설이다. 구체적 예는 다음과 같다.

(가) 판결의 기판력이나 형성력이 직접 제3자에 미치는 경우

수인이 제기하는 회사합병무효의 소(상법 236조), 회사설립무효•취소의 소(상법 184조), 주주총회결의취소의 소(상법 376조), 주주총회결의무효확인의 소(상법 380조), 주주총회결의불당취소 및 변경의 소(상법 381조), 수인이 제기하는 혼인무효 또는 취소의 소(가사소송법 22조 내지 24조), 수인의 이의자와 사이의 파산채권확정의 소(파산법 217조, 223조), 수인이 제기하는 선거무효 또는 당선무효의 소(국회의원선거법 143조) 등이 그 예이다. 상법 제380조에 의하면 주주총회결의부존재확인의 소의 판결의 효력은 제3자에게 미친다고 규정하였으므로, 이러한 규정에 의한다면 수인이 제기하는 경우에는 유사필요적 공동소송으로 보아야 할 것이다.

(나) 권리의무의 귀속자에 기판력의 확장을 통하여 간접적으로 판결의 효력이 제3者에게 미치는 경우(반사효가 미치는 경우)
제204조 제3항에 의하여 어느 한 채권자가 대위소송이나 추심소송(582조)을 제기하여 받은 판결의 기판력은 채무자에게, 어느 한 소수주주가 제기하여 받은 판결은 회사에 각 그 기판력이 확장된다. 그러므로 다른 채권자나 소수주주는 그 기판력의 직접적 효력은 받지 않으나 그 뒤에는 채무자나 회사의 립장에 서서 전의 판결과 모순되는 주장할 수 없게 되며, 따라서 간접적으로 판결의 효력을 받게 된다. 그러므로 수인이 제기하는 채권자대위소송, 추심소송이나 회사대표소송은 유사필요적 공동소송이다.

(2) 이사회결의무효확인판결의 효력 (대세적 효력이 없음)

(가) 대법원 판례의 태도

① 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다26187 판결 : 민법상 법인의 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회 결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결이 난 경우, 그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이지 대세적 효력이 있다고 볼 수는 없다(민법상 법인의 이사회에 관한 사안이다).

② 대법원 1988. 4. 25. 선고 87누399 판결 :「이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 상법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결을 받은 경우 그 판결의 효력에 관하여는 주주총회결의무효확인 소송 등과는 달리 상법 제190조가 준용될 근거가 없으므로 대세적 효력은 없다고 할 것이다. 따라서 ...그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이고, 피고를 포함한 위 소송의 당사자 아닌 사람들과의 사이에 있어서는 위 대표이사들이 원심인정과 같이 대표이사로서 한 행위에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이므로...」라고 판시하고 있다(주식회사의 이사회에 관한 사안이다).

(나) 위 대법원 판례와 상반되는 립장

① 대법원 1963. 12. 12. 선고 63다449 판결 : 수인이 제기하는 이사회결의무효확인의 소도 유사필요적 공동소송으로 보고 있다(다만 이유 중에서 위와 같이 설시하였고 직접적으로 판시한 것은 아니다).

② 서울고법 1987. 12. 9. 선고 85나2783 판결 : 학교법인의 이사회는 학교법인의 중요사항을 심의결정하는 기관으로서 그 결의는 동 학교법인의 내부관계자 전원에 대하여 효력을 가지는 것이므로, 그 이사회결의의 무효확인을 청구할 수 있는 자는 그 이사회결의에 대하여 개인적인 이해관계가 있다는 것만으로는 부족하고 학교법인 내부관계자 전원에 대하여 미치는 효력을 좌우할만큼 학교법인의 적정한 운영에 대하여 전면적인 법률상의 이해관계를 가진 자라야 한다. 원고가 제기한 소송이 원고의 당사자적격흠결로 부적법하다고 하더라도 그 소송계속이 종료되지 않은 이상 그 소송에 관하여 원고와 합일적으로 확정되어야 할 관계에 있는 자는 민사소송법 제76조에 따라 공동소송참가를 할 수 있다. (상고)

③ 강현중 민사소송법(제3전정판) 박영사(1997) 136쪽 : 소수설의 견해를 취하여, 회사 기타 단체의 내부관계는 획일적으로 처리되어야 하기 때문에 판결의 효력을 관계자 전원에게 미치게 하여야 한다고 하고 있다.

(다) 검 토

이사회결의무효확인판결에 대세적 효력이 없다는 것이 다수설이고, 대법원 판례의 입장이다. 법인의 이사회에 관하여 의결내용, 소집절차, 결의방법 등에 하자가 있는 경우에는 일반적으로 이해관계인(확인의 이익을 가지는 자)은 그 무효를 언제든지 항변으로나 결의무효확인의 소로 주장할 수 있다고 보고 있는데,대법원 판례도 역시 같은 태도를 취하고 있으며, 그 요건, 당사자, 절차 등을 엄격하게 보고 있지 않은 점에 비추어 일반의 확인의 소로 이해하고 있다.
일본의 판례 중 상법 상 주식회사가 아닌 일반 법인의 경우도 의사결정기관의 결의에 관하여는 일본상법 제252조(우리 상법 제380조)를 유추적용할 수 있다는 듯한 판시를 한 것이 보이지만, 상법 제380조를 준용하는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라 만약 제380조를 준용한다면 대세적 효력에 관한 부분만을 따로 떼어서 준용할 수는 없는 것이고 전속관할, 소제기의 공고, 병합심리, 담보제공의무 등 공정성을 담보하기 위한 절차적 제한까지 준용하여야 하는데 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라 모든 이사회결의무효확인의 소를 일반 확인의 소로 취급하여 온 우리의 실무에 비추어도 상법 제380조의 준용은 없는 것으로 해석하여 온 것이 분명하며 그 이외에 대세적 효력을 부여할 다른 사정이나 형성의 소로 취급할 여지도 없다고 할 것이므로 이사회결의무효확인 판결에 대세적 효력을 인정할 수는 없다. 위 법리는「민법상 법인」 및「주식회사」의 경우에 모두 적용된다. 한편, 민법 제54조 제1항에 의하면 설립등기 이외의 법인등기는 대항요건으로 규정되어 있으므로 위 판결에 기한 이사 변경의 등기가 경료되었다고 하여 어떠한 대세적 효력을 갖게 되는 것도 아니다.

