[민사법] 사해행위 취소와 가액배상 - 윤경변호사 논문

[논문-사법연구원 교수 윤 경]

사해행위 취소와 가액배상

 

 

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Ⅰ 채권자취소권의 행사방법

1. 채권자취소권

가. 의 의

채권자취소권은 채권의 보전을 위하여 일반채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되거나 산일되는 경우 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도이다.

채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 일반채권자의 공동담보가 되는 채무자의 총 재산을 감소하게 하는 법률행위를 한 경우 그 감소행위의 효력을 부인하여 채무자의 재산을 원상으로 회복함으로써 채권의 공동담보를 유지․보전하게 하기 위하여 채권자에게 부여된 권리를 말하는 것으로서, 우리 민법은 제406조 제1항에서 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다”고 규정하고 있다.

 

나. 법적 성질

⑴ 학설의 대립

⓵ 형성권설 : 채권자취소권의 본질을 일반 법률행위의 취소권과 마찬가지로 채무자와 수익자 사이에서 이루어진 사해행위를 취소하여 그 효력을 소급적․절대적으로 무효화시키는 형성권으로 본다.

⓶청구권설 : 채무자의 책임재산으로부터 일탈한 재산의 반환을 구하는 것을 채권자취소권의 본질로 본다.

⓷ 절충설 : 채권자취소권의 본질을 사해행위의 취소(형성의 소)와 재산의 반환청구(이행의 소)가 합쳐진 것으로 본다. 다만 절충설 안에서도 ㉠취소에 절대적인 효력을 인정하여 사해행위의 쌍방 당사자를 피고로 하여야 한다는 절대적 무효설, ㉡사해행위의 취소는 재산반환의 상대방인 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 상대적으로 효력이 있을 뿐 그 밖의 자에게는 영향이 없다는 상대적 무효설, ㉢사해행위의 취소는 재산 반환 청구의 전제에 불과하여 채권자가 소송에서 취소를 주장하는 것으로 충분하고 판결의 주문에서 취소를 명할 필요는 없다는 채권적 상대무효설이 있다.

⓸ 책임설 : 책임설에서는 사해행위를 취소할 것도, 일탈된 재산을 채무자에게 반환할 것도 없이 수익자 또는 전득자 앞으로 된 소유명의를 그대로 둔 채 채권자가 강제집행할 수 있는 것으로 이해한다. 사해행위의 취소는 채무자와 수익자 또는 전득자 사이의 법률행위의 효력 그 자체에는 영향을 미치지 아니하고 단지 채권자의 권리실행에 필요한 한도 내에서 재산의 반환을 구할 수 있는 채권관계를 발생시키는 것이고, 그 반환은 현실적인 반환을 의미하는 것이 아니라 채권자가 그 재산에 대하여 강제집행 하는 것을 受忍하는 것을 뜻할 뿐이므로, 채권자취소의 訴는 실질적으로는 강제집행인용의 소가 되고, 피고는 수익자 또는 전득자며, 취소의 효과는 상대적 무효가 아니라 책임법적 무효로 본다.

⓹ 소권설 : 채권자취소권을 소권으로 파악하여 사해행위 취소의 결과 상대방은 채무자와의 법률행위의 효력을 채권자에게 대항할 수 없고, 채권자는 취소판결을 채무명의(집행권원)로 하여 상대방이 채무자로부터 취득한 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다는 것이다.

⓺ 신형성권설 : 채권자취소권을 일탈재산을 채무자의 책임재산으로 회복하여 채권자로 하여금 강제집행을 통한 만족을 얻게 하는 것으로 파악하고, 취소에 절대적 효력을 인정하여 채무자와 수익자 모두를 상대방으로 하여야 하고(필요적 공동소송), 판결에서는 사해행위의 취소와 채무자의 채권자에 대한 채무의 이행을 명하여야 하며, 부동산인 경우에는 그 취소판결의 결과 수익자 명의의 등기말소에 의하여 채무자 명의로 회복시킨 후 강제집행을 할 수 있고, 가액배상은 불법행위에 기한 손해배상의 일종이라고 보는 견해이다.

⑵ 통설․판례

판례와 통설은 절충설 중 상대적 무효설을 취하고 있는 바, 그 요지는 ①사해행위 취소의 효과는 목적물의 반환에 필요한 범위 내에서 그 상대방에 대한 관계에서만 상대적인 효력이 있을 뿐이므로, 수익자 또는 전득자만이 피고로 되고 채무자는 피고로 될 수 없다(당사자 적격의 한정), ②원칙적으로 재산반환과 함께 사해행위의 취소를 함께 청구하여야 한다(형성소송과 이행소송의 병합), ③전득자가 있는 경우에 수익자와 전득자 중 누구를 상대방으로 하여 채권자취소권을 행사할 것인가는 채권자의 자유로운 선택에 달려 있다(상대방 선택의 자유)는 것이다. 대법원판례도, ① 채권자는 사해행위의 취소와 동시에 원상회복을 청구할 수 있고, ② 사해행위의 취소판결의 효력은 채권자와 피고인 수익자나 전득자 사이에서만 상대적으로 효력이 있으므로, 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 그 효력이 미치지 아니하고, 수익자만을 상대로 한 사해행위취소판결의 효력은 전득자에게는 미치지 아니하며, ③ 채무자는 사해행위취소소송의 피고적격이 없다고 판시하고 있다.

 

2. 채권자취소권의 행사

가. 개 요

채권자취소권은 사해행위의 취소 및 원상회복을 법원에 청구하여 행사한다(민법 제406조 제1항). 채권자취소권은 채권자의 공동담보의 보전을 위하여 채권자에게 인정된 고유의 권리이므로「채권자가 자신의 이름으로 행사」하는 것이고, 채무자의 대리인 자격으로 행사하는 것이 아니다. 채권자대위에 의해 채권자의 채권자가 대위행사하는 것도 가능하다 할 것이다.「재판상 행사」한다는 것은 본소 또는 반소와 같이 일반적 의미의 소를 제기하는 것을 의미하고, 소송과정에서 공격․방어방법으로 주장하는 것은 허용되지 아니한다.

⑴ 피보전채권

피보전채권은 채권자취소권을 행사하는 채권자의 채무자에 대한 채권을 말한다. 피보전채권이 인정되지 아니하는 경우 當事자적격의 문제로 보아 소를 각하할 것이 아니고, 청구기각을 하여야 한다.

피보전채권은 금전채권이거나 금전 이외의 불특정물의 급부를 목적으로 하는 채권(종류채권)일 것이 원칙이므로, 소유권이전등기청구권 등 특정물의 급부를 목적으로 하는 특정물채권은 제외된다. 특정물채권도 그 채무의 불이행으로 손해배상채권으로 변할 수 있는 것이면 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있지만, 채권자가 매도인의 이중양도로 인하여 취득한 매도인에 대한 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위 취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.

피보전채권이 기한부 또는 정지조건부채권이고, 사해행위 당시 기한이나 조건이 도래하거나 달성되지 아니하였어도 채권자취소권을 행사할 수 있고, 담보부 채권의 경우 채권자의 채권에 보증인, 련대채무자 등 인적담보가 붙어 있더라도 그것과는 관계없이 채권자취소권을 행사할 수 있다. 물적담보가 수반된 채권의 경우 채무자가 제공한 것으로서 우선변제권이 있는 것이라면 일반채권의 책임재산 보전을 위한 채권자취소권의 행사에 있어서는 그 피담보채권액을 공제하는 것이 타당하고, 물적담보가 제3자인 물상보증인이 제공한 것이라면 채무자가 아닌 제3의 물상보증인에 의해 제공된 담보권의 피담보채권액은 채권자의 피보전채권액에서 공제할 것이 아니다.

채권자취소권의 피보전채권은 사해행위 이전에 성립되어 있어야 한다. 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 사해행위 이후에 채권이 양도되어 대항요건을 사해행위 이후에 갖추었더라도 무방하다. 다만, 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 蓋然性이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우(①기초적 법률관계, ②채권성립의 고도의 개연성, ③채권의 실제 발생)에는 예외이다. 피보전채권액은 원칙적으로 사해행위 당시의 채권에 한하고, 그 이후에 생긴 채권은 이에 포함되지 않지만, 지연손해금 및 법정이자는 원본채권의 당연한 확장으로서 채권성립일부터 사실심 변론종결일까지 발생한 것도 피보전채권액에 포함될 것이다.

⑵ 취소의 대상

취소의 대상은 채무자의 법률행위고, 상대방이 전득자라고 하더라도 수익자와 전득자 사이의 법률행위를 취소하는 것은 아니다. 채권자취소권의 목적인 채무자의 법률행위는 원칙적으로서 유효한 것이어야 하나, 판례는 통정허위표시도 채권자취소권의 대상이 된다고 일관하여 판시하고 있다.

혼인․이혼․상속의 승인이나 포기 등 직접 재산권 자체를 목적으로 하지 않는 가족법상의 행위, 일신전속권이나 압류가 금지된 재산권에 관한 채무자의 법률행위, 소송행위 등은 채권자취소권의 대상이 되지 아니한다.

 

나. 소송의 형태

판례 및 통설이 취하는 상대적 무효설에 의하면 형성소송과 이행소송의 결합형태가 된다. 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기하여야 되고, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없으므로, 채무자를 상대로 한 취소청구는 부적법하다.

채권자인 원고는 수익자와 전득자 모두를 피고로 하거나, 그들 중 어느 한 당사자만을 상대로 사해행위 취소의 訴를 제기할 수 있다고 할 것이다.

 

다. 취소청구와 원상회복청구의 분리행사의 가부

사해행위의 취소만으로 그 일탈된 책임재산의 반환이라는 목적을 달성할 수 있는 경우, 예컨대 채무면제와 같은 단독행위의 경우, 부동산매매계약만 체결되고 그 이전등기가 마쳐지지 않은 경우 다른 채무자의 채무를 인수하거나 보증한 경우 등에는 사해행위의 취소만을 구할 수 있고 그것으로 족하다 할 것이다.

사해행위의 취소와 원상회복을 동시에 청구하여야 할 경우 취소청구만을 분리하여 할 수 있다. 대법원 판례와 하급심 판결도 같은 취지로 판시하고 있다. 이 경우 사해행위의 취소판결 확정 후 그 사해행위로 인하여 일탈된 재산의 원상회복청구에는 민법 406조 제2항의 제척기간은 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

반대로 채권자가 사해행위의 취소를 구하지 않고 원상회복만을 구하는 경우 원상회복의 전제가 되는 사해행위의 취소가 없는 이상 원상회복청구권은 인정되지 아니하므로, 청구의 이유가 없다는 사유로 기각하여야 한다.

 

Ⅱ 채권자취소권행사의 범위

1. 일반원칙

채권자취소권의 행사범위를 정하기 위해서는 기본적으로 세 가지 기준액이 고려될 수 있다. 즉, ①사해행위 당시의 목적물의 가액, ②변론종결시의 목적물의 가액, ③취소권을 행사하는 채권자의 채권액이 바로 그것이다.

사해행위의 취소는 거래의 안전에 미치는 영향이 크므로, 취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요한 범위 내로 제한되어야 한다. 따라서 사해행위의 일부만을 취소하더라도 책임재산의 회복에 의한 채권보전의 목적을 달성할 수 있는 때에는 채권자는 자기의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다.

취소채권자의 채권액은 기준시에 관하여는「사실심 변론종결시」라는 견해가 있으나, 「사해행위 당시」로 보아야 한다.

 

2. 행사의 범위

가. 사해행위시의 목적물의 가액

사해행위시의 목적물의 가액은 사해행위의 성립 여부를 판단하는데 필요하다. 즉, 사해행위 당시 목적물의 가액에서 담보물권의 피담보채무를 공제한 나머지만이 사해행위가 된다는 것이므로, 그 피담보채무액과 목적물의 가액을 비교하여 사해행위 여부를 판단하여야 한다. 이때 피담보채무액이 채권최고액인지 사해행위 당시의 실제의 피담보채권인지 의문이 있을 수 있으나, 담보권자의 우선권은 그 채권최고액의 범위 내에서 담보되는 것이니 만큼 취소채권자가 실제의 피담보채무를 적극적으로 주장․입증하지 않는 한 채권최고액을 기준으로 판단하여도 무방하다.

 

나. 채권자의 채권액 이상의 취소를 허용하는 경우

⑴ 목적물이 불가분인 경우

채권자취소의 범위는 취소채권자의 피보전채권의 범위에 한정되는 것이 원칙이나, 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지 취소를 명할 수 있다고 할 것이다. 판례는 목적물의 가분, 불가분을 단순히 물리적인 면에서 뿐만 아니라 사회경제적 단일성의 유무 또는 거래의 안전까지도 고려하여, ①대지의 가격만으로도 채권자의 채권액보다 다액이라 하여 대지와 건물을 일방적으로 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 그 가격과 효용을 현저히 감소시킨다는 이유로 대지와 지상건물 전부에 대한 매매계약의 취소와 그 등기의 말소를 구하고 있고, ②자동차운수사업면허권과 부대시설 전부 및 그에 따른 차량 일체에 대한 양도계약이 사해행위에 해당하는 경우 그 양도한 차량 전체가 다른 부대시설과 함께 하나의 노선면허권의 대상을 되어 분할취소하게 되면 경제적 실정에 적합하지 않기 때문에 채권총액을 넘는 부분까지 취소할 수 있다고 한다.

⑵ 다른 채권자의 배당요구가 있을 것이 명백한 경우

다른 채권자가 있고 그 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우에는 그 채권자의 채권액도 합산하여 취소의 범위를 정하게 된다. 일반적으로 다른 채권자가 있을 경우 그가 배당을 요구하리라는 사실은 추인할 수 있을 것이기 때문에, 他채권자가 배당요구하지 않을 것이라는 특별한 사정은 피고 쪽에서 주장․입증하여야 할 것이다. 당해 채권자취소의 소에서의 피고가 채무자(사해행위자)에 대한 채권자이기도 한 경우 그 피고도 여기에서 말하는 ‘다른 채권자’에 포함된다.

⑶ 목적물이 복수인 경우

사해행위의 목적물이 복수인 경우에도 채권보전에 필요한 한도 내에서만 취소권을 행사할 수 있을 뿐이다. 따라서, 여러 필지의 토지를 매각한 행위가 사해행위에 해당하는 경우 그 매매계약 전부를 취소하지 않더라도 채권자의 채권을 보전하는 데 지장이 없다면 그 채권액의 범위 내의 토지를 특정하여 그에 관한 매매계약만을 취소하지 않으면 안된다.

 

Ⅲ 원상회복의 방법

1. 상대적무효와 원상회복

판례․통설이 취하는 절충설상의 상대적 취소란 채권자와 반환청구의 상대방이 된 수익자 또는 전득자와의 관계에서 취소한다는 뜻이고, 그것은 결국 채무자의 일반재산과의 관계에서 취소한다는 것, 즉 부인하여 효력이 없다는 것이다.

구체적으로는 ①취소의 효과인 재산회복 또는 이에 대신한 배상청구의 권리는 채무자에게 귀속하는 것이 아니라 채권자에게 직접 귀속하는 것이 되고, ②전득자를 상대방으로 하는 경우에도 취소되는 것은 채무자의 사해행위고 수익자와 전득자 사이의 행위는 아니다. ③따라서, 이 경우에도 수익자와 전득자 사이의 전득행위는 영향이 없다(상대적 무효).

 

2. 원물반환 (원칙)

사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 한다. 원물반환이 가능한 경우에는 가액배상은 허용되지 아니한다.

원상회복으로서 원물반환의 효과는, 채권자취소권의 행사로 수익자로부터 회복된 재산은 채무자의 일반재산으로서 총채권자를 위하여 공동담보가 되는 것에 불과하고 취소채권자가 그것으로부터 우선변제를 받는 것은 아니다. 취소채권자가 회복된 재산으로부터 자기 채권의 변제를 받기 위하여는 채무명의에 기하여 그 재산에 대한 강제집행의 절차를 밟아야 하고, 수익자가 채무자에 대하여 채권이 있다면 이때 채무명의를 가지고 배당에 가입할 수 있을 뿐이며, 다른 채권자들도 이중경매의 신청, 배당요구 등에 의하여 절차에 참가하여 평등배당을 받을 기회가 부여된다. 또 사해행위 취소의 효과는 총채권자의 이익을 위하여 발생되므로 취소소송에 소요된 비용은 공익비용으로서 우선변제된다.