그런데, 이와 같이 보는 경우 서로 엇갈리는 내용의 확정 판결이 병존하여 혼선을 가져 올 우려가 있고, 판결의 효력이 미치지 않는 이사에 대하여는 매번 같은 내용을 주장•입증하여야 하는 번거로움은 있으나, 소송을 제기하는 원고 측에서 판결의 효력이 미칠 필요가 있는 이사 등을 피고로 삼거나 또는 소송고지 등의 방법으로 효력을 미치게 할 수 있는 것이므로 크게 부당한 것은 아니다. 오히려 섣불리 대세적 효력을 인정하면 일부 이사와 이사장이 결탁하면 법인의 근간을 뒤흔들고 다른 이사들의 자격을 마음대로 상실시킬 수도 있게 되는데 이를 제어하지 못할 우려가 있다는 점을 감안하면 대세적 효력을 부정하는 것이 타당하다.

(3) 쟁점의 해결

참가인이 무효확인을 구하는 피고법인의 이사회 결의는 소송의 목적이 원고와 참가인간에 합일확정을 요하는 경우라고 할 수 없으므로 참가인의 참가신청은 부적법하다.

III. 이사회결의무효확인의 소  

1. 爭 點

참가인은 구 이사(퇴임이사)인바, 퇴임이사가 이사회결의무효확인의 소(이 사건 참가신청)를 제기할 이익이 있는지 여부가 쟁점이다.

2. 원고 적격 및 소의 이익

가. 이사회결의무효확인의 소의 원고 적격

비영리법인의 이사가 이사회결의의 무효확인을 구할 수 있는가 하는 점에 관하여, 상법 제376조와 같은 명문의 규정을 두고 있지 아니하나, 이사는 이사회에 참석하여 결의에 참여할 수 있는 자이고 감사는 이사의 직무 수행을 감독하는 지위에 있는 자이므로 그러한 지위에 기하여 당연히 이사회결의무효확인을 구할 수 있다고 할 것이고, 대법원판례도 이를 전제로 판시하고 있으며, 학설상으로도 별다른 이견은 없는 것으로 보인다. 이사나 감사의 경우 그들에게 부여된 직무상의 권한과 의무가 소의 이익의 근거가 된다.

한편 이러한 소는 통상의 확인소송이므로 이사나 감사가 아닌 자도 확인의 이익이 있다면 당사자 적격이 있다할 것이므로, 이사회 결의의 내용이 무효확인을 구하는 자의 신분이나 권리에 직접적인 관련이 있다면 소의 이익이 있을 것이나, 피고법인의 설립에 연고관계가 있다는 사정만으로는 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수도 없다. 

나. 이사의 임면이 사원총회 또는 주주총회의 의결사항인 경우

① 이사 선임의 주주총회결의(이하 ‘선행결의’라 함)에 대한 무효확인의 소가 계속 중 당해 이사가 임기종료 또는 사임 등으로 퇴임하고 후임이사의 선임결의(이하 ‘후행결의’라 함)가 이루어진 경우에 선행결의에 대한 무효확인을 구할 이익이 있는가에 관하여, 대법원은 1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결에서 부정설을 취하여, “그 후 적법한 절차에 의하여 새로이 후임이사가 선임되었을 경우 당초의 이사개임결의에 대하여 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것이어서 부적법하다”고 판시하였으며, 위와 같은 태도는 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결, 1993. 12. 28. 93다8719 판결에 의하여 재확인되었다. 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결은 민법상 재단법인의 이사회 결의에 대하여 동일한 법리로 판시하고 있다. 이와 같이 이사들의 선임이 사원(주주)총회의 권한인 경우에는 총회에서 실질적으로 새로운 이사를 선임하면 이를 존중하여 더 이상의 분쟁을 없게 할 수 있고, 그것이 당해 법인의 의사에 기한 것으로 정당한 결론에 이를 수도 있다.

② 다만 예외적으로 후행결의가 부존재 또는 무효사유가 있거나 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 경우에는 선행결의의 무효나 부존재확인을 구할 이익이 있다.

③ 판례의 입장을 정리하면, 사단법인이나 주식회사와 같이 이사의 임면이 사원총회 또는 주주총회의 의결사항인 경우에 관하여「이사가 임원 개임의 주주총회결의에 의하여 임기 만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임 이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임 이사가 선임되었을 경우에는, 당초의 이사개임결의가 무효라 할지라도 이에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라 할 것이나, 후임 이사를 선임한 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재임이 인정되는 경우에는 그 임원을 선임한 당초 결의의 무효 여부는 현재의 임원을 확정함에 있어서 직접적인 이해관계가 있는 것이므로 이 경우 당초의 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다」라거나 또는「재개발조합 총회의 당초 임원선임결의에 의하여 선임된 임원들이 모두 사임하고 새로운 총회결의에 의하여 후임 임원이 선출되었을 경우에는 설사 당초의 임원선임결의가 부존재 혹은 무효라고 할지라도 이에 대한 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한 것이라고 보아야 할 것이고, 다만 새로운 총회결의가 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당초의 임원선임결의의 부존재 혹은 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이나, 새로운 총회가 당초 임원선임결의에 의하여 선임된 임원에 의하여 소집된 총회이므로 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 사유는 그 무효사유로 볼 수 없다」라고 판시함으로써 후임이사가 선임된 경우에는 이미 퇴임한 이사가 구하는 총회결의무효확인의 소에서 권리보호의 요건이 없는 것으로 판단하여 왔다.