수익자 또는 전득자의 원상회복의무는 사해행위에 의하여 채무자의 재산을 일탈시킨 데에 기인하는 것이므로 그 재산을 타에 양도하였다 하여 면제될 수 있는 것이 아니고, 그 이익이 현존하는지의 여부를 불문한다.

 

3. 가액배상 (例外)

가. 가액배상의 의의

민법 제406조는 원상회복을 청구할 수 있다고만 규정하고 있고, 이는 일반적으로 다음과 같이 해석된다. 즉, 위 원상회복은 사해행위 이전의 상태의 복원을 의미하고, 그 방법은 채무자의 책임재산의 보전이라는 채권자취소권의 취지에 비추어 볼 때 사해행위로 일탈한 채무자의 재산 그 자체의 환원, 즉 원물반환이고, 그것이 불가능한 예외적인 경우, 예컨대, 목적물이 멸실되었거나, 금전과 같이 수익자 또는 전득자의 일반재산에 혼입되어 특정성을 상실 하거나, 수익자가 선의의 전득자에게 양도해버린 경우와 같이 사실상 또는 법률상 불가능한 경우, 이 제도가 책임재산의 보전에 이바지하고자 하는 취지상 그 가액배상도 원상회복의 한 방법이 된다.

 

나. 가액배상의 법적 성질

위 가액배상의 법적 근거에 대하여는 ①부당이득에 의한 악의의 수익자의 반환의무에 준하는 것이라는 견해(준부당이득설), ②점유자의 회수자에 대한 손해배상채무에 준한다는 견해(민법 제204조설), ③ 대상청구의 일종이라는 견해(대상청구권설), ④법률에 의하여 원상회복의무의 일종으로 상대방에게 인정된 것이라는 견해 등이 있다.

채권자취소권의 인정근거를 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이라는 데에서 구하는 이상, 가액배상청구권 역시 법률에 의하여 원상회복의무의 일종으로 상대방인 채권자에게 인정된 권리라 할 것이다. 판례도 이런 입장을 취하고 있다.

 

다. 가액배상에 의할 것인지 여부의 결정 기준

목적물이 멸실하거나 상대방의 일반재산에 혼입되어 특정성을 상실한 경우, 수익자가 목적물을 선의의 전득자에게 양도하여 버린 경우 등이 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하여 가액배상에 의하여야 하는 대표적인 경우로 꼽히고 있다. 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

 

라. 반환가액 산정의 基準시점

가액배상은 원물반환에 갈음하는 것이고 원물반환의무의 존부는 사해행위취소의 효과가 생겨서 수익자가 재산반환의 의무를 부담하는 때인「채권자취소소송의 사실심변론종결시」를 기준으로 하여 판단되는 것이므로 가액산정 역시 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다. 대법원판례도「사실심 변론종결시」를 가액산정의 기준시점으로 삼아야 한다고 판시하고 있다.

 

마. 지연손해금

⑴ 견해의 대립

반환하여야 할 가액에 대하여 지연손해금을 가산하여야 한다는 점에 관하여는 이론이 없으나, 그 기산점 및 적용이율에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다.

⓵ 1설 : 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 25%라는 견해.

⓶ 2설 : 소장부본 송달일 다음날부터 판결선고일까지는 연 5%, 그 익일부터 완제일까지는 연 25%라는 견해.

⓷ 3설 : 판결선고일 다음날부터 완제일까지 연 25%라는 견해.

⓸ 4설 : 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연 25%라는 견해로서 사해행위 취소의 효과가 발생하여 수익자가 원상회복의무를 부담하게 되는 것은 사해행위 취소소송의 인용판결이 확정되는 때이므로, 사해행위의 취소와 원상회복을 동시에 명하는 판결이 확정되기 전에는 지체책임을 물을 수 없다고 한다.

⓹ 5설 : 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%라는 견해로서 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 지연손해금율은 금전채무불이행의 경우에 적용되는 것인데(법 제3조 제1항), 가액배상의무는 사해행위취소가 되기 전에 이미 성립하고 있던 채무라고는 볼 수 없으므로, 이를 적용할 수 없다고 한다.

⓺ 6설 : 사실심의 변론종결시부터 법정이자라는 견해로서 지연손해금의 기산점은 가액배상에 있어서는 그 반환의무가 확정되는 사실심변론종결시, 그 밖의 경우에는 상대방이 실제로 금전을 지급받은 때로 보아야 할 것이고, 이율은 기본행위의 성질에 따라 민사법정이율 또는 상사법정이율이 적용되어야 할 것이라고 한다.

⓻ 7설 : 사실심의 변론종결시부터 판결 확정일까지는 법정이자, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%라는 견해로서 법률행위가 취소되는 경우 그 법률행위는 처음부터 무효이므로 법률행위를 한 한 당사자는 그 행위를 통하여 이전 받은 재산을 상대방에게 반환하여야 하고, 만약 이전받은 재산이 금전이라면 부당이득의 법리에 따라 취소권자인 상대방으로부터 법률행위에 대한 취소의 통지를 받은 날, 즉 법률상 원인이 없음을 안 날부터 계산한 법정리자를 아울러 반환하여야 한다는 원칙을 적용하여 사해행위취소소송의 판결이 확정되기 전에는 그 소송의 피고인 수익자 또는 취득자에게 금전지급의무가 발생하지 아니하므로 그 금전에 대한 지연손해금이 발생하지 않으나 사실심의 변론종결시부터 법정이자가 발생한다고 하고, 결국 가액배상의 경우는 사실심의 변론종결시부터 判決의 확정일까지는 법정이자, 판결확정일 다음날부터 연 25%의 지연손해금의 지급을 명할 수 있다고 한다.

⓼ 8설 : 지연손해금의 청구를 장래의 이행을 구하는 청구로 보아 미리 청구할 필요가 없으므로, 사후 별소로 구함은 별론으로 하되, 가액배상과 아울러 지연손해금의 지급을 명할 수 없다는 견해 등이 있다.

⑵ 사 견

(가) 지연손해금의 기산점

사해행위취소소송은 기본적으로 사해행위인 법률행위의 취소를 구하는 형성소송과 법률행위가 취소되는 효과로서 그 법률행위를 통하여 이전된 재산권의 회복의무 이행을 구하는 이행소송이 병합된 형태의 소송이라 할 것인데, 법원은 엄밀한 의미에서 법률행위가 취소되지 않은 상태에서는 그 법률행위를 통하여 이전된 재산권의 회복을 명할 수는 없다. 즉, 사해행위취소소송에서 법원이 원고의 청구를 인용하여 채무자의 수익자에 대한 법률행위를 취소하는 판결을 하게 되는 경우, 그 판결이 확정되어야 법률행위에 대한 취소의 효과가 발생하는 것이다. 따라서 가액배상의 의무가 발생하는 시점은 그 전제가 되는 사해행위 취소라는 형성판결의 확정시라고 볼 수밖에 없고 이때부터 지체책임이 발생한다.

(나) 지연손해금의 비율

소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 단서는 장래이행의 소에 해당하는 경우는 본문의 적용을 排除하고 있는데, 사해행위소송에서의 가액배상청구는 장래의 이행을 구하는 것으로서 위 조항 但書의 適用을 받게되므로 그 지연손해금의 비율은 法定利率에 의하여야 한다.

소송촉진등에관한특례법 제3조의 규정을 둔 뜻은 금융기관의 公金利에도 훨씬 미치지 못하는 민사상의 법정이율을 現實化하여 채권자에 대하여는 소송을 제기한 이후부터 만이라도 이행연체에 따른 實損해를 배상받을 수 있도록 하는 한편 채무자에 대하여는 낮은 민사상의 법정이율을 이용하여 악의적으로 채무의 변제를 지체하거나 소송을 지연시키고 상소권을 남용하는 것을 막는 한편 그 법정이율을 대통령령으로 정하도록 위임함으로써 경제여건의 변동에 강력적하게 대처하려는데 있다 할 것이므로 결국 금전채무의 불이행에 관하여 위 법 제3조 제1항의 법정이율은 채권자의 실손해를 배상하는 이율로서의 기능과 惡意的인 채무자에 대한 罰則의 기능을 함께 가진다. 따라서 위 결론이 위 법의 입법취지에도 반하는 것이 아니다.

(다) 가액배상청구를 分離행사할 경우

사해행위소송에서 취소청구와 원상회복청구를 分離행사하는 것이 가능한데, 취소청구를 하여 그 勝訴判決이 確定된 다음 원상회복으로서의 가액배상을 구할 경우에 이는 이행기의 정함이 없는 채권이므로 소장부본의 송달로 이행청구를 한 것이 되어 소장송달 다음날부터 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 25%의 遲延損해金을 구할 수 있다.

이에 대하여 취소청구의 승소판결 확정 후 별도로 원상회복을 청구한 경우에 그 원상회복이 원물반환으로 이루어질지 가액배상으로 이루어질지 알 수 없고, 가액배상액도 얼마인지 확정되지 않은 상태에서 소장부본의 송달로 이행지체에 빠졌다고 보는 것은 부당하다는 비판이 있으나, 가액배상을 구하는 소장이 송달된 이상 그 다음날부터 이행지체에 빠지는 것이고, 원상회복의 방법이나 그 범위에 관하여 상대방이 抗爭함이 상당한지 여부에 따라 법정이율 또는 소송촉진등에관한특례법이 정한 이율을 적용함으로써 解決할 문제이다.

 

바. 가집행선고 여부

사해행위취소소송에서 사해행위취소와 가액배상을 명하는 판결을 선고함에 있어서 민사소송법 제199조 제1항 본문에 따라 가집행을 선고할 수 있는지 의문이 있을 수 있으나, ㉠이행판결 부분(가액배상 부분)에 대하여 가집행을 선고하였는데 위 판결이 후일 확정되기 전에 실효되면 제3자와 사이에 복잡한 법률관계를 낳게 할 염려가 있으므로 이러한 경우 '가집행 선고를 붙이지 않을 상당한 이유'에 해당할 뿐만 아니라, ㉡사해행위 취소소송과 병합된 가액배상 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가액배상의 이행의무는 위 사해행위취소判決이 확정된 때에 비로소 발생하는 것이고 위 판결을 선고할 당시에는 사해행위취소判決이 확정되지 아니한 상태이므로 성질상 가집행을 붙이는 것이 불가능하다. 그러나 이미 사해행위를 취소하는 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 다음 가액배상을 구하는 청구를 하는 경우는 이는 이행소송에 불과하므로 당연히 가집행을 선고할 수 있다.

다만 회사정리법 제82조 소정의 부인의 소와 병합하여 금전의 지급을 구하는 경우 금전지급을 명하는 부분에 대한 가집행은 허용된다.

 

Ⅳ 원상회복(또는 가액배상)의 구체적인 방법

1. 사해행위로 소유권이전등기가 마쳐진 경우

가. 사해행위 이전에 목적물에 저당권 등 제한물권의 설정등기가 마쳐져 있지 않았던 경우

⑴ 전득자가 없는 경우

사해행위의 취소에 따른 원상회복은 그 목적물을 사해행위가 있기 전과 동등한 조건에서 채권자의 강제집행에 복종할 수 있는 상태로 환원시키는 것을 의미한다고 할 것이므로, 사해행위의 목적물이 부동산인 경우의 원상회복은 그 사해행위에 의하여 수익자에게 소유권이전등기가 마쳐진 것이라면 그 등기명의를 채무자 앞으로 환원시키는 방법에 의하여야 할 것이다. 환원방법은 말소등기의 방법에 의하는 것이 원칙이나, 수익자 또는 전득자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행하도록 명할 수도 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).

⑵ 전득자가 있는 경우

수익자와 전득자가 모두 악의인 경우에 그들을 공동피告로 하거나, 전득자만을 피고로 하여 사해행위의 취소와 이전등기 등의 말소를 구할 수 있다.

그러나 수익자만을 상대로 이전등기의 말소를 구할 경우는 가액배상만이 가능하다. 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결도 ‘수익자로부터 위 부동산을 이전받은 전득자가 있는 경우 수익자만을 상대로 사해행위취소를 구한다면, 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부와 관계없이 수익자가 전득자로부터 소유권을 회복하여 다시 채권자에게 이전해 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 수익자에 대하여 가액배상을 명할 수밖에 없다’고 판시하고 있다. 채권자가 원물반환을 구하기 위하여는 수익자와 전득자 모두를 상대방으로 제소하여 그 소송에서 그들의 악의를 입증하여 각 등기의 말소를 구하여야 할 것이고, 수익자만을 상대로 한 소송에서 전득자의 악의를 미리 추정하여 수익자에 대하여 그 이전등기의 말소를 구할 것은 아니다.

⑶ 목적물이 불가분일 때 피보전채권액이 목적물 가액에 비해 작은 경우

현물반환에 의한 취소채권자의 이익보다 수익자의 손실이 더 클 경우, 즉 목적물이 불가분일 때 피보전채권액이 목적물 가액에 비해 작은 경우에 대하여는 ①전부취소 및 원물반환을 명하여야 한다는 견해와 ②일부취소 및 가액배상을 명하여야 한다는 견해가 그것이다.

판례는 전부취소설의 입장에 서 있고, 나아가 목적물의 가분, 불가분을 단순히 물리적인 면에서 뿐만 아니라 사회경제적 단일성의 유무 또는 거래의 안전까지도 고려하여, 대지와 지상건물이 사해행위의 목적일 경우, 자동차운수사업면허권과 부대시설 전부 및 그에 따른 차량 일체가 사해행위의 목적일 경우 전부취소를 명하였다.

⑷ 수익자가 목적물에 자본을 투하하여 가치를 높인 경우

수익자가 목적물에 자본을 투하하여 가치를 높인 경우 그 증가된 가치를 따져 그 가치가 상당할 경우 가액배상이 적용될 여지가 있다.

 

나. 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전되었고 그 등기가 사해행위 취소소송의 변론종결 당시까지 존속하고 있는 경우

이때에는 사해행위 이전에도 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액만이 일반 채권자를 위한 책임재산에 공하여진 상태였다고 할 것이기 때문에, 그 잔액부분에 대하여만 사해행위가 성립하고 취소도 그 부분에 한정되어야 할 것인데, 그 저당권이 사해행위취소소송의 변론종결시까지 말소되지 않고 있는 경우에는 소유권 이전행위 전체를 취소하고 그 등기 자체를 말소하는 원상회복 방법을 취하게 된다. 그 이유는 원상회복 후에도 저당권에는 아무런 영향이 없기 때문에 취소나 원상회복의 실제 범위는 여전히 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액부분에 한정되기 때문이다. 다만, 원물반환이 불가능하거나 곤란한 경우에는 피보전채권액의 범위 내에서 가액 일부를 반환하여야 한다.

⓵ 따라서 전득자가 없는 경우에는 수익자 명의의 이전등기를 말소하는 방법에 의하여, 전득자가 있고 악의인 경우에는 그들 모두 명의의 등기를 말소하는 방법에 의하여, 전득자가 있으나 수익자만을 상대로 한 경우에는 가액배상을 명하는 방법에 의하여 원상회복이 이루어져야 할 것이다.

 

다. 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전되었고 그 등기가 사해행위취소소송의 변론종결 이전에 말소된 경우

⑴ 근저당권자가 수익자인 경우

⓵ 저당권은 혼동으로 소멸한 경우인데, 저당권자에 대한 양도가 상당한 가격에 의한 경우에는 사해행위 자체가 부정될 것이지만 무상 또는 현저히 저렴한 가격으로 양도된 경우에는 사해행위가 성립한다. 이때에는 수익자 명의의 이전등기의 말소나 채무자에로의 이전등기를 명하고 저당권은 부활시켜야 한다는 견해와 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액배상을 구할 수 있다는 견해가 대립하고 있다.

후자가 타당하다. 저당권이 소멸한 채로 그 부동산 자체를 채무자 명의로 회복시키게 되면 취소채권자를 비롯한 채권자들은 당초 책임재산이 아니었던 부분까지 책임재산으로 확보하는 셈이 되어 부당한 이득을 얻게 되고, 수익자나 전득자는 사해행위에 해당하지 아니하는 부분에 대하여도 반환을 강요당하는 결과가 되어 公平에 반하며, 한편 사해행위취소의 소는 채권자와 수익자(전득자) 사이에서만 상대적으로 효력이 있고, 채무자와 수익자, 수익자와 전득자 사이에서는 효력이 없어 수익자(전득자)가 저당권설정자인 채무자에 대하여 저당권의 회복을 구하거나 법원이 이를 명할 수 있다고 보기도 어려우므로 이러한 경우에는 원물반환이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란한 것으로 보아 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액배상을 구할 수 있다고 할 것이다.