다. 이사의 임면이 이사회의 의결사항인 경우

사단법인이나 주식회사와는 달리 이사회에서 이사를 선임할 수밖에 없는 재단법인(재단법인의 특수한 형태인 학교법인도 마찬가지이다)의 경우에는 일단 이사 선임을 포함하는 이사회결의가 무효라면 그 이사회에서 선임된 신임이사는 이사로서의 자격을 갖추지 못한 것으로 되는데, 이 경우 다른 이사들이 위 이사회결의의 무효사유를 주장하여 소송을 제기할 수가 있으나 분쟁이 장기화되고 소송 또한 오랜 시일이 걸리게 되면 그와 같은 무효를 주장한 이사들의 임기가 만료되는 경우가 있을 수 있고, 위 무효인 이사회결의에 의하여 선임된 이사가 포함된 이사회에서 후임이사의 선임 등 계속 무효사유를 안고 있는 이사회결의를 하게 되는 문제가 발생하게 된다.

위와 같은 경우 남은 이사들로서 의사•의결정족수를 채울 수 있는 경우라면 새로운 결의를 통하여 종전의 위법상태를 해소하고 적법한 이사회결의를 통하여 법인을 정상적으로 운영할 수 있는 반면에, 임기가 만료된 이사는 당연히 퇴임하는 것이고 특별한 사정이 없는 한 이사로서의 직무를 수행할 수도 없는 것이므로 위와 같은 이사회결의의 무효확인을 구할 권리보호의 요건(한편으로는 원고적격이 문제로 될 수 있다)을 결한 것으로 소의 이익이 없다고 볼 것이다.

그러나 부적법하게 선임된 신임이사를 제외하고는 이사의 정수 내지는 정족수를 채울 수 없는 경우라면 위 사단법인이나 주식회사의 경우와는 달리 재단법인 스스로가 이와 같은 위법 상태를 치유할 방법은 없고, 따라서 부득이 임기 만료된 이사가 이사의 직무를 행할 수밖에 없는 상황으로 되는 것이다.

(1) 종전 이사의 직무수행권

이러한 경우 임기 만료된(또는 소송 도중 임기가 만료된) 이사가 위 이사회결의의 무효확인을 구할 적격 또는 소의 이익이 있는가 하는 문제가 대두되는데, 여기에서 일단 임기만료 이사의 종전 직무수행권에 관하여 먼저 보면, 판례(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결 등 다수)는「민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고, 다만 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 민법 제691조의 규정을 유추하여 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구이사로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에는 후임 이사가 선임될 때까지 임기만료된 구이사에게 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정된다」는 취지로 누차 판시함으로써, 위임에 관한 민법 제691조의 규정을 유추적용하여 ㉠후임이사의 선임이 없고 임기가 만료되지 아니한 이사들만으로는 정상적인 활동을 할 수 없을 것, ㉡구 이사에게 업무를 수행함에 부적당하다고 인정될 사유가 없을 것을 요건으로 하여 임기만료 이사의 직무수행권을 인정하고 있으며, 학설도 대체로 이를 지지하고 있다.

따라서, 아직 임기가 만료되지 아니하거나 사임하지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기가 만료되거나 사임한 이사들로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사케 할 필요는 없으므로 그 경우에는 임기만료나 사임으로 당연히 퇴임하며, 임기만료된 이사의 업무수행권은 법인이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정되는 것임에 비추어 이미 이사회의 결의에 의하여 새로운 임원진이 구성되었음에도 별다른 급박한 사정도 없이 그 구성을 변경하기 위한 임시이사회를 스스로 소집하여 이를 제안하는 것과 같은 일은 임기만료된 대표이사에게 수행케 함이 부적당한 임무에 해당한다.

(2) 이사의 임기만료와 소의 이익

나아가 임기만료된 이사가 이사회결의의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 볼 것인가에 관하여 우리 판례의 태도를 살펴보면 다음과 같다.

(가) 소의 이익을 부정한 사례

① 대법원 1978. 8. 22. 선고 76다1747 판결 : 피고 학교법인의 이사의 임기는 4년으로 되어 있음을 알 수 있는 바, 원고 주장에 의하면 원고는 1970. 10. 26. 임시이사회의 결의에 의해서 피고 학교법인의 이사에 임명이 되어 같은 해 12. 1. 그의 등기를 경료하였다는 것이므로 가사 원고를 이사직에서 해임한 1972. 2. 12.자 이사회 결의가 원고 주장대로 무효라고 하더라도 원고의 이사로서의 임기는 적어도 1974. 12. 1경까지는 만료되었다고 아니할 수 없으며, 기록을 정사하여도 원고가 그후 다시 피고 학교법인의 임원으로 선임되었다거나 또는 피고 학교법인과 어떤 이해관계를 맺었다던가 하는 사정이 있다고 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없으니 그렇다면 과연 원고는 이건 소송에서 승소함으로써 어떠한 구체적인 이익이 현실적으로 그에게 있다고 하여야 할 것인지 불분명하다고 아니할 수 없다(판시에 임기만료 이사의 직무수행권이 직접 다루어지지는 않았다).

② 대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결 : 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 구 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사케 할 필요가 없으므로 임기만료된 이사는 당연히 퇴임하는 것으로 볼 것이다. 임기만료된 이사는 그 임기만료 전 불법한 이사개임행위에 의하여 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 다시 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 무효라고 할지라도 이에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구함에 귀착되어 결국 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여하게 되어 부적법하다(후임 이사의 적법한 선임으로 임기만료 이사의 직무수행권이 문제로 되지 않은 사안으로 보인다).

③ 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결 : 법인의 상태가 임기만료된 이사에게 후임 이사 선임시까지 업무수행권을 인정할 필요가 있는 경우에 해당한다 하더라도, 임기만료된 이사의 업무수행권은 급박한 사정을 해소하기 위하여 퇴임이사로 하여금 업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적•구체적으로 가려 인정할 수 있는 것이지 퇴임이사라는 사정만으로 당연히 또 포괄적으로 부여되는 지위는 아니므로, 그 임기만료된 이사에게 이사로서의 지위는 인정되지 아니한다.

위 판례는 구 이사로서 처리하여야 할 필요가 있는 업무가 있는 경우로 보기 어렵다고 한 사례로서), 이사들이 임기만료 또는 사임을 하였으나 후임이사가 선임되지 않은 경우 퇴임이사인 구 이사에게 이사의 직무를 수행할 업무수행권을 인정하는 한편 그 업무수행권의 인정은 급박한 사정을 감안하여 ⓐ구 이사(퇴임이사)로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고, ⓑ종전의 직무를 구 이사로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우, ⓒ후임이사가 선임될 때까지로 업무수행권의 범위를 한정하고 있다.

(나) 소의 이익을 긍정한 사례

① 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다26187 판결 : 재단법인의 이사 전부 또는 일부가 임기만료되었음에도 후임 이사의 선임이 없거나 또는 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이어서 임기가 만료되지 아니한 다른 이사들 인원수만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 전임(前任) 이사로 하여금 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 전임 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있고, 이와 같이 종전의 직무를 수행할 수 있는 전임 이사는 그 직무수행의 일환으로 이사회 결의의 하자를 주장하여 이사를 개임한 결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익도 있다.

② 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결 : 임기 만료된 구 이사나 감사가 후임 이사나 감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우에는 구 이사나 감사는 그 직무수행의 일환으로 임기가 만료된 이사장이나 이사 또는 그 후임이사장이나 이사를 선임한 이사회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다. 민법상 법인의 이사의 임기가 만료되고 적법한 후임이사가 선임되는 등의 사유로 구 이사가 이사로서의 종전의 직무를 계속하여 수행할 수 없는 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 이사를 이사로 선임한 당초의 이사회결의가 무효라고 하더라도 그 결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것으로 소의 이익이 없다고 할 것이나, 적법한 후임이사가 선임되지 아니하여 임기가 만료된 이사가 적법한 후임이사가 선임될 때까지 이사로서의 종전의 직무를 계속하여 수행할 수 있는 경우에는, 그의 직무수행을 배제하고 현재의 임원을 확정하기 위하여 당초의 이사회결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.

③ 대법원 1998. 11. 13. 선고 97다20892 판결 : 학교법인의 이사는 임기가 만료되거나 사임한 후에도 후임 이사가 선임될 때까지는 여전히 이사의 직무를 수행할 권한이 있으므로, 임기가 만료된 이사가 후임 이사를 선임하기 위한 이사회에 참여하여 그 선임 결의를 하였다고 하여 이를 무효라고는 할 수 없고, 따라서 그 후임 이사 선임 결의에 하자가 있다면 그 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익도 있는 것이다.

④ 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45141 판결 : 사임 등으로 퇴임한 이사는 그 퇴임 이후에 이루어진 주주총회나 이사회의 결의에 하자가 있다 하더라도 이를 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없으나, 상법 제386조 제1항의 규정에 의하면, 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있고, 이 규정은 상법 제389조에 의하여 대표이사의 경우에도 준용되므로, 이사나 대표이사가 사임하여 퇴임하였다 하더라도 그 퇴임에 의하여 법률 또는 정관 소정의 이사의 원수를 결하게 됨으로써 적법하게 선임된 이사가 취임할 때까지 여전히 이사로서의 권리의무를 보유하는 경우에는 이사로서 그 후임이사를 선임한 주주총회결의나 이사회결의의 하자를 주장하여 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다.

⑤ 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다카1158 판결 : 이사가 임원개임의 주주총회결의에 의하여 임기만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사 개임 결의가 부존재한다 할지라도 이에 대한 부존재확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라 할 것이나 후임이사 선임결의가 부존재하거나 무효 등의 사유가 있어 상법 제386조 제1항에 의하여 구이사가 계속 권리의무를 가지게 되는 경우에는 당초의 해임결의의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다(구 이사에게 업무수행권이 인정되는 이상 주주총회결의 무효확인을 구할 소의 이익이 있는 것으로 보았다).

(다) 소결론

① 임기만료된 이사나 감사도 그러한 권한을 행사할 수 있는가 하는 점에 관하여, 판례들을 종합하여 보면, ㉠후임이사가 적법하게 선임된 경우 구 이사는 그 지위를 상실하여 더 이상 이사로서의 직무를 수행할 수 없으므로 이사회나 주주총회결의의 효력을 다툴 소의 이익이 없는 반면, ㉡후임이사가 선임되지 아니하거나 후임이사의 선임이 있다 하더라도 그 선임결의가 무효인 등의 사유로 적법한 후임이사가 취임하지 아니한 경우, 구 이사는 여전히 이사로서의 권한을 행사할 수 있고, 이사회결의의 하자를 주장하여 소를 제기할 수 있다. 이때 구 이사에게 인정되는 직무의 범위는 급박한 사정이 인정되는 업무 내지는 상무에 한하며, 후임이사 등의 선임을 의결한 이사회결의의 무효를 주장하는 것이 그러한 업무에 속한다고 할 것이다.

② 다만, ㉠구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있는 경우, ㉡아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 임기만료된 이사는 당연히 퇴임하는 것으로 볼 것이다

(3) 이 사건의 검토

① 제1, 2결의가 부존재 또는 무효라면 사임이사인 홍소자, 신동환 및 임기만료이사인 참가인은 그 적법한 후임이사가 선임될 때까지 이사로서의 직무를 수행하여야 하는 지위에 있으므로 참가인은 원칙적으로 그 직무수행권에 기하여 제9 내지 제12 결의의 무효확인을 구할 수 있다. 이때 구 이사에게 인정되는 직무의 범위는 급박한 사정이 인정되는 업무 내지는 常務에 한한다고 할 것이다.
다만 그 전제요건로서,「아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 즉 임기만료이사인 참가인인 종전 업무를 수행할 필요성이 있는 경우」에 해당하여야 하는데, 이 사건에서는 가사 위 결의가 무효라 하여도 퇴임이사인 참가인이 종전 업무를 급박하게 수행하여야 할 필요성이 있다는 점에 대하여 먼저 살펴보아야 한다. 기록상 이에 대한 별다른 입증이 없다.