⑵ 근저당권자가 수익자 이외의 제3자인 경우

판례는 일관하여 이 경우에는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 채권자의 피보전채권액을 한도로 사해행위를 취소하고 가액배상만을 구할 수 있다고 판시하고 있다. 일본판례도 마찬가지이다.

수 개의 저당권 중 일부만이 말소된 경우에도 마찬가지이고, 이 경우 반환하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여, 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다. 즉 사해행위 당시 1, 2번 저당권이 경료되어 있다가 사해행위 이후에 1번 저당권만이 말소된 경우 사해행위 취소 및 가액배상을 명할 수밖에 없는 것이고, 이 경우 말소되지 아니한 2번 저당권 역시 공동담보의 목적이 아니었으므로 그 피담보채권액을 공제하여야 한다.

공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산의 전부 또는 일부를 양도한 행위가 사해행위이고 그 저당권이 사해행위 후에 소멸한 경우에도, 목적 부동산의 가액으로부터 당해 부동산이 부담하여야 할 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 일부 취소하고 그 가액의 반환을 명하여야 하고 일부 부동산 자체의 회복을 명하여서는 아니되며, 목적부동산의 가액에서 공제하여야 할 피담보채무액은 민법 368조의 취지에 비추어 공동저당의 목적이 된 각 부동산의 가액에 비례하여 안분하는 방법으로 산정되어야 할 것이다. 다만 이러한 경우에도 공동저당의 목적으로 된 부동산 중 채무자가 아닌 제3자가 제공한 담보가 있는 경우에는 물상보증인의 부담부분은 영이므로 가격을 산정할 부동산에 포함하여서는 아니 될 것이다.

⑶ 매매와 동시에 그 대금의 일부로 저당채무를 변제하고 저당권설정등기를 말소한 후에 소유권이전등기를 마친 경우 또는 사해행위에 따른 소유권이전등기 후 변제 등의 이유로 저당권이 말소된 경우

매매와 동시에 그 대금의 일부로 저당채무를 변제하고(통상 채무자가 변제한 경우일 것임) 저당권설정등기를 말소한 후에 소유권이전등기를 마친 경우도 사해행위에 따른 소유권이전등기 후 변제 등의 이유로 저당권이 말소된 경우와 동일하게 취급하여야 한다. 수익자 또는 전득자 명의의 등기를 말소하거나 채무자에게로의 이전등기를 명하는 것은 당초부터 채무자의 공동담보를 이루지 아니하던 부분까지 회복시키는 결과로 되어 부당하므로 가액배상에 의하여야 한다.

⑷ 기타 문제점

(가) 저당권의 현실적인 말소 여부

보통의 경우 저당채무가 변제되고 저당권등기의 말소까지 이루어지겠지만, 저당채무가 변제된 이상 저당권등기의 현실적인 말소 여부는 불문한다.

(나) 누구에 의한 변제인지 여부

피담보채무의 변제 또는 저당권의 말소가 누구에 의해 이루어졌는지(채무자가 하였건 수익자 또는 전득자가 하였건)의 여부에 상관없이 가액배상을 하여야 한다. 가액배상이란 일반채권자에게 부당한 이득을 주지 않기 위한 것이기 때문이다.

(다) 저당채무의 변제시點

저당채무의 변제나 저당권의 말소가 사실심변론 종결시까지 있으면 족하다. 따라서 사실심 변론종결시까지는 원물반환을 구하다가 가액배상으로 청구취지를 변경하는 것은 가능하다.

(라) 공제할 금액

사해행위 후 저당권이 말소되어 가액배상을 할 경우 사실심 변론종결시의 목적물 가액에서 공제되어야 하는 것은 그 출연액일 것이다. 이때의 출연액은 ‘원금’을 의미하며, 피담보채권액에 대한 출연일로부터 사실심 변론종결시까지 발생한 利子 상당의 금원까지 공제하여서는 아니된다. 이자까지 공제한다면 채권최고액을 넘어서까지 공제가 될 수 있어 부당하다.

즉 원상회복될 책임재산은 부동산의 가액에서 피담보채권액을 공제한 금액인데, 여기서 말하는 피담보채권액도 사실심변론종결당시를 기준으로 평가하여야 하나 채권최고액을 초과할 수 없고, 이미 피담보채무액을 변제한 경우라면 변제한 금액이 채권최고액이든 채권최고액에 미달하든 변제당시의 출연액만을 공제하면 족하다. 그 이유는 다음과 같다. 수익자가 변제하지 않았다면 피담보채권에 대하여 변론종결시까지의 약정이자 상당의 금원이 채권최고액을 한도로 피담보채권에 편입됨으로써 책임재산의 범위가 줄어들게 되는 것은 틀림이 없지만 수익자가 피담보채권을 변제함으로써 변제한 금원에 대한 약정이자는 더 이상 발생하지 않게 되었다면 그뿐이고 변제하지 않았더라면 약정이자 상당만큼 피담보채권이 증가하였을 것이라는 점까지 고려할 필요가 없다. 따라서 공제되어야 할 피담보채권액은 출연액 상당일 뿐 현실로 출연한 금액에 대한 이자 상당의 금원이 피담보채무의 범위에 포함될 수는 없다.

 

라. 저당권 등 담보물권 이외에 우선변제채권이 있는 경우

⑴ 우선변제권 있는 보증금채권이 있는 경우

저당권 등 제한물권 이외에 일반채권자보다 우선변제권이 인정되는 채권에 해당하는 주택임대차보호법상의 소액보증금채권, 우선변제권을 가지는 임대차보증금반환채권 등이 이미 성립되어 있다가 사해행위 이후 변제 등으로 소멸되었다면 역시 가액배상의 문제로 된다고 할 수밖에 없다. 가액배상의 이론 자체가 일반채권자의 공동담보의 목적이 아닌 부분까지 반환을 시킬 수는 없다는 필요성에서 비롯된 것이기 때문이다. 다만, 위에서 본 저당권과 마찬가지로 위 채권이 존재하다가 사해행위 이후 소멸된 경우에만 가액배상의 문제가 생길 뿐 그것이 소멸된 바 없다면 가액배상의 문제는 생기지 않는다. 그러나 저당권과 위 채권이 동시에 존재하다가 저당권만이 말소된 경우 위 저당권 말소 때문에 가액배상의 문제가 생기는 것이고, 이런 경우에는 위 채권이 소멸된 바 없다고 하더라도 위 채권 또한 공제되어야 한다.

⑵ 대항력만 있는 보증금채권의 경우

주택임대차보호법상 대항력만 갖추었을 뿐 우선변제권을 가지지 못한 임차인의 경우 그 임차인은 일반채권자보다 우선변제를 받을 권한이 없으므로 그 보증금 액수를 공제하여서는 안된다. 다만 낙찰자에게 대항력이 있는 최선순위의 임차인은 실제 경매절차에서 그 보증금만큼의 액수가 감하여진 금액으로 낙찰대금이 결정되는 경우가 대부분이므로 그 보증금 상당의 가치가 실제적으로 공동담보의 목적에서 제외되므로, 이러한 임차인의 보증금은 공제되어야 한다.(이 점은 따로 후술한다)

⑶ 임금채권이나 조세채권의 경우

담보권과 마찬가지로 취급되는 것은 부동산 자체에 대하여 우선권이 인정되는 것에 국한되며, 채무자의 어느 재산에나 우선권을 행사할 수 있는 인적우선(특)권, 즉 임금채권이나 조세채권은 포함되지는 않는다고 본다. 이들 권리까지 고려하면 취소권을 행사하는 채권자에게는 실제 배당될 것이 없다 하더라도, 이러한 우선변제권자들이 그 부동산에 대하여 반드시 우선변제권을 행사한다고 단정할 수 없다. 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전된 후 저당권과 위 우선채권이 동시에 존재하다가 저당권만이 말소된 경우 저당권 말소 때문에 가액배상의 문제가 생기고, 이 경우 목적물의 가액에서 위 우선채권은 공제할 필요가 없다. 채무자에 대한 우선변제권자는 수익자 소유의 부동산에 관하여 우선변제를 주장할 수 없기 때문이다. 다만 위 우선변제권자가 사해행위로 인한 부동산의 이전이 이루어지기 전에 그 부동산에 가압류나 압류를 하였다면 수익자 소유의 부동산에 관하여 우선변제를 주장할 수 있기 때문에 이 경우는 ‘우선변제권있는 임차보증금’과 동일시하여 취급할 수 있을 것이다.

마. 사해행위 이후에 목적물에 저당권 등 제한물권의 설정등기가 이루어진 경우

수익자 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후에 제3자 명의의 저당권설정등기가 경료되어 있고 그 제3자가 선의인 경우 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 명함으로써는 사해행위 취소의 목적을 달성할 수 없으므로, 이 경우에도 그 원상회복의 방법으로 수익자로부터 채무자에게로 직접 소유권이전등기를 명하거나, 가액배상을 명하여야 한다. 이 경우 채권자는 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나, 채권자 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것이 허용된다. (이 점에 대하여는 後述함).

 

2. 사해행위로 저당권설정등기가 마쳐진 경우

⓵ 저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 할 것이다.

⓶ 다만, 저당권설정등기가 사해행위 취소소송의 변론종결 이전에 경락으로 인하여 말소되고, 수익자가 위 저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.

 

3. 목적물이 동산이나 금전인 경우

채무자의 목적물에 대한 점유의 회복이 전제되어야 하므로, 채권자는 목적물을 소유․점유하고 있는 수익자나 전득자를 상대방으로 하여 인도나 지급청구를 하고, 목적물이 멸실되었거나 전득자가 선의인 경우에는 가액배상을 구하여야 할 것이다. 원물반환의 방법으로 채권자가 직접 자기에게 인도 또는 지급하여 줄 것을 청구할 수 있다.

 

4. 목적물이 채권인 경우

가. 채무면제․상계 등의 경우

사해행위의 내용이 채무면제와 같이 재산의 급여가 수반되지 않는 단독행위인 경우에는, 수익자를 상대방으로 하여 사해행위의 취소를 구함으로써 족하고 별도로 반환청구를 할 여지가 없으며, 그 취소에 의하여 수익자의 채무가 채권자에 대한 관계에서 부활한다고 한다.

 

나. 채권양도의 경우

① 사해행위 취소소송의 변론종결 전에 양도채권의 추심이 완료된 경우에는 채권자는 수익자에 대하여 가액배상으로서 수령한 금전의 지급을 청구할 수밖에 없다.

② 사해행위취소소송의 변론종결시까지 양도채권의 추심이 완료되지 않은 경우에는 양수인에 대하여 그 채권양도가 취소되었다는 내용의 통지를 제3채무자에게 할 것을 청구할 수 있다.

 

5. 그밖의 문제점

가. 사해행위취소소송의 경합

⑴ 일반론

채권자가 다수 있는 경우 각 채권자는 자기의 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 일탈재산의 반환을 구할 수 있으므로, 각 채권자가 동시 또는 이시에 별소를 제기한 경우, 이들 소송은 채권자대위소송과는 달리 중복제소에 해당한다고 할 수 없고 채권자별로 소송물도 별개라고 할 것이다.

다만, 채권자취소의 효과는 모든 채권자를 위하여 그 효력이 있으므로(민법 제407조), 어느 일방 채권자가 먼저 수익자를 상대로 사해행위 취소의 소를 제기하여 취소판결을 받아 확정되고 그에 따라 재산이나 가액의 회복을 마친 뒤라면, 다른 채권자는 그와 중첩되는 범위에서 채권자취소의 소는 이익이 없으므로 각하되어야 한다.

어떤 채권자가 취소승소확정판결을 받아 재산이나 가액의 회복을 마쳤음에도 불구하고 아직 동일한 법률행위에 대하여 다른 채권자가 취소소송을 제기한 경우 그 소를 却下하여야 하는 이유는 다음과 같다. 민법 제407조의 의미는 일반적으로 채권자취소권이 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도라는 것을 선언함과 동시에 취소의 효과로서 재산을 반환받더라도 취소채권자가 다른 채권자에 비하여 우선권을 취득하는 것은 아니라는 것을 선언하는 것일 뿐이며, 사해행위취소소송은 형성소송으로서 상대적 효력만을 갖는다는 점에 비추어 볼 때 사해행위로 된 법률행위에 대한 취소의 효력은 기왕의 승소확정채권자와 수익자 사이에서만 미치는 것이므로, 남아 있는 사해행위소송의 채권자와 수익자 사이에서도 그 사해행위로 된 법률행위가 취소되었다고 볼 수는 없다고 생각되고, 따라서 기판력이나 중복소송에 따른 것이 아니라 소의 이익을 흠결한 것으로서 소를 각하하는 것이 타당하다. 그 결과 어떤 채권자가 제기한 소송에 다른 채권자가 공동소송참가를 하는 것은 불가능하다고 생각한다. 공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용되기 때문이다.

반면 취소채권자의 취소범위는 취소채권자의 피보전채권액에 의하여서도 제한되는 이유로 인하여 전체가 사해행위에 해당하는 법률행위에 대하여 어떤 채권자의 채권 범위 내에서 취소승소판결이 확정되고 그 소송에서 나머지 채권자들의 채권이 고려되지 않으므로, 법률행위 전체가 사해행위임에도 불구하고 일부만이 취소된 경우에는 다른 채권자가 자신의 채권액 범위 내에서 다시 그 나머지 사해행위부분을 자신의 채권액 범위 내에서(채권액이 잔존 사해행위의 가액보다 큰 경우에는 그 전부) 취소할 수 있다.

⑵ 후소의 이익의 없다고 보는 시점 (회복시설)

전소가 제기되어 이미 승소판결을 받은 경우 후소의 이익이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그 시점에 대하여는 ①‘전소의 판결확정시’라는 설(확정시설)과 ②확정된 취소판결에 따라 재산이나 가액의 회복을 마친 시점이라는 설(회복시설)이 대립한다. 채권자취소권 행사에 의한 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다고 한 민법 제407조의 규정에 비추어 볼 때 경합된 소송 중 전소의 판결확정만으로 부족하고 현실적인 회복이 이루어져야 그 중첩의 범위 내에서 소의 이익이 없다고 보아야 하므로 회복시설이 타당하다. 또한 경합소송의 판결이 확정되더라도 취소채권자가 집행을 하지 않는다면 다른 채권자, 채무자, 수익자 또는 전득자인 어느 누구도 그 확정판결에 따른 집행을 할 수 없기 때문에 현실적인 회복을 마친 것을 소의 이익을 부정하는 요건으로 삼아야 한다.

⑶ 채권자취소소송의 기판력

채권자취소소송의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 아니한다 할 것이다. 따라서 채무자와 수익자만을 상대로 한 사해행위 취소소송에서 채무자와 수익자간의 법률행위를 취소하고 수익자 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 효력이 전득자에게 미칠 수는 없다.

⑷ 수인의 채권자가 동시 또는 이시에 별소를 제기한 경우의 처리

수인의 채권자가 각각 사해행위취소소송을 제기한 경우 채권자별로 소송물이 별개이어서 판결내용이 달라질 수 있으므로, 가급적 병합하여 심리하는 것이 바람직하다.

그러나 취소는 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 생기고 취소채권자에게 우선변제권이 인정되지 않으므로, 취소에 의하여 반환된 목적재산에 대하여 강제집행을 하는 경우 다른 채권자가 배당요구하는 것을 고려하여야 한다. 다수의 채권자가 공동원고가 되어 취소소송을 제기한 경우에는 그 채권자들의 각 피보전채권액의 합계액 범위 내에서 취소권을 행사할 수 있을 것이다.