학교법인 이사의 권한(업무)를 보면, 사립학교법 제19조 제3항은 이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한 사항을 심의•결정하며, 이사회 또는 이사장으로부터 위임받은 사항을 처리한다고 규정하고 있다. 즉 이사의 업무는 주로 이사회에 참석하여 의결하는 것이다.

참가인(1990.9.25. 취임. 1993.7.12.임기만료)은 이사정원에 결원이 생기면 이사회를 적법하게 개최할 수 없으므로 퇴임이사가 이사로서의 업무(이사회에 참석하여 결의하는 것)를 계속 수행할 필요성이 있다고 주장하고 있고, 일본하급심판례 중에는 학교법인 정관에 이사정원이 5인 이상 7인 이하로 규정되어 있고, 이사가 임기만료되어 학교법인의 이사 최저정원 5명을 하회할 경우 퇴임이사는 여전히 그 직무를 행하여야 할 이사의 지위에 있다고 판시한 사례가 있다(동경지방재판소 소화 34년 2045호, 소화 36년 2031호, 소화 38. 4. 1. 참조).

② 따라서 다음 항에서는 참가인 주장대로 학교법인 이사정원에 결원이 생기면 이사회를 적법하게 개최할 수 없는 것인지의 여부를 살핀다.

3. 의사정족수, 의결정족수

가. 사립학교법의 규정

구 사립학교법 (1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것으로, 1993. 당시 시행되던 법) 제14조 제1항은 7인이상 15인 이하의 이사를 두도록 규정하고 있고, 제18조에 이사회의 의결정족수는 재적이사 과반수의 찬성으로 한다고 규정하고 있고, 개회정족수나 의사정족수에 관한 규정은 없다.

나. 의사정족수

(1) 의 의

제1, 2결의 당시 피고법인의 정관에는 이사정원은 이사장 1인을 포함하여 8인(제18조)이고, 이사회는 이사정수의 과반수가 출석하지 아니하면 개회하지 못하고 이사회의 의사는 정관에 특별히 규정한 경우를 제외하고는 재적이사 과반수의 찬성으로 의결한다(제28조)고 규정되어 있다.
여기에서 “이사정수”라고 함은 정관에 규정된 이사의 정수 8명을 의미하는가, 아니면 당시의 적법한 재적이사의 숫자를 의미하는 것인가 하는 문제가 있으나, 이는 정관 제18조에서 말하는 이사의 정수 8명을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 왜냐하면 이사의 결원이 발생하여 재적 이사가 이사의 정수 8명의 절반에도 미달하는 경우가 있을 수 있고 심지어는 1명의 이사만이 남게 되는 경우도 상정할 수 있는데 이와 같은 소수의 재적이사만에 의하여 이사회가 구성되고 의결을 하는 것은 위 조항을 둔 본지에 반하는 것으로 보아야 할 것이기 때문이다.

(2) 이사정수에 결원이 있는 경우 이사정수의 과반수가 참석하여도 이사회는 개회할 수 없는 것인지 여부

(가) 1설(개회불가)

사립학교법이나 정관이 정한 이사 정원의 최하한을 하회하는 경우에는 유효한 이사회를 개최할 수 없고, 개최를 하여도 무효이다.      

(나) 2설(개회가능)

이사정수에 1명이라도 결원이 있는 경우 퇴임이사가 이사회에 참가하지 않는 한 이사회를 개최할 수 없다고 보는 것은 부당하다. 결원으로 인하여 이사정수의 과반수를 채울 수 없는 등의 경우에는 이사회를 개최할 수 없으나, 법이나 정관에서 정한 이사정수를 채우기 위한 이사회의 개최가 필요하므로 그 의사정족수와 의결정족수를 만족시키는 한 가능한 것이고, 위 입법취지를 몰각하는 것이 아니다. 다만, 이사 전원이 한꺼번에 결원되는 등으로 이사정수의 과반수에 해당하는 이사가 없는 경우에는 민법 제63조(림시이사의 선임)에 따라 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 할 것이다.

(다) 검 토

구 사립학교법의 이사의 정원에 대하여 규정하고 있는바, 이사가 결원이 생겼을 때 후임이사를 선임하기 위하여 이사회를 개최하는 것은 그 입법취지에 부합하는 것이므로 이러한 점에 비추어 이사정족수와 의결정족수를 만족시키는 한 가능하고, 결의도 유효하다.

같은 취지의 판례도 있다. 서울고등법원 1999. 7. 8. 선고 97나54866 판결에서 “피고 학교법인 오산학원의 이사정수 9인 중 5인이 잔존하는 이상 그들로 하여금 정상적인 법인의 활동을 하게 할 수 있었으므로 구태여 임기만료된 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 행사하게 할 필요는 없었다고 할 것이다‘라고 판시하였고, 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다43103판결(미공간)은 원심의 판단이 옳다는 이유로 상고기각하였다. 위 판결도 학교법인에 관한 것으로 이 사건에 그대로 적용할 수 있는 판례라고 생각된다. 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63841 판결(이 사건도 학교법인에 관한 사건임), 대법원 1988. 3. 22. 선고 85누884 판결도 같은 전제하에서 판시한 것으로 보인다.  