가액배상의 상대방인 수익자가 책임져야 할 한도를 넘어선 수인의 채권자의 가액배상 청구가 있는 경우, 예를 들어 목적 부동산의 가액으로부터 당해 부동산이 부담하여야 할 저당권의 피담보채무액을 모두 공제한 잔액이 10,000,000원인데 취소채권자 A가 피보전채권액 7,000,000원에 기한 가액배상을 청구하여 승소판결이 확정되고, 다른 취소채권자인 B가 다시 피보전채권액 7,000,000원에 기한 가액배상을 청구하였을 경우 가액배상의 이념 자체가 공동채권자로 하여금 부당한 이익을 취하지 않게끔 하기 위한 것이므로 B는 3,000,000원의 한도 내에서만 가액배상을 받을 수밖에 없게 되고, 또 다른 채권자 C가 다시 가액배상을 청구해 온다면 그 청구는 각하될 수밖에 없다. 채권자취소의 효과는 모든 채권자를 위하여 그 효력이 있으므로, 어느 일방 채권자가 먼저 수익자를 상대로 사해행위 취소의 소를 제기하여 취소판결을 받아 확정되고, 그에 따라 재산이나 가액의 회복을 마친 뒤라면, 다른 채권자는 그와 중첩되는 범위에서는 채권자취소의 소를 유지할 이익이 없기 때문이다. 뒤늦게 자신의 권리실현을 하고자 한 C는 자신의 권리 이상의 것을 실현한 A 또는 B를 상대로 일반채권자로서의 자기 몫을 달라면서 부당이득을 구하는 것도 불가능하다.

A의 청구와 B의 청구가 항소심에서 병합된 경우 즉 A와 B가 별개의 취소소송을 제기하여 각 7,000,000원의 승소판결을 받은 상태에서 두 사건이 병합된다면, A와 B는 가액배상의 대상이 되는 목적물의 가액에서 각 채권자의 채권액을 안분한 범위내인 각 5,000,000원의 한도내에서 승소할 것이다.

⑸ 다른 채권자의 집행 또는 배당참가 방법

취소채권자가 승소판결을 받은 경우 ①그 판결이 원물반환을 명한 것이라면 다른 채권자들로서는 위 판결에 기하여 회복된 재산에 대하여 채무명의를 받아 강제집행을 하거나 다른 사람이 한 강제집행절차에서 배당요구를 할 수밖에 없다. 그 이전에는 미리 가압류를 하여 둘 수 있다. ②위 판결이 가액배상을 명한 경우라면 사정은 달라진다. 통설인 상계설에 의하면 취소채권자는 상대방으로부터 지급받은 금전을 채무자에게 반환할 채무와 채권자의 채무자에 대한 채권을 서로 상계함으로써 결과적으로 취소채권자는 자기의 채권을 사실상 독점적, 우선적으로 변제받아 만족을 얻을 수 있다. 따라서 다른 채권자는 취소채권자가 승소판결에 기하여 현실적인 만족을 얻기 전에 ㉠스스로 채권자 취소소송을 제기하여 변론의 병합을 받거나, ㉡사해행위 취소판결을 받아 먼저 집행을 할 수 있고, ㉢취소채권자가 가액배상을 명한 판결에 기하여 강제집행 중이면 그 집행절차에서 배당요구를 할 수 있으며, ㉢채무자의 파산을 신청함으로써 취소채권자의 취소권행사를 저지하는 집단적 청산절차를 개시할 수 있으며, 이러한 방법으로 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액에 대한 권리행사를 할 수 있다.

⑹ 중첩된 판결의 효력 및 집행

(가) 효 력

선행 소송의 판결이 확정되었다 하여도 이에 따른 현실적인 회복이 이루어지지 않은 동안에 후행 소송의 판결이 중첩되어 선고․확정되는 것은 법리상 당연하고 각 판결은 모두 그 효력이 있게 된다. 이런 경우 후소의 판결을 당연무효라고 할 수 없으며, 중첩된 판결 사이에서는 우열이 없다.

(나) 이중집행의 위험성

중첩된 판결을 받은 각 취소채권자는 순서에 관계없이 자신이 받은 판결에 따른 집행을 할 수 있으므로, 수익자(또는 전득자)로서는 중첩된 범위 내에서는 2중 집행을 당할 위험성이 높다. 원물반환인 경우에는 2중 집행의 위험성이 거의 없지만 가액배상의 경우에는 2중 집행의 가능성이 높다. 수익자로서는 2개의 소송이 진행 중이면 병합청구를 요청하는 것이 바람직하다.

(다) 구제방법

2중 집행을 받을 우려가 있는 수익자로서는 그 중 어느 판결에 기하여 이미 집행을 당하였다면 다른 판결에 대하여 권리남용을 이유로 청구이의의 소를 제기할 수 있고, 미처 청구이의의 소를 제기하지 못한 사이에 2중 집행이 완료된 경우 뒤에 이루어진 집행으로 인하여 수익자는 손실을 보게되고 2중 집행된 목적물이 채무자에게 반환된 경우라면 채무자가, 취소채권자에게 반환된 경우에는 취소채권자가 그만큼 이득을 본 것이므로, 경우에 따라 채무자 또는 취소채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 있다.

 

나. 채무자와 상대방 사이의 하자담보책임 내지 부당이득반환의 문제

사해행위취소의 상대방이 무상으로 반환목적재산을 취득한 경우에는 그 재산을 반환하더라도 아무런 손해가 없으나, 유상으로 취득한 경우에는 반환재산의 가액만큼 손해를 보는 반면에 반환재산을 받는 채무자로서는 원인 없이 그만큼 이득을 본 셈이어서 상대방은 채무자에 대한 부당이득청구 또는 담보책임의 추궁에 의하여 손해의 전보를 받을 수 있다. 사해행위취소의 효력은 채무자와 수익자 또는 전득자 사이에 미치지 않으므로 그들 사이의 법률행위는 유효하고, 그럼에도 불구하고 원상회복이 이루어졌다면 그들 사이에서는 부당이득이나 하자담보 문제가 남게 되는 것이다.

취소의 대상인 사해행위가 변제 또는 대물변제이어서 그로 인하여 그로 인하여 상대방의 채권이 소멸한 때에는 그 사해행위가 취소되면 원래의 채권이 부활한다. 그러나 채무자와 수익자 또는 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 여전히 존속하는 하는 관계로 수익자 또는 전득자가 그 급부물의 반환을 청구할 수는 없다.

 

다. 수익자인 채권자의 분배청구권 또는 안분액지급거절권 행사의 가부

⑴ 수익자인 채권자의 분배청구권

수익자가 채무자의 채권자인 경우, 예컨대 특정채권자에 대한 양도담보의 제공이 사해행위에 해당하여 수익자가 가액배상을 한 때에는 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자의 1인이므로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구할 수 있는지에 관하여 ㉠그러한 법적절차가 마련되어 있지 않다는 이유로 부정하는 견해와 ㉡이를 긍정하는 견해가 대립하고 있다.

채권자취소권은 채무자의 일반재산을 보전하기 위하여 취소채권자가 채무자와 수익자간의 사해행위를 취소한 다음 채무자의 일반재산에서 일탈한 것을 총채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 되찾을 수 있도록 한 제도이므로, 회복된 재산이나 가액배상은 전체 채권자에 의하여 평등의 비율로 변제받을 수 있는 것으로 되고, 취소채권자가 이에 대해 우선변제를 받을 권리를 취득하는 것은 아니다. 그렇지만 다른 채권자가 채무자의 일반재산으로부터 평등의 비율로 변제를 받을 수 있는 것은 스스로 자신을 위한 법률상 절차를 취한 경우에 있어서일 뿐이고, 취소채권자가 가액배상金을 수령한 경우 다른 채권자는 취소채권자의 수중에 들어간 반환물에 당연히 전체 채권자와 평등의 비율에 의한 현실의 권리를 취득하는 것은 아니고 취소채권자도 다른 채권자에 대하여 그러한 의무를 부담하지 않다. 만약 수익자가 자신의 채무자에 대한 채권을 들어 배당요구를 하여 가액배상금액 중 그 채권에 대한 안분액의 지불을 거절할 수 있다고 한다면 수익자만을 보호하고 총채권자의 이익을 무시하는 결과가 되므로 제도의 취지에 반한다. 따라서 수익자의 이러한 分配청구를 인정할 수는 없다.

⑵ 수익자인 채권자의 안분액지급거절권

⓵특정채권자에 대한 변제나 대물변제가 사해행위에 해당하여 취소되면 원래의 채권이 부활한다. 이 경우 취소채권자의 원상회복청구에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구청구권으로 원상회복청구가액과의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수 있는지에 대하여도 ㉠부정하는 견해와 ㉡긍정하는 견해가 있으나, 현행법상 위와 같은 분배청구권에 대한 명확한 규정이 없고, 안분비례에 의한 분배청구는 민소법상의 배당요구는 아니고 단지 수익의 의사표시일 뿐인데 현행법상 그러한 의사표시의 효력을 인정할 아무런 근거가 없고, 사해행위취소소송에서 분배청구권을 인정하여 자기의 채권안분액 만큼 상계 등을 이유로 그 지급을 거절할 수 있다고 하면, 재빨리 자신의 채권에 관한 변제를 받은 악의의 수익자를 보호하고 오히려 총채권자의 이익을 무시하는 결과가 되므로 부정함이 타당하다.

⑶ 수익자의 변제항변

가액배상을 구하는 사해행위 취소소송 도중에 가액배상의 일부로 수익자가 채무자에게 금원을 지급하였으므로 이를 공제하여야 한다는 항변을 한 경우 이러한 주장이 이유 있는지도 문제가 될 수 있다.

채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이고, 그 행사의 효력은 채권자와 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미치는 것으로 채무자가 수익자나 전득자에 대하여 어떠한 권리를 취득하는 것은 아니므로, 수익자인 피고가 채무자에게 원물도 아닌 가액배상금의 일부를 지급하였다는 사실을 들어 채권자취소권을 행사하는 원고에 대하여 가액배상에서의 공제를 주장하는 것은 채권자취소권의 취지에 반하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.

 

라. 사해행위를 이유로 한 부동산처분금지가처분

사해행위가 부동산 등 그 권리변동에 등기, 등록을 요하는 물건에 관하여 이루어지는 경우 채권자는 본안소송을 제기하기에 앞서 처분금지가처분 신청을 하게 된다. 이 경우 위 가처분의 피보전권리는 ‘말소등기청구권’인데, 만일 본안소송에서 원물반환 청구가 배척되고 가액배상 밖에 받을 수 없게 된다면 피보전권리가 인정되지 않는 결과가 된다. 금전채권인 가액배상청구권으로 그 가처분을 인가해 줄 수 없으므로 만일 신청사건 접수 단계에서부터 등기부등본으로 가액배상 사건임이 확인되는 사건, 즉 사해행위 이후 저당권이 말소된 사건은 그 가처분신청을 기각하여야 한다.

 

Ⅴ 가액배상과 관련된 문제점

1. 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위로써 가등기가 경료된 다음 그 저당이 말소된 경우 가액배상을 명하여야 하는지 여부

가. 문제점 제기

⑴ 사 안 (예시)

저당권이 설정된 A 소유의 부동산에 관하여 사해행위로써 B와의 사이에 매매예약이 이루어지고 B 앞으로 가등기가 경료된 다음 피담보채무가 변제되어 위 저당권의 말소가 이루어졌다. A와 B 중 누가 채무를 변제하여 말소시켰는지는 불분명하다.

⑵ 쟁 점

저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위로서 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 경료된 후 위 저당권이 말소된 경우 원상회복의 방법은 무엇인지, 이 경우 누가 저당권을 말소시켰는지 여부에 따라 원상회복의 방법이 달라지는지, 위 가등기가 담보가등기라면 원상회복의 방법이 달라지는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

 

나. 해 결

⑴ 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위로서 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 경료된 후 위 저당권이 말소된 경우 원상회복의 방법

⓵ 사해행위의 취소만으로 그 일탈된 책임재산의 반환이라는 목적을 달성할 수 있는 경우, 예컨대 사해행위의 내용이 채무면제와 같이 재산의 급여가 수반되지 않는 단독행위인 경우, 부동산매매계약만 체결되고 그 이전등기가 마쳐지지 않은 경우, 다른 채무자의 채무를 인수하거나 보증한 경우 등에는, 수익자를 상대방으로 하여 사해행위의 취소를 구함으로써 족하고 별도로 반환청구 등 원상회복을 구할 여지가 없다.

가등기의 경료 행위에 대하여 판례는, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기는 그 자체만으로는 물권취득의 효력을 발생하는 것이 아니지만, 후일 그 본 등기를 하는 경우엔 가등기 시에 소급하여 소유권 변동의 효력이 발생하기 때문에 채권자로 하여금 완전한 변제를 받을 수 없게 하는 결과를 초래하게 되므로, 가등기의 경료행위는 채권자를 해하는 사해행위에 해당한다고 하였다.

이 사건에서, 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 매매예약을 취소하고(사해행위의 취소), 그 가등기를 말소하면 족하고(원상회복), 가등기 후에 저당권이 말소되었는지 여부는 원상회복의 방법에 대하여 아무런 영향을 주지 않는다. 가등기 자체만으로는 물권취득의 효력이 발생하지 않기 때문이다.

⑵ 이 경우 누가 저당권을 말소시켰는지에 따라 원상회복의 방법이 달라지는지 여부

가등기를 말소하면 원상회복이 이루어지는 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었는지 여부는 아무런 영향을 주지 않기 때문에 누가 그 저당권을 말소시켰는지도 아무런 문제가 되지 않는다.

⑶ 위 가등기가 담보가등기라면 원상회복의 방법이 달라지는지 여부

위 가등기가 담보가등기라면 그 가등기를 저당권과 同一하게 취급하면 된다. 사해행위로 저당권설정등기가 마쳐졌고, 그 저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 원상회복은 저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 할 것이고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 저당권이 사해행위 이후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 못한다.

따라서 위 가등기가 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기인지 또는 담보가등기인지 여부는 결론에 영향을 주지 않는다.

 

2. 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전된 후 저당권이 말소된 경우 누가 그 저당권을 말소하였는지에 따라 가액배상의 법리가 달라지는지 여부

가. 문제점 제기

⑴ 사 안 (예시)

A 소유의 부동산에 관하여 채권자 甲, 채무자 B로 된 저당권이 설정되어 있었는데, 위 부동산이 사해행위로써 저당권채무자인 B에게 매매를 원인으로 이전등기가 되었다. 그 후 피담보채무가 변제되어 위 저당권이 말소되었는데, 그 변제자가 채무자 A인지 저당채무자이자 수익자인 B인지는 불분명하다.

⑵ 쟁 점

채무자 A 소유의 저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위로서 소유권이전등기가 경료된 후 저당권이 말소된 경우 그 저당권이 B를 위한 물상보증이고 B가 수익자라면 이때에도 가액배상을 하여야 하는지 여부 및 누가 저당권을 변제하여 말소시켰는지 여부에 따라 원상회복의 방법이 달라지는지 여부가 쟁점이다.

 

나. 원상회복의 방법에 대한 견해의 대립

저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전되었고 그 등기가 사해행위 취소소송의 변론종결 이전에 말소된 경우 저당권자가 수익자 이외의 제3자인 경우에 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액배상만을 구할 수 있다. 그런데 저당채무자가 수익자인 경우 또는 변제자가 채무자나 저당채무자인 경우 원상회복의 방법이 달라지는가에 대하여 견해의 대립이 있다.

⑴ 1설 (가액배상을 하여야 한다는 견해)

변제가 누구에 의해 이루어졌는지(채무자가 하였건 수익자 또는 전득자가 하였건)에 상관없이 가액배상을 하여야 한다는 견해이다. 어차피 가액배상의 논리는 일반채권자에게 부당한 이득을 주지 않기 위한 것이기 때문이다.

저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전된 경우 사해행위 이전에도 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액만이 일반 채권자를 위한 책임재산에 공하여진 상태였다고 할 것이기 때문에, 그 잔액부분에 대하여만 사해행위가 성립하고 취소도 그 부분에 한정되어야 할 것이다. 따라서 그 저당권이 말소되었다면 가액배상을 하여야 할 것이고, 누구에 의하여 변제가 이루어졌는지는 중요하지 않다.

만일 저당권이 소멸한 채로 그 부동산 자체를 채무자 명의로 회복시키는 원물반환을 하게 되면 취소채권자를 비롯한 채권자들은 당초 책임재산이 아니었던 부분까지 책임재산으로 확보하는 셈이 되어 부당한 이득을 얻게 되고, 수익자나 전득자는 사해행위에 해당하지 아니하는 부분에 대하여도 반환을 강요당하는 결과가 되어 공평에 반한다.