다. 의사정족수

따라서 피고 학원의 경우 적어도 이사 정수의 과반수인 5명 이상의 이사가 참석하여야 이사회를 개회할 수 있고, 그 과반수의 찬성으로 의결할 수 있다고 해석하여야 한다. 이렇게 본다면 참가인의 주장대로 제1, 2결의가 모두 부존재 또는 당연무효라서 제1결의에 의하여 선임된 E, 庚 및 제2결의에 의하여 선임된 F, E이 모두 적법한 이사의 지위를 갖지 못하였다 하더라도 원고, 甲, 丙, 辛, 戊 등의 5인의 이사가 잔존하고 있어, 어떤 경우이든 피고법인의 정관규정에 의한 이사회의 의사 및 의결에 필요한 인원수를 충족하고 있었다고 할 것이다.

라. 이 사건의 쟁점의 검토

결국 임기만료이사인 참가인은 업무수행권이 인정되지 않아 이사회결의무효의 소를 제기할 당사자 적격이 없으므로, 참가신청은 부적법하다. 또한 위 소는 통상의 확인소송이므로 이사나 감사가 아닌 자도 확인의 이익이 있다면 당사자 적격이 있다할 것이나, 이사회 결의의 내용이 참가인의 신분이나 권리에 직접적인 관련이 없어 9 내지 12 결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익도 없다.
그렇지 않다고 하여도, 참가인의 참가신청은 실효의 법리가 적용된다고 본다. 이미 1993. 7. 12. 임기만료된 참가인이 그 당시 퇴임이사의 업무수행권을 주장•입증하여 이사회결의무효의 소를 제기할 수 있었음에도 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할만한 정당한 기대가 형성되었고, 그 전에 이루어진 이사회결의가 유효한 것으로 믿고 이를 전제로 그 사이에 새로운 의사회결의가 수없이 이루어 진 마당에 새삼스럽게 2000. 7. 14.에 이르러 그 동안 이루어진 12회의 이사회결의를 무효라고 주장하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가  허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 을 제8호증(4권 1755쪽)에 의하면, 입시부정사건이 터지자 참가인은 甲에게 학교용 부동산을 모두 양도하고 피고 학원의 운영권을 회복하거나 관여하지 않기로 확약한 바 있다.

IV. 가처분 사건 (2001다13020)

1. 사안의 개요 및 사건의 진행과정

가. 이 사건 공동소송참가에 이르기까지의 경과

(1) 직무집행정지가처분 및 직무대행자선임결정

신청인은 1999. 4. 6. 학교법인 경원학원(이하 ‘경원학원’이라 한다)의 이사로서 위 학원 이사회의 적법한 소집절차 흠결, 의사 및 의결정족수 부족, 결의내용상의 하자 등의 사유를 들어 그 이사회가 피신청인들을 이사나 감사 등으로 선임한 별지 2 기재 제9 내지 12 결의가 부존재 또는 무효라고 주장하면서 수원지방법원 성남지원 99카합150호로 직무집행정지가처분 및 직무대행자 선임신청을 하여 위 법원이 1999. 9. 6. 위 신청을 일부 받아들여 피신청인들에 대한 직무집행정지가처분결정을 하고, 신청취지 기재와 같이 각 직무대행자 선임결정을 하였다. 한편 신청인은 1999. 11. 6. 그 본안의 소로 위 결의에 대한 무효확인의 소를 제기하였다.

(2) 제1심 판결 및 신청인의 항소

위 가처분 등 결정에 대한 피신청인들의 이의에 따라 제1심에서는 2000. 6. 23.  위 1999. 9. 6. 자 피신청인들에 대하여 한 직무집행정지가처분결정을 취소하고 신청인의 피신청인들에 대한 직무집행정지가처분신청을 각 기각하며, 위와 같이 한 각 직무대행자 선임결정을 모두 취소하는 판결을 선고하였고,  신청인은 2000. 7. 18. 이에 불복하여 항소하였다.

(3) 참가인의 참가 및 신청인의 항소취하

공동소송참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 그가 경원학원의 설립자겸 임기만료된 이사로서 후임이사가 적법하게 선임되지 아니하여 이사로서의 자격이 있다고 주장하면서 신청인이 같은 이사의 지위에서 제기한 위 본안 소송에서 위 제9 내지 12 결의에 대하여 신청인과 같은 사유를 들어 무효확인을 구하며 2000. 7. 24. 공동소송참가신청을 하는 한편 이를 피보전권리로 하여 이 사건 신청에 대하여도 같은 날 참가신청을 하였다. 한편 신청인은 위 참가신청 다음 날인 2000. 7. 25. 위 항소를 취하하였다.

나. 원심의 판단

이사회결의에 대한 무효확인을 피보전권리로 한 참가인의 참가신청에 대하여, 이 사건 가처분신청에 대하여 승소확정판결이 날 경우 그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이지 대세적 효력이 있다고 볼 수 없으므로 참가인의 신청취지는 그 소송의 목적이 신청인과 참가인간에 합일확정을 요하는 경우라고 할 수 없고 따라서 참가인의 이 사건 참가신청은 나아가 판단할 필요 없이 참가의 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다고 판단하였다. 가정적 판단도 본안의 판단내용과 동일하다.

2. 본안과의 차이점 및 이 사건의 쟁점

가. 피신청인이 법인인지 아니면 개인인지 여부

본안사건의 피고는 경원학원으로 되어 있고, 가처분사건의 피신청인은 본안의 피고보조참가인들이다. 이처럼 본안사건의 상대방을 가처분사건의 상대방으로 지정하지 않은 것은 잘못된 것이 아닌지가 첫 번째 쟁점이다.

나. 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정에 대세효가 있는지 여부
원심은 본안에서 이사회결의무효확인의 소의 승소판결에 대세효가 없을 뿐 아니라, 이 사건 가처분도 대세효가 없다고 판단하였다. 이 사건 가처분에 대세효가 없다고 한 위 판단은 정당한 것인지 여부가 두 번째 쟁점이다.

다. 위 가처분에 대세효가 인정된다면 공동소송참가는 허용되는지 여부

위 가처분에 대세효가 인정되는 경우에, 이 사건 가처분신청은 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 것을 요하므로 제3자는 공동소송참가를 할 수 있다고 보아야 할 것인지, 결정절차에도 공동소송참가가 허용되는지 여부가 세 번째 쟁점으로 떠오른다.

3. 피신청인 적격

가. 본안소송의 경우

농업협동조합이나 노동조합의 임원선거에 따른 당선자결정의 무효확인을 구하는 사건에서도 당선자 개인을 상대로 제소하여서는 그 확인의 이익이 없고, 조합만을 피고적격이 있다. 합명회사나 합자회사의 사원총회결의의 존부나 효력유무의 확인의 소, 주주총회결의 취소와 결의무효확인의 소도 회사를 상대로 하여야 한다.
피고적격이 개인이 아닌 조합, 회사에게 있다고 하는 논거는, 대표자 개인을 상대로 한 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력은 당해 종중에는 미친다고 할 수 없어 문제가 된 결의의 효과로서 부여되는 대표자의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로 대표자 개인을 상대로 하는 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하기 때문이다.

나. 가처분 사건의 경우

그러나 본안과는 달리 가처분의 경우 피신청인은 조합, 회사 등이 아니라 그 개인이다. 판례는 “임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 그 가처분의 신청을 할 수 있으며, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다”고 판시하고 있고, 위와 같은 법리는 이 사건에도 그대로 적용된다고 할 것이다.

4. 이 사건 가처분에 대세적 효력이 있는 지 여부

가. 원 칙

판결의 효력은 법률에 특별한 규정이 없는 한 당사자 사이에만 효력이 미치는 것이 원칙이다. 앞에서 이미 언급한 것처럼 판결에 대세적효력이 인정되는 것은 상법 또는 특별법에 대세효를 주는 규정이 있기 때문이다. 따라서 법률에 특별한 규정이 없는 한 대세효를 인정하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 이사회결의무효확인판결의 경우 상법이나 특별법에 별다른 규정이 없어 앞서 본 바와 같이 판례는 대세효를 인정하지 않고 있다.

나. 대세효가 인정되는 상법상의 가처분

가처분의 경우 상법의 규정에 따른 직무집행정지 및 대행자선임가처분에 대세효를 인정하고 있다. 상법 제407조는 주식회사 이사의 직무집행정지와 직무대행자선임의 가처분에 관하여, 제408조는 그 직무대행자의 권한에 관하여 규정하고 있고, 이 규정은 주식회사의 감사 및 청산인과 유한회사의 이사, 감사, 청산인에 준용되는바, 위 가처분은 민사소송법 제714조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하는 가처분 중 만족적 가처분이다. 상법의 위 규정에 따른 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분은 대세적인 효력이 있어 제3자에 대한 관계에서도 종전의 대표자는 대표권을 상실하고 직무대행자만이 대표권을 행사할 수 있다. 다만, 대세적 효력의 근거에 관하여는 ①본안판결이 대세적 효력이 있기 때문이라는 설, ②임시의 지위를 정하는 가처분의 성질상 당연한 효과라는 설, ③등기의 공시방법을 갖추기 때문이라고 보는 설(상법 제407조 제3항은 위 가처분에 대하여는 등기하여야 한다고 규정하고 있음) 등의 다툼이 있다.

다. 이 사건 가처분의 경우

민법상의 법인이나 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임에 관하여 특별한 규정이 없지만, 민사소송법상 임시의 지위를 정하는 가처분 규정에 의하여 인정되고 있고, 그 가처분의 효력에 관하여 상법 제407조, 제408조의 규정이 준용되는지 여부에 관하여 다툼이 있으나, 판례는 이를 부인하고 있다. 다만 가처분의 성질상 민법상의 법인이나 비법인 사단 또는 재산의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분에 대하여도 대세적 효력이 있으며, 판례도 같은 취지이다. 다만 이 경우 가처분에 관하여 등기가 되지 않기 때문에 선의의 제3자에 대한 보호가 필요하다.

대세적 효력을 인정하는 입장에 따를 경우 본안보다 가처분에 더 강력한 효과가 부여되는 모순, 즉 본안소송은 대세효를 가지지 못하는데도 불구하고 오히려 임시적•잠정적 처분에 불과한 가처분에 본안보다 더 강력한 효력을 인정하는 것은 부당하다는 비판이 있을 수 있으나, 그 대세효는 본안판결선고시까지만 인정되므로 부당할 것이 없다. 대세효가 있다는 이유로 가처분에 공동소송참가한 자가 본안에서 대세효가 없다는 이유로 공동소송참가를 하지 못하고 부적법각하당한 경우 별도의 본안소송을 제기할 수 있다.

5. 공동소송참가는 허용되는지 여부

가. 부정설의 논거

이 사건 가처분에 대세효가 인정된다고 하여도, 그 가처분신청은 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우로서 제3자는 공동소송참가를 할 수 있다고 해석하는 것은 곤란하다. 위 가처분의 대세효와 공동소송참가의 요건인 판결의 합일확정과는 별개의 개념이기 때문이다. 가처분결정이 기각된 경우에는 대세적 효력이 없고, 제3자는 직무집행정지 및 직무대행자선임신청을 할 수 있으므로, 결국 참가하려는 소송의 결과와 관계없이 합일확정을 인정하여야 할 법리나 필요성을 찾기 어렵다. 또 가처분 인용결정에 대하여 이의 신청을 할 수 있는 사람은 보전처분의 채무자와 그 일반승계인이고, 특정승계인은 참가승계의 절차를 거쳐야 하므로, 이러한 이의신청의 공동소송참가라는 것은 채권자나 채무자 어느 쪽도 생각하기 어렵다.