⑵ 2설 (원물반환을 하여야 한다는 견해)

저당권이 설정된 부동산의 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액만이 일반 채권자를 위한 책임재산에 공하여진 상태이다. 채무자(부동산 소유자 겸 물상보증인) A나 저당권의 채무자(수익자) B가 저당권자에게 피담보채권액을 변제한 경우에는 부동산 가액 전부가 일반채권자를 위한 책임재산에 공하여진 상태로 되는데, 이처럼 일반채권자를 위한 책임재산이 늘어나는 것은 결코 부당하지 않다. 그 이유는 채무자 A가 피담보채권액을 변제한 만큼 그 부동산에서의 책임재산이 늘어나지만 다른 책임재산은 감소하기 때문이고, 저당채무자 B가 변제함으로써 책임재산이 늘어나지만 반대로 ‘채무자 A의 저당채무자 B에 대한 구상채권’은 발생하지 않는 것이므로 일반채권자가 부당하게 이득을 얻는 것은 아니다.

따라서 채무자(소유자 겸 물상보증인) A나 저당채무자(수익자) B가 저당권의 피담보채권을 변제하면 그만큼 우선변제있는 피담보채권은 소멸하고 일반채권자의 책임재산은 늘어나게 되는데, 이것이 일반채권자에게 부당한 이득을 주는 것은 아니며, 부동산에 관한 소유권이 넘어간 후에 이러한 변제가 이루어졌다고 하여 달리 볼 필요는 없다. 즉 채무자 A나 저당채무자 B가 변제한 것이라면 그대로 원물반환을 하여야 한다.

수익자로서는 자기 채무를 변제한 것이므로 원물반환을 한다고 하여 손해볼 것이 없으며 이것이 공평에 반하지 않는다. 원물반환을 함으로써 채권자(취소채권자와 일반채권자)와 채무자에게 부당한 이득을 주는 결과는 생기지 않는다.

 

다. 분 석

결론적으로 가액배상하는 것이 타당하다고 생각한다. 가액배상이 타당한 근거는 다음과 같다.

⑴ 물상담보의 피담보채권액도 우선변제권이 있으므로 그 부분은 일반채권자의 책임재산에 해당하지 않는다.

채권자취소권은「책임재산」의 보전을 목적으로 하는 것이고, 그 행사의 효과는 全채권자에 대하여 효력이 있다. 이 문제를 해결하기 위하여는 그 전제로서 소유자가 부동산에 물상보증을 한 경우 일반채권자들이 권리행사할 수 있는 책임재산은 ‘부동산 가액’인지 아니면 ‘부동산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 잔액’인지를 따져 보아야 한다.

통상 부동산에 물적 담보가 설정되어 있는 경우 일반채권자들이 권리행사할 수 있는 책임재산이란 ‘부동산의 가액’에서 ‘우선변제권있는 피담보채무액’을 공제한 잔액만을 말한다. 그런데 그 물적담보가 채무자 A 자신의 채무를 담보하기 위하여 설정한 것이 아니라 제3자인 B를 위하여 설정한 물상보증인 경우에는 위 책임재산의 범위가 달라지는지에 관하여 견해가 나뉠 수 있다.

⓵ A설 : 채무자가 담보제공한 것인지 아니면 물상담보한 것인지를 묻지 아니하고 부동산 가액에서 우선변제받을 피담보채무액을 공제한 잔액 상당이 책임재산이다.

⓶ B설 : 채무자가 담보제공한 것인지 아니면 물상담보한 것인지에 관계없이 부동산 가액 상당이 책임재산이다.

⓷ C설 : 채무자가 물상담보의 제공자인 경우에는 부동산 가액 상당이, 채무자가 담보제공자인 경우에는 부동산 가액에서 우선변제받을 피담보채무액을 공제한 잔액 상당이 책임재산이다.

결론적으로 A설을 지지한다. 채무자가 직접 물적담보(저당권 등)를 설정한 경우뿐만 아니라 물상보증을 한 경우에도 우선변제권있는 피담보채무액을 소극재산으로 보아 부동산 가액에서 이를 공제한 잔액만을 일반채권자들의 책임재산으로 보아야 한다. 물상보증의 경우 채무자 A가 저당채무자 B를 위하여 그의 재산을 물상담보로 제공하는 행위는 책임재산의 감소를 초래하는 행위이고 그 피담보채무액은 소극재산에 해당한다. 이때 우선변제권 있는 채권이 변제되어 물상보증인이 제3자에 대하여 취득하게 되는 구상채권이 적극재산이 될 수 있는 점은 고려할 필요가 없다. 아직 발생하지도 않은 채권으로써 변제 여부도 불확실하고, 일반채권자들이 권리행사할 수 있는 부동산에 대한 책임재산의 범위는 그 부동산에 한하여 따져야 하기 때문이다. 제3자의 자력이 충분하여 구상채권의 행사가 확실하다는 점이 입증된 경우에는 그 피담보채권을 부동산의 가액에서 공제하지 않아도 될 것이나, 이런 경우는 매우 드물 것이다.

저당권이 설정된 경우 피담보채권액의 범위에서는 사해행위의 성립을 부정하는 것은 그 부분은 일반 채권자들의 공동담보에서 제외되어 있기 때문이고, 따라서 채무자가 직접 물적담보를 설정한 것이든 물상보증을 한 것이든 저당권의 그 목적물이 피담보채무액의 범위 내에서는 일반 채권자들의 공동담보에서 제외된다고 할 것이므로 양자를 구분할 실익이 없다.

위 사안의 경우 일반채권자들로서는 어차피 부동산 가액에서 우선변제권 있는 물상담보채권액을 공제한 잔액만을 책임재산으로 보아 권리행사할 수 있었던 것이므로, 가액배상을 한다고 하여 일반채권자들이 불이익을 받는 것은 아니라고 할 것이다.

⑵ 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 이전된 경우 그 원상회복의 방법은 그 저당권의 말소나 피담보채무의 변제 여부에 의하여 결정된다.

저당권이 설정된 경우 부동산의 가액에서 우선변제권있는 피담보채권(물상담보의 피담보채권)을 공제한 잔액이 책임재산이고, 그 한도 내에서만 사해행위가 성립하므로, 사해행위취소로써 그 부분만 회복시키면 족한 것이다. 부동산 전체에 관한 법률행위를 취소하고 원물배상을 명할 경우에도 사실상 회복되는 범위는 위 부분에 불과하며, 가액배상을 명할 경우 매매계약의 일부만을 취소하고 그 부분의 가액배상을 명하게 된다. 즉 책임재산의 범위는 변론종결 당시의 가액에서 피담보채권액을 공제하는 것으로 정하여 지는 것일 뿐이고, 누가 그 저당권을 변제하여 말소시켰는지를 문제삼을 필요가 없다.

저당채무자 B의 변제로 인하여 피담보채무액이 증감, 변동한다고 하더라도 가액배상의 범위를 정하는 것은 문제가 없다. 피담보채무액의 변동가능성은 직접 물적담보를 설정한 채무자 A가 변제하는 경우에도 발생하고, B가 변제를 하지 아니한 경우라면 원물반환이 가능하므로 문제가 없으며, 저당권이 사해행위 후 소멸하였다면 이는 원상회복의 또 다른 방법인 가액배상을 결정짓는 요소로 작용할 뿐이고, 가액배상을 하여야 하는 마당에 누가 변제하였는지는 아무런 의미를 갖지 못한다.

따라서 저당권이 사실심의 변론종결시까지 존속한다면 원물반환을 하고, 저당권이 말소되었다면 부동산의 가액에서 그 피담보채권액을 공제한 잔액을 가액배상한다면 원래 일반채권자의 책임재산에 해당하는 부분이 그대로 원상회복되게 되는 것이다.

⑶ 상대적 무효설에 의하면, 수익자가 우연히 말소된 저당권의 채무자라는 이유 또는 변제자가 채무자 A 또는 저당채무자 B라는 이유로 가액배상의 법리가 달라질 이유가 없다.

앞에서 본 바와 같이, 상대적 무효설을 취할 경우 사해행위취소의 상대방이 무상으로 반환목적재산을 취득한 경우에는 그 재산을 반환하더라도 아무런 손해가 없으나, 유상으로 취득한 경우에는 반환재산의 가액만큼 손해를 보는 반면에 반환재산을 받는 채무자로서는 원인 없이 그만큼 이득을 본 셈이어서 상대방은 채무자에 대한 부당이득청구 또는 담보책임의 추궁에 의하여 손해의 전보를 받을 수 있다.

사해행위 취소의 효력은 채권자와 수익자 사이에서만 상대적 효력이 있고, 채무자와 수익자 사이에는 효력이 없으므로, 그 취소의 효력은 제3자가 채무를 변제하여 저당권을 말소한 행위에는 아무런 영향을 주지 않는다. 즉 저당권이 말소되었는지 여부는 원상회복으로서 원물반환이냐 가액배상이냐의 문제만을 남길 뿐이므로, 저당권이 말소되었다면 가액배상만이 가능하고, 그 저당권을 말소시킨 자가 우연히 채무자 A라거나 그 저당권의 채무자 B라는 사정 등은 이 경우 가액배상하여야 한다는 법리에는 아무런 영향을 주지 못하는 것이다. 이러한 우연한 사정으로 그들 사이에 이득이나 손해가 발생하였다고 하여도 사해행위취소로 인하여 그들 사이의 법률행위에는 아무런 영향을 받지 않으며, 사해행위의 일부 취소 및 가액배상이 이루어지면 채무자의 채무가 일부 변제됨으로써 채무자가 그만큼 이득을 얻게 되고 B는 A에 대하여 부당이득반환청구 또는 하자담보책임을 물어 손해를 전보받을 수 있을 뿐이다.

결국 변론종결당시를 기준으로 일반채권자들이 권리행사할 수 있는 책임재산의 범위를 산정하여 이 부분의 원상회복을 명하면 족한 것이고, 물상보증의 경우에도 그 범위는 부동산 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 잔액이라고 보아야 하므로, 사해행위 후에 그 저당권이 말소되었다면 누가 그 저당권을 말소하였는지를 불문하고 가액배상을 명하면 되는 것이다.

 

라. 제2설의 논거에 대한 비판

⑴ 제1 비판

먼저「채무자 A가 변제한 경우 그만큼 다른 책임재산이 감소하므로 원물반환을 하여도 전체 책임재산이 증가하는 것이 아니며, 오히려 1설에 따라 가액반환을 할 경우 전체 책임재산의 감소를 초래한다」는 2설의 주장에 대하여 살펴본다.

(가) 「2설에 따라 원물반환시켜도 전체 책임재산이 증가하는 것이 아니다」라는 주장에 대한 비판.

2설에 따라 원물반환을 할 경우 전체 책임재산의 변동이 없는가? 반드시 그렇지는 않다. 2설에 따라 원물반환을 할 경우 전체 책임재산에는 변동이 없는지에 관하여 살펴본다.

A의 재산이 이 사건 부동산뿐이고 그 가액이 1억원인데 5,000만원의 근저당이 설정되어 있다고 가정해 보자. 이 경우 일반채권자의 책임재산은 5,000만원(1억원 - 피담보채무 5,000만원)이다.

만일 A가 다른 적극재산(은행예금 또는 다른 재산을 처분한 금원)으로 피담보채무를 변제한 경우라면 원물반환을 하여도 전체 책임재산이 증가하는 것은 아니다. 책임재산에는 변동이 없다. 그런데 A가 5,000만원을 빌려 피담보채무를 변제한 경우 원물반환을 시킨다면 책임재산은 1억으로 증가한다. 즉 소극재산과 적극재산이 동시에 증가하므로 전체 재산의 증감은 없지만, 일반채권자가 권리행사할 수 있는 책임재산은 증가하게 된다. 책임재산은 적극재산만을 의미하기 때문이다.

이 경우 책임재산은 증가하기는 하였지만 그 책임재산에 권리행사할 일반채권자도 1사람 증가하였으므로 결국 책임재산 중 자신이 집행할 부분은 그만큼 감소하게 되므로 책임재산의 변동이 없다는 反論이 있을 수 있다. 그러나 책임재산이라 함은 일반채권자로서 집행이 가능한 재산을 말하는 것이고, 다른 채권자가 모두 함께 집행할 경우까지를 고려하여 자신의 채권비율에 해당하는 부분만이 책임재산이 되는 것은 아니다. 다시 말하면 2설을 취할 경우 A가 다른 책임재산으로 변제하느냐, 빚을 내어 변제하느냐에 따라 책임재산의 범위는 달라지는 것이다.

(나) 「1설에 따라 가액반환을 할 경우 전체 책임재산의 감소를 초래한다」는 주장에 대한 비판.

1설에 의하여 가액반환을 할 경우 전체 책임재산의 감소를 초래하는가? 반드시 그렇지는 않다. A가 다른 책임재산으로 변제하였다면 전체 책임재산의 감소를 초래한다. 그러나 빚을 내어 변제한 경우에는 가액배상을 하여도 전체 책임재산이 5,000만원임에는 변동이 없다.

(다) 졸 견

⓵ 2설에 따라 원물반환을 한다고 하여 전체 책임재산에 변동이 없는 것이 아니다. 변동이 생길 수 있다.

일반채권자의 책임재산의 범위를 정함에 있어, A가 변제한 경우도 위와 같이 어떤 금원으로 피담보채무를 변제하였는지에 따라 책임재산의 범위가 달라질 수 있다. 오히려 A가 빚을 내어 변제한 경우에는 책임재산의 범위가 1억으로 늘어나, 일반채권자들이 뜻하지 않은 이득을 얻게 되는데, 이는 책임재산의 범위 내에서 원상회복을 시켜야 한다는 사해행위의 법리 및 旣存 대법원 판례의 판시와도 어긋나다.

⓶ 원상회복시킬 책임재산의 범위는「사해행위의 대상이 된 목적물」을 가지고 판단하여야 한다.

어떤 목적물을 처분한 행위가 사해행위가 된다면 그 사해행위로 원상회복시킬 책임재산의 범위도 그 목적물을 가지고 판단하여야 한다. 그 목적물이 아닌 다른 책임재산이 증감되었는지는 고려할 필요가 없다. 이 사건도 사해행위로서 일반책임재산에서 일탈한 것은 목적물의 가액에서 피담보채무액을 공제한 5,000만원이다. 따라서 가액배상을 명함으로써 5,000만원만 회복을 시키면 족한 것이다.

2설에 의하면, A가 다른 책임재산으로 변제한 경우 원물반환을 명하면 회복되는 것은 1억이라 할지라도 다른 책임재산의 감소에 의하여 전체 책임재산에는 변동이 없다고 주장한다. 그러나 여기서 문제 삼는 것은 특정 목적물의 처분으로 인한 그 목적물에 대한 책임재산의 범위를 말하는 것이므로, 전체 책임재산을 고려할 필요가 없다. 또 전체 책임재산에 변동이 있을 수 있음은 이미 설명한 바와 같다.

⓷ 채무자 A가 피담보채무의 일부만 변제한 경우 2설의 입장에서는 어떻게 할 것인가? 무조건 원물반환을 하여야 한다. 그런데 A가 전액 변제한 경우와 일부 변제한 경우를 구별하지 않고 원물반환을 하게 되면 반환되는 책임재산의 범위가 외형상 같아지게 되는 모순이 생긴다. 또 A가 전액 변제를 하였지만 저당권을 말소하지 않은 경우와 저당권을 말소한 경우 구별할 것 없이 원물반환을 하게 되면 책임재산의 범위가 같아야 함에도 외형상 달라진다. 즉 위 3가지 경우에 원물반환설은 모두 변제액의 차이나 저당권의 말소 여부를 묻지 않고 모두 원물반환을 하게 됨으로써 모순을 보이게 된다.

2설의 입장에서 좀 더 구체적으로 예를 들어보자.

A가 피담보채무 중 5,000만원을 변제하여 저당권을 말소한 경우 원물반환을 하면 회복되는 책임재산은 부동산 가액 1억이다. 그런데 A가 피담보채무 중 5,000만원을 변제하였으나 저당권을 말소하지 않은 경우 원물반환을 하면 회복되는 책임재산은 5,000만원이다. 물론 실질적으로는 피담보채무는 0이므로 회복되는 책임재산도 1억이다. 하지만 외관상(외형상)으로는 5,000만원만 회복된다. 당사자들은 실질적으로 회복되는 재산이 1억임을 알 길이 없다. 왜냐하면 법원으로서는 피담보채무의 변제자가 A라면 무조건 원물반환을 명하여야 하므로 A가 일부를 변제하였는지 전액을 변제하였는지 심리할 이유가 없기 때문에 판결문에도 누가 피담보채무를 변제하였는지만 나타나고, 변제액이 얼마인지는 나타나지 않게 된다. 즉 법원은 단지 변제자가 A라는 이유만으로 변제액의 심리를 하지 않고 원물반환을 명하게 되므로 외형상 회복되는 책임재산은 5,000만원임이 명백하지만 실질적으로 회복되는 책임재산의 범위를 알 길이 없는 것이다.

A가 피담보채무 중 일부인 2,500만원을 변제한 경우에도 원물반환을 하게되면 같은 문제점을 발생시킨다. 전액을 변제하든 일부를 변제하든 원물반환을 하게됨으로써 외형상으로는 회복되는 책임재산은 5,000만원이며, 실질적으로 회복되는 책임재산이 얼마인지를 알 길이 없다. 또한 전액을 변제하고도 저당권을 말소한 경우와 말소하지 않은 경우 회복되는 책임재산이 범위가 같아야 함에도 전자의 경우는 1억이고, 후자의 경우는 5,000만원이 되는 모순도 발생한다.

이에 반하여 1설을 취할 경우 이런 모순은 깨끗하게 해결이 된다. 피담보채무를 누가 변제하였는지를 가리지 않고 실질적인 변제액수를 심리하여 부동산 가액에서 공제한 다음 가액배상을 명하게 되므로, 회복되는 책임재산의 범위가 명쾌하게 확정이 된다.

⓸ 2설에 의할 경우 누가 변제하였는지, 그 변제를 어떤 금원으로 하였는지에 따라 원상회복의 방법을 달리하는 것은 법원의 입장에서도 번거로울 뿐 아니라, 심리미진으로 파기될 위험성에 노출될 우려가 많다.

즉 2설에 의하면, 사해행위로써 이전등기가 경료된 후 저당권이 말소된 경우 법원으로서는 먼저 누가 위 저당권을 말소하였는지, 그리고 그 말소자가 A라면 어떤 금원을 가지고 말소하였는지를 심리하여야 하고, 그렇지 못할 경우 심리미진이 될 수 있다. 또한 당사자들도 이 점을 적극적으로 노려 원심판결을 파기시킴으로써 소기의 목적을 달성하고자 하는 경우도 증가할 것이고, 이에 대하여 법원은 무방비로 될 수밖에 없다. 이런 점에서 1설에 따라 누가 변제자인지를 묻지 않고 변제 여부나 저당권의 말소 여부만으로 원상회복의 방법을 결정하는 것이 바람직하다.

⑵ 제2 비판

다음으로「근저당권자의 채무자(A이건 B이건 제3자이건)가 사해행위 전에 변제한 것은 당연히 그가 변제하여야 할 채무를 변제한 것이므로 그로 인해 책임재산이 늘어나도 일반채권자에게 부당한 이득을 주는 것은 아니고 당연한 것이다. 그 변제가 사해행위 후에 이루어졌다고 하여 달리 볼 이유가 없으며, 원물반환을 할 경우 근저당채무자에게도 부당한 손해가 없다」는 제2설의 주장에 대하여 살펴본다.

⓵ 사해행위로 인하여 일탈한 재산의 범위는 사해행위 당시 이미 정하여지는 것이므로 그 부분만 회복하면 되는 것이고, 사해행위 이후에 근저당채무자 자신의 변제로 책임재산이 늘어난다는 사정을 고려할 필요가 없다.

⓶ 원상회복은 사해행위로 인하여 일탈된 책임재산을 회복시키는 것이고, 그 일탈된 책임재산 이상을 회복시킬 경우 일반채권자에게 뜻하지 않은 이익을 주게되므로 그 경우 가액배상을 통하여 일탈된 책임재산만큼의 반환을 명하게 된다. 이 말은 근저당채무자에게 손해가 있었는지 여부는 고려할 필요가 없다는 말이다. 근저당채무자의 손해나 이익은 수익자와의 사이에서 부당이득의 문제로 해결하면 족한 일이다.

오로지 취소채권자와 같은 일반채권자의 입장만을 고려하면 된다. 사해행위 전에 근저당채무자의 변제로 책임재산이 늘어나는 것은 일반채권자에게 당연한 것임은 異論의 여지가 없다. 다만 사해행위 성립 후에는 달리 보아야 한다.

⓷ 사해행위 전에 자기 채무의 변제로 책임재산이 늘어나는 것을 당연하다 하여도 사해행위 후에는 사정이 다르다. 사해행위 후의 근저당채무자가 사실상 수익자로 바뀌기 때문이다.

사해행위로 부동산이 이전된 경우 부동산에 설정된 저당권은 수익자가 인수하게 되고 따라서 그 가액 상당을 매매대금에서 공제하는 것이 통상이다. 이 말은 사실상 근저당권자의 채무자가 수익자로 변경된다는 것이다. 즉 등기부상 근저당채무자가 A이건 B이건 제3자이건, 사실상의 근저당채무자는 수익자인 것이다. 부동산의 매매에서도 매수인이 저당권을 인수하고 그 이자나 원금을 갚는 것이 거래관행이다. 이때 근저당채무자를 매수자 앞으로 변경하는 것이 보통이나, 변경하지 않았다고 하여도 실질적인 근저당채무자는 매수자이다.

사해행위가 증여라고 하여도 다를 바 없다. 무상으로 취득한 부동산이라 하여도 근저당권채무를 자신이 갚지 않으면 그 부동산에서 우선변제받아 그 만큼 공제되므로 사실상 수익자가 그 근저당채무를 인수한 것과 다를 바 없다. 사해행위 이후에 A이건 B이건 제3자가 변제하든 사실상 수익자가 변제하는 것과 다를 바 없으며, 수익자와 그들 사이에는 부당이득관계 또는 구상관계만이 남을 뿐이다.

⓸ 원상회복이란 사해행위로 인하여 책임재산에서 일탈한 재산을 회복시키는 것이다. 따라서 사해행위로 인하여 일탈한 부분을 회복시키면 되는 것이고, 일탈된 재산은 부동산 가액에서 피담보채무액을 공제한 가액인 5,000만원이다.

즉 일탈된 재산이 ‘부동산 가액에서 피담보채무액을 공제한 가액’이라는 점에는 변함이 없고 법원으로서는 이 부분을 회복하면 족한 것이다. 즉 1설을 취할 경우 원물반환을 명하든 가액배상을 명하든 회복되는 범위는 5,000만원으로 동일하다. 그런데 2설에 의할 경우 위 책임재산의 범위에 대한 공식을 깨뜨리게 되므로 회복되는 책임재산의 범위가 일정하지 않고 들쭉날쭉하게 되어 혼란을 야기한다.

 

마. 사 견 (1설이 타당함)

채무자 A가 B를 위하여 물상보증을 하였고, 그 저당권자의 채무자 B가 수익자로 된 경우 B의 자력이 충분하여 물상보증인 A의 B에 대한 구상채권의 행사가 확실하다는 점이 입증되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액만이 일반 채권자를 위한 책임재산에 공하여진 상태이므로, 그 부분에 대하여만 사해행위가 성립하고 취소도 그 부분에 한정되어야 할 것이다.

따라서 그 저당권이 말소된 경우 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없으며, 그 저당권이 누구에 의하여 변제가 말소되었는지는 중요하지 않다. 만일 사해행위취소에 따라 채무자와 수익자 사이에 이익과 손해가 발생한다면 이는 상대적 무효설의 입장에 따라 그들 사이에서 부당이득이나 하자담보의 문제로 해결할 일이며, 사해행위취소나 그에 따른 원상회복으로서의 가액배상과는 아무런 관계가 없다.

 

3. 가액배상시 대항력만 갖춘 임차인의 임차보증금의 공제 여부

가. 문제점 제기

⑴ 사 안 (예시)

A 소유의 부동산에 관하여 1번 저당권이 설정되고 그 후 임차인이 입주한 다음 주민등록전입신고를 마쳤다. 2번 저당권이 설정된 다음 사해행위로서 위 부동산이 B 앞으로 이전이 되었고, 수익자 B는 피담보채무를 변제하여 2번 저당권 등을 말소시켰다.

⑵ 쟁 점

사해행위 후에 저당권이 말소되었으므로 원상회복으로서 가액배상을 명하여야 하는바, 변론종결당시의 부동산 가액에서 위 임차인의 보증금액 상당도 공제하여야 하는지가 이 사건의 쟁점이다.

 

나. 견해의 대립

일반채권자보다 우선변제권이 인정되는 채권에 해당하는 주택임대차보호법상의 소액보증금채권, 우선변제권을 가지는 임대차보증금반환채권 등이 이미 성립되어 있다가 사해행위 이후 변제 등으로 소멸되었다면 역시 가액배상을 하여야 하고, 저당권과 우선변제권이 있는 보증금채권이 동시에 존재하다가 저당권만이 말소된 경우 위 저당권 말소 때문에 가액배상의 문제가 생길 경우 보증금채권이 소멸된 바 없다고 하더라도 위 채권 또한 공제되어야 함은 앞서 설명하였다.

그런데 우선변제권은 없고 대항력만 있는 임차인의 경우에도 그 보증금채권을 공제하여야 하는지에 관하여는 견해의 대립이 있다.

⑴ 부정설

위 사안의 임차인은 입주와 전입신고를 마쳤으므로 일단 대항력은 갖추었으나 그보다 선순위의 저당권자가 있어 위 부동산에 관한 경매절차가 진행될 그 임차권은 소멸한 운명에 있고 낙찰자에게 대항할 수 없어 당해 부동산의 물적부담으로 작용할 여지가 없고, 사해행위 이전에 임대차계약서에 확정일자를 받지 아니하여 임차보증금에 대한 우선변제권도 없으므로 위 부동산 중 임차보증금 상당액도 채무자의 책임재산으로 보아야 하고, 따라서 임차인의 임차보증금을 공제할 수 없다.

선순위 저당권자보다 먼저 입주와 주민등록을 마친 임차인의 경우도 마찬가지이다. 낙찰자(경락인)에게 대항할 수 있다 하여도 우선변제권이 없는 것은 同一하기 때문이다.

⑵ 긍정설

가액배상을 할 경우 수익자가 임차인의 보증금을 인수하게 되므로, 가액배상을 명할 때 부동산의 가액에서 임차보증금 상당의 금원도 공제하여야 한다는 견해이다. 긍정설의 논거는 다음과 같다.

⓵ 대항력을 갖춘 임차인이 있는 경우 부동산이 매매․증여 등에 의하여 소유권이 이전될 경우 주택임대차보호법 제3조 제2항에 따라 양수인이 보증금반환채무를 부담하게 되므로, 그 임차보증금 상당액은 사실상 책임재산인 당해 부동산의 물적부담에 해당한다. 따라서 위와 같은 물적부담 역시 저당권의 피담보채권에 準하여 공제함이 타당하다.

특히 선순위 저당권자보다 먼저 입주와 주민등록을 마친 임차인은 낙찰자에게 대항할 수 있고 그 결과 위 임차보증금은 입찰가를 적어낼 때 그만큼 공제되어 낙찰가를 저감시키는 요인으로 작용하므로, 사실상 우선변제권이 있는 것과 다를 바 없다.

⓶ 임차인은 임대차기간이 만료되거나 임대차계약이 해지된 경우에 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속하는 것으로 의제되고(주택임대차보호법 제4조 제2항), 이는 결과적으로 임차인으로 하여금 임차보증금반환청구권에 관하여 마치 유치권을 갖는 것과 同一한 효과를 부여하고 있다. 유치권이 우선변제적 효력을 갖는 것처럼 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인의 보증금도 사실상 우선변제적 효력을 갖는 것이다.

⓷ 가액배상을 명하면서 배상액의 산정시 부동산의 가액에서 대항력있는 임차인의 보증금을 공제하지 않는다면 위 보증금 상당을 수익자가 그대로 부담하게 되는데, 이는 공평의 원칙에 반하여 부당하다.

⓸ 임차인은 사해행위 이후라도 언제든지 확정일자를 받아 우선변제권을 취득할 수 있으므로 확정일자 유무만을 가지고 공제 여부를 판단하여서는 아니된다.

⓹ 부정설은 경매절차가 진행될 것을 상정하여 대항력만 갖춘 임차인의 임차권은 소멸한 운명에 있어 완전한 대항력을 갖추지 못하고 있고, 우선변제권도 없으므로 가액배상시 부동산의 가액에서 공제되어서는 아니된다고 하고 있으나, 사해행위로 부동산이 ‘이전’되는 경우 임차인은 양수인에게 대항할 수 있고 우선변제권은 문제가 되지 않으므로, 우선변제권이 문제되는 경매의 경우를 상정하여 이러한 근거를 도출한 것은 전제에 있어 잘못된 것이다.

⑶ 제한설

가액배상을 할 경우 경락인에게 대항할 수 없는 임차인의 경우에는 부동산의 가액에서 임차보증금 상당의 금원을 공제할 수 없지만, 경락인에게 대항할 수 있는 최선순위 임차인의 경우에는 그 금원을 공제하여야 한다는 견해이다. 사실상 대항력을 갖춘 임차인의 임차보증금은 낙찰인의 부담으로 낙찰대금에서 공제되고 있는 실정이므로 당해 주택의 시價 중 대항력 있는 임차인의 임차보증금에 해당하는 금액만큼은 물적 부담으로 작용하여 일반채권자들의 공동담보 즉 채무자의 책임재산에서 공제되어야 한다.

다. 결 론

⑴ 사 견

제한설에 찬성을 한다. 주택임대차보호법상 대항력만 갖추었을 뿐 우선변제권을 가지지 못한 임차인의 경우 그 임차인은 일반채권자보다 우선변제를 받을 권한이 없으므로 그 보증금 액수를 공제하여서는 안된다.

그러나 낙찰자에게 대항력이 있는 최선순위의 임차인이 있는 경우 실제 경매절차에서 그 보증금만큼의 액수가 減하여진 금액으로 낙찰대금이 결정되기 때문에 그 보증금 상당은 일반채권자의 공동담보의 目的에 포함되어 있다고 볼 수 없다.

⑵ 긍정설의 논거에 대한 비판

⓵ 긍정설은, 대항력을 갖춘 임차인의 보증금이 당해 부동산의 물적부담에 해당하므로 저당권의 피담보채권에 준하여 우선변제권이 있다고 보고 있다.

하지만 이는 대항력과 우선변제권의 개념을 혼동한 것이며, 우선변제권과 대항력은 엄밀하게 구별되어야 한다. 예를 들어 민법 제621조에 따라 부동산임대차를 등기한 자는 그 때부터 제3자에게 대하여 대항력을 가지나, 우선변제권은 인정되지 않는다. 대항력이란 임대인의 지위의 승계를 말한다. 임대인의 지위승계가 있다 하여 우선변제권이 생기는 것은 아니다.

긍정설이 말하는 물적부담이란 말이 현소유자 또는 일반채권자에 대한 물적부담을 의미하는 것이 아니고, 양수인에 대한 물적부담을 말하는 것으로 보인다. 즉 양수인이 임대차보증금을 인수하게 된다면 이는 저당권처럼 부동산상의 물적부담이 되어 매매대금에서 그 만큼을 공제하게 되므로 일반채권자들의 공동담보가 감소한다는 취지로 보인다. 그런데 일반채권자들이 권리행사할 수 있는 책임재산의 범위는 강제집행절차가 이루어 질 경우를 상정하여 평가하여야 하는바, 이 사건처럼 대항력을 갖춘 시점보다 선순위의 저당권이 있는 경우 임차인은 낙찰자에게 대항할 수 없으므로(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결), 양수인에게 물적부담이 된다고 할 수 없다.

⓶ 긍정설은, 임차인은 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속하는 것으로 의제되므로 유치권을 갖는 것과 동일한 효과가 있고, 따라서 임차인의 보증금도 사실상 우선변제적 효력을 갖는다고 한다.

하지만 이는 논리의 비약이다. 유치권은 대세적 효력이 있고 목적물을 유치함으로써 사실상 우선변제를 받는 것에 반하여, 주택임대차보호법상 인정되는 위 권리는 주택의 소유자나 양수인에 대하여서만 인정되는 권리이므로 그들에 대한 관계에서만 유치권과 흡사하다는 말일뿐 제3자인 일반채권자들에 대한 관계에서도 유치권과 유사한 효력을 주장할 수 있다는 것은 아니다.