나. 검토 (부정설에 대한 반론)

① 공동소송참가는 소송의 목적이 당사자의 일방과 제3자에 대하여 합일적으로만 확정될 경우에 그 제3자가 공동소송인으로 참가하는 것이다. 여기서 합일적으로 확정될 경우라고 하는 것은 어떠한 법률관계에 있어 공동소송인 사이에 서로 다른 결론을 내는 것이 허용되지 않는 것을 말하는 것으로 보인다.
이처럼 ‘합일적으로 확정되어야 할 경우’의 전형적인 것으로 학설은 유사필요적 공동소송을 들고 있다. 여기서 유사필요적 공동소송이란 반드시 이해관계인 전원이 당사자가 되어야 하는 것은 아니고, 각 개개인이 따로 소송을 제기할 수 있지만, 소송법상 1인에 대한 판결의 효력이 다른 제3자에게 확장될 관계에 있는 경우에 인정되는 공동소송의 형태이다. 이와 같은 경우에 합일확정이 필요한 것은 각 공동소송인 사이에서 승패가 구구하게 되면 각 당사자가 받은 판결의 효력과 다른 당사자가 받은 판결의 효력이 서로 모순저촉되어 수습할 수 없는 결과가 되기 때문이다.

② 그러면 제3자가 다른 당사자의 판결로 인하여 그 효력을 수용하여야 하는 경우는 어떠한 경우인가?
원칙적으로 판결의 효력, 즉 기판력은 당사자 사이에만 미치는 것이 원칙이고, 예외적으로 변론종결 후의 승계인 등에 대하여 한정적으로 미칠 뿐이다.
그런데 법률은 일정한 경우 어느 한 당사자가 받은 판결의 효력이 다른 제3자에게 미치는 것을 허용하고 있다. 그러나 이는 고유의 기판력은 아니므로 강학상 대세효라고 설명되고 있는 것으로 보인다. 그와 같은 대세효가 인정되는 경우로 이혼판결 등 신분관계소송, 주주총회결의취소소송 등 회사관계소송에서의 판결을 들 수 있다. 그리고 명문의 규정은 없지만 학설은 이 사건과 같은 직무집행정지 및 직무대행자선임 사건에 있어서의 대세효를 인정하고 있다.
그런데 그러한 대세효 가운데 신분관계소송에서는 청구기각이든, 청구인용이든 모든 경우에 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것으로 하고 있으나, 회사관계소송의 판결은 청구인용의 경우에만 그 효력이 제3자에게 미치고, 청구기각의 경우에는 제3자에게 효력이 미치지 않는 것으로 하고 있다(상법 제190조).

③ 그러면 그와 같이 청구인용의 경우에만 대세효가 인정되는 경우에 있어서도 공동소송참가가 허용될 것인가?
이에 대하여 학설은 예외 없이 모두 이를 인정하고 있다. 물론 승소의 경우에만 대세효가 있다면 일방 당사자가 패소판결을 받더라도 다른 당사자는 다시 소를 제기할 수 있기 때문에 굳이 하나의 소송에서 합일적으로 확정되어야 할 필요는 없다고 할 수 있다. 그러나 학설에서 그와 같이 편면적으로만 대세효가 인정되는 경우에도 공동소송참가를 허용하는 것은, 적어도 승소판결에 대하여는 대세효가 인정되고, 공동소송참가를 할 당시에는 승소여부를 알 수 없을 뿐 아니라 소송목적이 동일하므로 소송의 지연 등 절차상 문제도 없기 때문에 굳이 다른 당사자가 공동소송참가를 하려고 하는 것을 배제할 필요가 없기 때문으로 보인다. 만약 그와 같이 편면적 대세효가 있는 경우에는 이를 공동소송참가에서 배제한다면 위와 같이 전면적으로 대세효가 인정되는 경우라고는 신분관계소송 정도 밖에 없어 공동소송참가가 허용되는 경우라고는 거의 예상하기 어렵고, 따라서 공동소송참가에 관한 민소법 제76조는 사문화될 것이 거의 틀림없을 것이다. 따라서 위와 같은 근거에서 편면적으로 대세효가 있는 경우라도 공동소송참가는 허용되어야 할 것으로 생각한다.

④ 이 사건 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 사건은 비록 신청사건이기는 하나 피신청인이 반드시 있어야 하는 사건이고, 그 인용결정이나 판결에 편면적으로나마 대세효를 인정할 수 있다면 공동소송참가를 허용할 수 있다고 할 것이다. 물론 누구를 직무대행자로 선임할 것이냐는 법원의 재량사항이라고 하더라도 그와 같은 직무대행자의 선임을 함에 있어서 신청인의 의사나 자료가 크게 영향을 미치는 소송현실에 비추어 공동소송참가를 하려는 자로서는 자기의 입장에 부합하는 직무대행자를 선임하기 위하여도 공동소송참가를 할 실익이 있다고 할 것이다.

⑤ 결론적으로 이 사건에서도 공동소송참가를 허용할 수 있고, 종전 소송 당사자가 패소판결을 받더라도 참가인이 다시 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 그 참가를 배제할 필요는 없다고 생각된다. 그리고 그와 같이 참가를 허용하더라도 소송경제에 도움이 되고, 소송자료가 풍부하게 되어 좀 더 나은 결론을 내릴 수 있는 장점을 있을지언정 그것이 정의 관념에 반한다고 볼 수도 없어 보인다.

V. 맺는 말

대상판결은 본안사건과 가처분사건에서 그 결론을 같이 하였으나, 그 판시내용은 다르다. 본안사건에서는 이사회결의무효확인의 소의 승소판결의 효력에 대세효가 없다고 판단한 반면, 가처분이의사건에서는 민법상의 법인이나 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분에 대하여 대세효가 있음을 처음으로 판시하였다는 점에서 중요한 선례적 가치가 있다고 할 것이다. 다만 한가지 아쉬운 것은 위 가처분에 대세효가 있는 경우 공동소송참가가 허용되는지 여부에 관한 판단까지 나아가지 아니한 채 참가인에게 당사자적격이 없다는 이유로 참가신청을 부적법하다고 판시함으로써 이점에 대한 대법원의 입장을 명백히 밝히지 않았다. 이점까지 밝히는 판례가 곧 나오기를 기대한다.