만일 제3자에 대하여서도 위와 같은 권리를 주장할 수 있다면 이는 임차보증금반환청구권에 유치권을 인정하는 결과가 되는데 대법원 판례는 이를 부정하고 있다. 즉 대항력만 갖춘 임차인의 임차보증금채권은 일반채권자의 관계에서 유치권에서와 같은 사실상의 우선변제적 효력이 없으므로, 일반채권자의 책임재산의 범위인 부동산의 가액에서 위 보증금 상당을 공제하여서는 아니된다.

⓷ 긍정설은, 가액배상을 명하면서 배상액의 산정시 부동산의 가액에서 대항력있는 임차인의 보증금을 공제하지 않는다면 위 보증금 상당을 수익자가 그대로 부담하게 되는데, 이는 공평의 원칙상 부당하다고 주장한다.

위 주장 역시 채권자취소권의 법리를 오해한 것이다. 앞에서 본 바와 같이 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이고, 그 행사의 효력은 채권자와 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미치는 것으로(상대적 무효설), 채무자가 수익자나 전득자에 대하여 어떠한 권리를 취득하는 것은 아니다. 원상회복의 대상은 일반채권자의 책임재산이고, 위 보증금이 책임재산에 해당하는 한 부동산의 가액에서 이 부분을 공제하지 않고 반환을 명하면 족한 것이고, 임차보증금을 수익자가 부담하게 되는 것은 사해행위취소의 효력과는 아무런 관계가 없다. 만일 수익자가 임차보증금 상당을 부담하게 되었다면 채무자를 상대로 부당이득반환청구나 하자담보책임을 물을 수 있을 뿐이다.

⓸ 긍정설은 또, 임차인은 사해행위 이후라도 언제든지 확정일자를 받아 우선변제권을 취득할 수 있으므로 확정일자 유무만을 가지고 공제 여부를 판단하여서는 안된다고 한다.

그러나 우선변제권의 유무는 확정일자를 받았는지에 따라 달라지는 것이고, 언제든지 확정일자를 받을 수 있었다는 이유만으로 확정일자가 없는 임차권에 우선변제권을 인정할 수는 없는 것이다.

⓹ 마지막으로 긍정설은, 부정설이 강제집행절차(경매절차)가 진행될 것을 상정하여 대항력만 갖춘 임차인의 임차권은 우선변제권도 없다고 하고 있으나, 사해행위로 부동산이 이전되는 경우에는 우선변제권을 따질 필요가 없으므로 그 전제부터 잘못된 것이라고 주장한다.

우선변제권이란 경매절차가 실행될 때 비로소 문제가 되는 것인데, 판례는 저당권의 경우도 경매를 상정하여 그 피담보채권은 우선변제권이 있다고 한 다음 부동산의 가액에서 그 피담보채권액을 공제한 잔액을 일반채권자의 책임재산으로 보고 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 부정설에서 대항력만 갖춘 임차인의 임차보증금에는 우선변제권이 없다고 보면서 그 전제로 강제집행(경매)의 경우를 상정한 것은 지극히 타당하다.

즉 사해행위취소제도에서 책임재산을 논하는 것은 결국 채무자 소유의 재산을 채권자들이 강제집행절차에 의하여 평등하게 배당을 받을 수 있도록 함에 있는 점을 고려하면 사해행위를 논함에 있어 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 책임재산이 어떤 부분인지는 필연적으로 채무자 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 채권자들의 배당의 자원이 되는 낙찰대금이 얼마인지와 관련하여 評價할 수밖에 없다고 할 것이다.

⑶ 부정설의 논거에 대한 비판

(가) 부정설의 제한설에 대한 비판의 요지

낙찰자에게 대항력이 없는 임차인의 경우 그 보증금 상당을 가액배상시 부동산 가액에서 공제할 수 없다는 점에 대하여는 부정설과 제한설이 견해를 같이 하고 있다. 그러나 낙찰자에게 대항력이 있는 임차인의 경우에는 서로의 주장이 다르다.

부정설은, 낙찰자에게 대항할 수 있는 임차인의 경우 실제 경매절차에서 그 보증금만큼의 액수가 減하여진 금액으로 낙찰대금이 결정되고 있는 실정에 비추어 부동산의 실질적인 가치는 그 시가에서 임차보증금을 공제한 금액 상당이라고 할 수 있지만, 이 역시 대항력에 기초하여 발생하는 결과에 불과하고, 대항력(임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리)과 우선변제권(법 제3조의 2 제1항 본문 소정의 보증금이나 법 제8조 제3항 소정의 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리)의 법적 성질은 전혀 다른 것이다.

낙찰자에게 대항할 수 있는 임차권의 경우 가사 보는 시각을 달리하여 그 보증금액 상당이 사실상 낙찰가에서 공제되므로 일반채권자들의 책임재산의 범위에 속하지 않는다고 볼 여지가 있다. 그런데 낙찰가에서 위 보증금 상당이 공제된다고 하는 것은 보증금을 인수하게 되는 것을 고려하여 낙찰금액을 써낼 때 참작을 한다는 것 뿐이고, 사실상 어느 정도의 금액까지 참작되어 공제된 것인지 입찰참가자 본인조차 알기 어렵고, 그 금액을 분리할 방법도 없다. 즉 위 금액 상당이 반드시 낙찰대금에서 공제된다고 단정할 수 없는 것이다.

(나) 부정설의 견해에 대한 반론

부정설은 일반채권자가 권리행사할 수 있은 책임재산이란 ‘부동산의 가액에서 우선변제권있는 채권’을 공제한 금액이라는 단순한 도식을 채택하고 있다. 이런 전제하에 선다면 부정설은 타당하다. 우선변제권과 대항력은 엄밀하게 다른 개념이기 때문이다.

그런데 과연 일반채권자들이 권리행사할 수 있는 책임재산의 범위가 부동산의 가액에서 ‘우선변제권있은 채권’만을 공제한 것인가에 대하여는 의문이 있다.

가령 1억의 부동산에 보증금이 5,000만원인 대항력이 있는 임차인이 있을 경우 양수인은 위 보증금액을 인수할 것을 고려하여 그 금액 상당을 매매대금에서 공제하게 된다. 이는 우선변제권있은 담보물권 등을 양수인이 인수할 경우와 마찬가지이다. 결국 피담보채권이 5,000만원인 저당권이 설정된 부동산을 양수할 때나 보증금이 5,000만원인 대항력이 있는 임차인이 있는 부동산을 양수할 경우 그 금액을 공제하는 경우는 마찬가지여서 결국 일반채권자들이 권리행사할 수 있는 책임재산의 범위는 부동산의 가액에서 위 금원을 공제한 5,000만원임에는 변동이 없다.

그런데 저당권보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위의 임차인의 경우 강제집행절차에서 우선변제를 못하여도 낙찰자에게 대항할 수 있기 때문에 그 보증금을 인수하여야 하는 낙찰자로서는 대항력있은 임차인의 보증금을 引受할 것을 감안하여 낙찰가를 적어내게 되고 그만큼 낙찰가는 떨어지므로 일반채권자의 책임재산의 범위도 위 보증금을 공제한 가액 상당이 되는 것이다. 즉 일반채권자의 책임재산의 범위를 산정함에는 반드시 우선변제권있는 채권만을 공제하여야 하는 것은 실질적으로 일반채권자들이 권리행사를 할 수 있는 재산의 범위가 책임재산의 범위라 할 것이므로, 부정설은 그 전제에서 오류가 있는 것이다.

부정설은 경락인에게 대항할 수 있는 보증금이 참작이 될 뿐 우선변제권처럼 전액 공제되는 것이 아니라고 하지만, 낙찰자가 그 보증금액을 전액 인수한다면 전액 참작할 수밖에 없는 것이며, 이는 일반매매의 경우를 상정하여도 당연하다. 즉 매매대금이 결정되면 그 금액에서 양수인이 인수하게 되는 보증금이나 피담보채권액을 공제한 금원을 지급하고 매수하듯이 입찰에서도 그 부동산의 매수입찰가를 결정한 다음 자신이 부담하거나 인수하게 될 임대차보증금액을 공제한 나머지 금액을 최종 입찰가로 적어내게 되는 것이다.

 

4. 수익자가 가압류의 청구금액을 변제하고 말소한 경우

가. 사 안

가압류가 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 수익자가 가압류권자에게 변제하고 가압류를 말소하였다면 이때에도 부동산의 가액에서 가압류의 청구금액을 공제한 잔액을 가액배상하여야 하는지도 문제된다.

 

나. 사 견

부정함이 타당하다. 사해행위 이전에 가압류가 경료되어 있던 사정은 일반채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서의 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 따라서 가압류의 기입등기 여부나 그 청구금액에 관계없이 부동산 전부가 일반채권자의 책임재산(공동담보)으로서의 기능을 가지므로 사해행위 후 피고의 변제 등에 의하여 가압류등기가 말소된 경우 원물반환을 명하더라도 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 아니므로 공평에 반한다고 할 수 없다. 수익자의 입장에서는 출연한 대가(가압류의 청구금액 상당)를 상실하는 손해를 입게 되는 것이나, 앞서 본 상대적 무효설의 입장에 의하면 이는 채권자취소권의 행사로 인한 것이므로 수익자가 감내하여야 할 손해에 불과하고, 수익자로서는 채무자에 대하여 부당이득반환청구나 하자담보책임을 물을 수밖에 없는 것이다.

저당권과 가압류가 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 저당권이 말소되었다면 가액배상을 명하여야 하고, 그 가액은 변론종결당시의 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액인데, 이때에도 가압류의 청구금액 상당을 공제하여서는 아니된다.

 

5. 원물반환을 구하는 채권자에 대한 가액반환 판결의 가부

가. 문제점 제기

⑴ 사 안

(가) 사안의 개요

甲 앞으로 근저당권이 설정된 A 소유의 부동산에 관하여 수익자 B에게 사해행위로서 소유권이전등기가 이루어진 다음 위 근저당권이 채무변제되어 말소되었다. 취소채권자는 사해행위취소소송을 제기하면서 사해행위의 취소(매매계약취소)와 원물반환(이전등기말소)만을 구하고 있고, 수익자인 피고 B는 사실심에서 위 근저당권의 피담보채무가 전부 변제되었다거나 그로 인하여 저당권이 말소되었다는 등의 주장․입증을 하지 않고 있었는데, 원심에서 사해행위를 인정하고 원물반환을 명하자 피고는 상고이유서에서 처음으로 저당권이 말소되었으므로 가액배상을 하여야 한다고 주장하고 있다. 원고가 소장 제출시 첨부한 증거자료(등기부등본)에는 사해행위 후 위 근저당권이 말소된 것으로 나와 있다.

(나) 전제사항

가액배상이 인정되는 경우는 ①저당권 등이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어지고 이후 그 저당권이 말소된 경우(제1유형)와 ②목적물이 멸실되거나 상대방의 일반재산에 혼입되어 특정성을 상실하거나, 수익자가 목적물을 선의의 전득자에게 양도하여 버려 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우(제2유형)가 있다. 여기서는 제1유형에 관한 쟁점의 분석을 하는 것이고, 제2유형은 제1유형과 결론을 달리 하므로, 뒤에 별도로 설명을 한다.

⑵ 쟁 점

① 쟁점 I (가액반환에 관한 원고의 청구가 있어야 하는지 여부)

취소채권자가 원상회복의 방법으로 원물반환을 청구하였는데 심리 결과 가액반환만이 가능한 것으로 판명된 경우 원물반환청구를 기각하여야 하는지 아니면 일종의 청구의 일부인용으로서 청구취지의 변경 없이 가액반환을 명할 수 있는 것인지, 그리고 그 반대의 경우는 어떻게 할 것인지가 문제로 된다.

② 쟁점 II (가액반환에 관한 피고의 주장이 있어야 하는지 여부)

취소채권자가 원물반환을 구하고 있는 사안에서 가액배상을 명하기 위하여는 수익자(또는 전득자)의 주장이 필요한지 여부도 문제로 된다. 즉 수익자가 저당권이 설정되어 있는 사실 외에 그 저당권의 피담보채무가 전부 변제되었다거나 그로 인하여 저당권이 말소되었다는 등의 주장․입증이 기록상 전혀 나타나 있지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여 가액배상을 명하여야 하는지가 문제된다.

 

나. 쟁점 I에 대한 견해의 대립

⑴ 부정설

당사자의 원물반환 청구 속에는 가액반환을 구하는 취지까지 포함된 것으로 보아 가액반환을 명하는 것은 명백히 처분권주의의 원칙을 벗어난 것이다. 가액배상의 경우에는 취소채권자가 사실상 우선변제를 받을 수 있기 때문에 원물반환에 비하여 취소채권자에게 매우 유리하므로, 재판부가 석명권을 행사하여 청구취지변경을 요청할 것인지는 별개로 하더라도, 현실적으로 가액배상으로 청구취지가 변경되어 있지 않은 이상, 사해행위의 일부 취소만을 인용하고, 원물반환청구를 기각하여야 한다.

일본 하급심 판결 중에는 부동산 증여의 취소와 수익자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한 데 대하여 당해 증여가 사해행위에 해당하는 것은 충분히 인정할 수 있다고 하면서도 증여 이후에 수익자가 그의 비용으로 건물가치를 대폭 증가시키는 개축을 하는 바람에 증여 당시의 시가의 한도 내에서 원상회복을 하여야 하므로 가액배상에 의할 것인데도 그에 관한 주장, 입증이 없다고 하여 말소등기청구는 물론 취소청구까지 기각한 사례가 있고, 매매예약 및 매매계약의 취소와 그에 수반되는 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구한 데 대하여 가액배상 밖에 인용되지 아니하는 경우에 해당한다고 하여 매매계약의 일부 취소만을 인용하고, 말소등기청구를 기각한 사례도 있다.

⑵ 긍정설

현물반환의 주장 속에는 가액배상의 주장도 포함된 것으로 보아야 하며, 공유물분할소송에서의 현물분할과 경매분할의 문제, 손해배상소송에서 정기금배상과 전액일시금배상의 문제 등과 궤를 같이하는 경우로 보아야 한다. 하급심 판결 중에도 원물반환의 청구취지 속에는 일부취소가 인정될 경우 그 취소부분에 한한 가액배상을 구하는 취지가 포함된 것으로 봄이 상당하다고 판시하면서 매매계약의 일부 취소 및 그 취소부분에 상응하는 가액배상을 명하고 원고의 나머지 청구를 기각한 사례가 있다.

⑶ 사 견

채권자의 원물반환 청구 속에는 원물반환이 불가능하거나 부적당한 경우 가액반환의 방법에 의한 원상회복을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다. 원물반환이나 가액배상 모두 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법에 불과하기 때문이다. 또 원물반환을 구할 경우에도 사해행위의 성립과 취소범위에 관한 심리를 통해 가액반환에 필요한 기초자료는 모두 수집되어 있을 터인데, 청구방법의 잘못 때문에 그 모든 노력을 허사로 돌리고, 채권자로 하여금 가액반환을 구하는 소를 다시 제기하도록 하는 것은 소송경제에도 반한다. 만일 가액반환을 구하는 소를 다시 제기하는 것이 기판력에 저촉된다면 더더욱 위와 같이 보아야 할 것이다.

대법원 판례도 긍정설을 취하고 있다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 대법원 1999.11.9. 선고 99다50101 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결). 이 경우 가액배상액에 대한 지연손해금을 어떻게 처리하여야 하는지 의문이 있을 수 있으나, 가액배상만을 명하고 지연손해금은 주문에 내지 않는 것이 타당할 것이다.

⑷ 부정설에 대한 비판

부정설의 가장 큰 논거는 가액배상을 할 경우 취소채권자로 하여금 사실상 우선변제를 받을 수 있게끔 한다는 점에서 원물반환과는 동일시할 수 없는 성격을 지니고 있다는 것이다.

⓵ 그러나 채권자취소권은 채무자의 일반재산을 보전하기 위하여 취소채권자가 채무자와 수익자간의 사해행위를 취소한 다음 채무자의 일반재산에서 일탈한 것을 총채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 되찾을 수 있도록 한 제도이므로, 회복된 재산이나 가액배상은 전체 채권자에 의하여 평등의 비율로 변제받을 수 있는 것이다. 이 취지는 취소채권자가 원상회복된 목적물에 관하여 우선변제를 받을 권리를 취득하는 것이 아니고, 다른 채권자가 그 목적물에 대하여 평등의 비율로 변제를 받을 수 있는 것은 스스로 별도의 법률상 절차를 취할 경우에 한한다는 것이다. 즉 통설인 상계설에 의하면, 취소채권자가 원상회복으로서 상대방으로부터 지급 또는 반환받은 금전을 채무자에게 반환하여야 할 의무가 있고, 이 의무와 채무자에 대한 자기의 채권을 상계함으로써 사실상 우선변제의 효과가 있으나, 이는 다른 채권자가 평등비율로 배당받기 위하여 별도의 조치를 취하여야 함에도 취하지 않고 있기 때문에 그 반사적 이익으로 취소채권자가 사실상 우선변제를 받는 결과를 초래하게 되는 것이고, 다른 채권자들로서는 취소채권자가 승소판결에 기하여 현실적인 만족(가액배상금의 수령)을 얻기 전에 ㉠스스로 채권자 취소소송을 제기하여 변론의 병합을 받거나, ㉡사해행위 취소판결을 받아 먼저 집행을 할 수 있고, ㉢취소채권자가 가액배상을 명한 판결에 기하여 강제집행 중이면 그 집행절차에서 배당요구를 할 수 있으며, ㉢채무자의 파산을 신청함으로써 취소채권자의 취소권행사를 저지하는 집단적 청산절차를 개시할 수 있으며, 이러한 방법으로 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액에 대한 권리행사를 할 수 있다. 따라서 취소채권자가 사실상 우선변제를 받는 것은 원물반환의 경우에서도 발생할 수 있는 것이다.

원물반환이나 가액배상이나 모두 원상회복의 일종으로(통설은 가액배상도 원물반환의 일종으로 보고 있다), 앞서 본 바와 같이 그 법적 성격과 그 효과가 사실상 동일함에도 전혀 다른 성질을 가진 것으로 파악하는 것은 옳지 않다.

⓶ 가사 가액배상의 경우 취소채권자가 우선변제를 받기 때문에 원물반환과는 다르다고 하여도 그 효과의 차이는 취소채권자와 다른 채권자 사이의 문제이다. 채권자취소권 행사의 효력은 채권자와 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미치는 것이므로, 그 효력이 미치지도 않는 다른 채권자와의 사이에 발생할 우선변제 여부를 고려할 필요가 없는 것이다.

 

다. 쟁점 II에 대한 견해의 대립

⑴ 적극설

취소채권자의 현물반환의 주장 속에는 가액배상의 주장도 포함된 것으로 보아 이를 인정하기 위하여는 적어도 수익자(또는 전득자)가 사해행위 전에 저당권이 설정되어 있었고, 사해행위 후에 그 저당권의 피담보채무가 전부 변제되었다거나 그 저당권이 말소되었다는 등의 주장․입증이 있어야 하며, 이러한 주장․입증이 없는데도 법원이 직권으로 조사하여 가액배상을 명하여야 하는 것은 아니다. 수익자가 위와 같은 주장을 하지 않았다면 원물반환이 이루어져 일반채권자들이 뜻하지 않은 이익을 얻게 되고 그만큼 수익자가 손해를 본다하여도 변론주의 원칙상 어쩔 수 없는 것이다.

⑵ 소극설

수익자로부터 위와 같은 주장․입증이 없더라도 가액배상을 명할 수 있다. 취소채권자의 원물반환의 주장 속에는 가액배상의 주장도 포함된 것으로 보아야 하고, 원물반환이 인정되기 위하여는 취소채권자가 원물반환이 가능하다는 점 다시 말하면 원상회복의 범위가 사해행위의 목적물 전부라는 점까지 입증을 하여야 하는 것이므로, 당사자가 제출한 증거에 의하여 사해행위 후 저당권이 말소된 점이 인정된다면 법원으로서는 원물반환이 불가능하다는 이유로 가액배상을 명할 수 있는 것이다.

⑶ 사 견

소극설에 찬성한다. 사해행위 취소소송은 형성소송(사해행위의 취소)와 이행소송(원상회복)의 결합형이다. 그런데 사실상 그 주된 내용은 형성소송에 있는 것이며, 이행소송은 형성소송에 부수적인 것이다. 통상은 사해행위의 취소와 원상회복을 동시에 청구하지만 분리청구하는 것이 가능하다. 즉 사해행위취소청구만을 분리하여 청구한 후 나중에 원상회복청구를 하는 것도 가능하다. 그러나 취소청구를 함이 없어 원상회복청구만을 할 수는 없다. 원상회복은 취소청구가 인용된 후에 그 결과로서 비로소 발생하는 부수적인 청구이기 때문이다. 따라서 제척기간도 취소청구에만 문제된다. 즉 제척기간 내에 취소청구를 하여 승소판결을 받았다면 그후 제기하는 원상회복청구에는 민법 406조 2항의 제척기간이 적용되지 아니한다.

결국 원상회복청구란 취소청구가 인용된 후에 이에 기초하여 일탈된 책임재산을 회복시키는 절차에 불과한 것인데, 일탈된 책임재산의 범위는 원고의 입증사항에 해당한다. 취소채권자든 수익자든 어느 쪽으로부터 가액배상에 관한 주장․입증이 있으면 법원은 원고의 청구원인사실 또는 법률해석의 문제로 보아 판단할 수 있을 것이고, 이러한 주장은 꼭 법률적 주장일 필요는 없고 저당권이 설정되어 있는 사실 및 그 저당권의 피담보채무가 전부 변제되었다거나 그로 인하여 저당권이 말소되었다는 등의 주장만으로도 족하다. 그런데 원물반환의 주장 속에는 가액배상의 주장도 포함된 것으로 보아야 하므로, 결국 취소채권자로부터 이러한 주장이 있는 것이고, 따라서 수익자나 전득자 쪽의 주장이 없더라도 법원에서는 제출된 증거에 의하여 원물반환이 불가능한 경우로 밝혀진 경우 가액배상을 명하여야 한다.

즉 사해행위가 인정된다면 그 원상회복을 시켜야 하는 범위는 ①‘피보전채권(취소채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권)의 범위 내에서’ ②‘사해행위대상 목적물에 대한 일반채권자들의 책임재산에 해당하는 부분’이라 할 것이고, 이에 관하여 법원은 심리를 하여야 한다. 수익자 쪽으로부터의 가액배상의 주장이 없었다는 이유로 법원의 심리 결과 원상회복이 불가능함에도 원상회복을 명하는 것은 사해행위취소의 범위에 대한 판단을 그르친 것이므로 원상회복을 명한 것은 잘못으로 보아야 한다. 이는 마치 손해배상 책임이 인정되면 그 손해액은 원고의 입증책임에 속하는 것이고, 법원은 손해액의 범위를 심리하여야 하는 것과 같다.

원고가 원물반환을 구한 사안에서 가액배상을 인정한 원심의 결론을 수긍한 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결이나 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결의 원심판결에서도 “나아가 사해행위인 위 신탁계약의 취소 범위와 원상회복 방법에 관하여 살피건대,...” 또는 “피고가 배상하여야 할 가액의 범위에 대하여 살피건대,...”라고 설시하면서 증거에 기하여 그 원상회복 범위를 확정하였다.

또한 원물반환을 구하는 청구에 대하여 가액배상을 명할 경우 원고의 청구를 일부 기각하게 된다. 즉 원물반환과 가액배상 사이에는 청구의 양적 차이가 있을 뿐이므로, 피고로부터 가액배상을 하여야 한다는 취지의 주장은 원물반환청구에 대한 부인에 불과한 것이다.

⑷ 위 사안의 해결

이 사안에서는, 사해행위 후에 저당권이 말소되었음이 기재된 등기부등본을 취소채권자(원고)가 소장에 첨부하여 제출하면서도 가액배상이 아닌 원물반환만을 구하고 있고, 피고도 사해행위 여부만을 다투고 있을 뿐 별도로 원상회복이 가격배상에 의하여 이루어져야 한다는 법률적 주장을 하거나 저당권이 말소되었다는 주장을 원심변론종결시까지 하지 않았다. 하지만 원물반환을 인정하는 것 자체가 사해해위취소의 범위를 넘어선 것이라면 법원으로서는 가액배상을 통하여 사해행위에 해당하는 부분만을 회복시켜야 하는 것이고, 수익자의 주장이 없었다는 이유만으로 취소할 범위를 넘어서서 원상회복을 명할 수는 없는 것이다.

수익자인 피고로서는 원상회복의 전단계인 사해행위 여부만을 다투었을 뿐 가액배상 여부는 다투지 않았지만 그렇다고 하여 사해행위가 인정될 경우 원물반환을 감수하겠다는 취지로 보아서는 아니된다. 재판실무에서도 피고(수익자)가 재판부에 예단을 줄 것을 염려하여 사해행위 여부만을 다툴 뿐 반환범위에 관하여 다투지 않는 경우가 많다. 오히려 사해행위 여부를 다투는 피고로서는 사해행위가 인정될 경우 그 반환범위로 다투는 취지로 해석하여야 하므로 단지 피고의 주장이 없었다는 이유만으로 반환범위를 심리함이 없이 원고의 청구를 무조건 인용하여서는 아니된다. 점유할 적법한 권원을 가지지 않은 자를 상대로 임료 상당의 부당이득을 구하는 사건에서도 상대방이 점유권원만을 다투고 있다는 이유로 임료 상당의 부당이득액을 산정함에 있어 원고의 청구를 그대로 인정하지는 않고 있다.

 

라. 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결의 분석

⑴ 판시내용

사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있다.

⑵ 의문점 제기

⓵ 위에서 본 拙見에 의하면 위 사안의 경우 원상회복으로서의 ‘이전등기’나 ‘가액배상’을 구할 수 있다는 점은 납득할 수 있으나, 원물반환인 ‘말소등기’가 가능하다는 판시는 기존의 대법원 판례에 저촉되는 것이 아닌지, 원물반환의 청구에는 가액반환의 청구가 포함되어 있지 않다는 취지로 판시하였는데 이는 타당한가가 하는 의문점이 생긴다.

⑶ 위 판시에 대한 의문점의 요지

(가) 원물반환인 ‘말소등기’가 가능한 것인지에 대하여

위 판결은 전반부에서 ‘사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 가액배상을 명할 수 있다’고 판시하고 있다.

위 사안과 같은 경우 먼저 취소채권자는 수익자와 전득자 모두가 악의임을 전제로 그들을 공동피고로 하여 사해행위의 취소와 이전등기 및 저당권(또는 지상권)의 말소를 구할 수 있다. 그러나 수익자만을 상대로 할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 가액배상 또는 이전등기를 명하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 채무자가 부동산을 악의의 수익자에게 양도하고 수익자가 그 부동산 위에 선의의 전득자를 위한 저당권을 설정한 경우와 같이 수익자는 악의, 전득자는 선의인 경우에 있어서는 수익자 명의의 이전등기의 말소는 등기상 이해관계인인 전득자의 승낙이 없는 한 불가능하게 되고(부동산등기법 제171조, 승낙을 하게 되면 그 저당권도 말소된다), 이는 전득자에게 이전등기가 된 경우와 마찬가지로 ‘원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우’에 해당되기 때문이다. 따라서 법원은 가액배상을 명하거나, 수익자로부터 채무자에게로 직접 소유권이전등기를 명하여야 한다.

그런데 위 판결의 후반부의 설시는 납득하기 어렵다. 위 대상판결은 이 경우 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 것이 가능하다고 보고 있다. 이는 취소채권자가 전득자의 승낙을 받을 방법을 따로 강구하고 있는 경우를 상정하고 있는 것으로 보이고, 같은 취지의 판례도 있다. 그러나 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기의 말소를 명할 수는 없다. 수익자만을 상대로 한 소송에서 전득자의 악의를 미리 추정하여 수익자에 대하여 그 이전등기의 말소를 구할 것은 아니기 때문이며, 이는 기존 대법원 판례의 입장과도 배치된다.

(나) 원물반환의 청구에는 가액반환의 청구가 포함되어 있지 않는지에 대하여

앞서 본 바와 같이 채권자의 원물반환 청구 속에는 원물반환이 불가능하거나 부적당한 경우 가액반환의 방법에 의한 원상회복을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다. 원물반환이나 가액배상 모두 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법에 불과하기 때문이다.

따라서 법원으로서는 원상회복의 범위를 심리하여야 하고, 취소채권자가 등기말소만을 구하고 있다 하더라도 원상회복으로서의 ‘등기말소’가 불가능하다면 다른 원상회복방법인 ‘이전등기’나 ‘가액배상’을 명하여야 한다. 이전등기를 명하든 가액배상을 명하든 회복되는 책임재산의 범위는 동일하나, 법원으로서는 좀 더 원물반환에 가까운 ‘이전등기’를 명하여야 한다. 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하므로, 원물반환이 가능한 경우에는 가액배상은 허용되지 아니하기 때문이다. 따라서 취소채권자가 가액배상을 구하고 있더라도 원물반환이 가능하다면 원물반환을 명하여야 한다.

위 판결은 또 취소채권자 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구할 경우 이를 허용하지 아니할 이유는 없다고 판시하고 있으나, 이는 처분권주의의 원칙이 적용될 문제가 아니다. 도리어 취소채권자는 저당권이 말소될 것을 전제로 이전등기말소를 구하는 것이라면 가액배상을 구하는 경우보다 더 큰 책임재산의 반환을 요구하는 취지이므로 스스로 받을 수 있는 범위보다 불리하게 감축하여 청구하는 것이 아니고, 따라서 처분권주의에 반하지 않는다. 결국 여기서 말하는 위험이나 불이익이란 것도 스스로 청구를 적게 하고 있는 것이 아닌, 집행불능의 위험을 말하는 것이다. 원물반환을 구하여 승소한 취소채권자가 그 집행불능을 이유로 다시 가액배상을 구하는 것이 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다고 한다면 법원으로서는 말소등기에 의한 원물반환의 판결이 집행불능임을 알면서도 구태여 당사자가 이를 감수한다는 이유로 원물반환을 認容하는 것은 바람직하지 못하다.

⑷ 사 견 (위 의문점에 대한 반론)

결론적으로 위 대법원 판결은 이 논문에서 피력한 졸견과 상반되는 것은 아니다. 위 의문점의 요지는 물론 졸견의 입장에 선 것이다. 하지만 사안이 다르므로, 위 대법원의 판시와 졸견은 배치되는 것이 아니고 양립하는 것이다.

가액배상이 인정되는 경우는 ①저당권 등이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어지고 이후 그 저당권이 말소된 경우(제1유형)와 ②목적물이 멸실되거나 상대방의 일반재산에 혼입되어 특정성을 상실하거나, 수익자가 목적물을 선의의 전득자에게 양도하여 버려 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우(제2유형)가 있다. 이 경우 그 원물반환의 성격을 보면 제1유형은 앞서 설명한 바와 같이 취소의 범위에 관한 것이고, 제2유형은 이행불능의 경우 전보배상이 인정되는 것과 같은 구조를 가지고 있다.

청구나 주장의 필요 여부에 관하여 보면, 제1유형은 원상회복으로서의 가액배상이 사해행위의 일부취소에 따른 결과이므로 원물반환과는 양적, 질적으로 전부와 일부의 관계에 있다. 100만원을 청구한 경우 당사자의 청구감축이나 주장이 없더라도 50만원을 인정할 수 있는 것과 같이 ‘전부취소와 원물반환’을 구하는 청구취지에는 ‘그 일부의 취소와 가액반환’을 구하는 것도 포함되어 있다고 보고 당사자의 청구변경이나 피고의 항변이 없더라도 이를 인정할 수 있는 것이다.

그러나 위 대법원 판례의 사안에 해당하는 제2유형의 경우는 달리 보아야 한다. 이는 양적이나 질적으로 전부와 일부의 관계에 있다고 보기 어렵다. 즉 ‘목적물 전부에 대하여 원물반환을 구하는 것’과 ‘그 대신 그에 해당하는 가액 전부의 반환을 구하는 것’은 전부와 일부의 관계에 있다고 보기는 어려울 것이다. 그러므로 그와 같은 경우에는 그 소송물도 달리 한다고 보이므로, 별도의 청구가 있어야 한다. 이는 이행불능의 경우 당사자의 전보배상청구가 없으면 이를 인용할 수 없는 것과 마찬가지이다. 기판력 문제도 제2유형의 경우는 원물반환을 구하였다가 패소하여도 가액배상을 구할 수 있을 것이나, 제1유형의 경우는 그렇지 않은 것이다.