[민사법]상가의 업종제한규정의 효력 및 그 변경절차 -윤경변호사 논문

[논문-사법연구원 교수 윤 경]

 

【상가업종제한약정의 효력】《상가업종제한약정을 지키지 못한 상가분양자의 손해배상책임, 상가업종제한에 관한 관리단규약 변경절차, 제한업종의 변경에 대한 동의주체, 관리단 규약상 업종제한규정을 폐지하는 결의에 개별구분소유자의 동의 여부, 상가업종제한 설정방법, 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들 이외에 분양회사에게도 적용되는지 여부, 업종제한약정위반행위에 대한 이행확보수단, 업종제한약정준수의무의 존속기간, 상가업종제한에 관한 관리규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단의 구성원, 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들 이외에 분양회사에게도 적용되는지 여부

 

가. 업종제한 약정의 효력

 

업종제한의 특약을 명시적으로 한 경우 또는 그와 같은 명시적인 약정이 없었어도 그러한 취지의 약정을 한 것으로 해석되는 경우, 업종제한 약정의 효력은 다음과 같다.

 

⑴ 분양계약의 당사자인 분양자와 수분양자 상호간의 효력

 

분양계약시 업종제한약정을 한 당사자인 분양회사와 수분양자는 당연히 그 약정을 준수할 의무가 있다.

 

㈎ 수분양자의 의무

 

수분양자는 분양받은 점포에서 지정업종으로만 영업하여야 하고, 지정업종 이외의 업종으로 영업하여서는 아니되는 의무가 발생한다.

 

㈏ 분양자(분양회사)의 의무

 

분양자는 다른 수분양자가 업종제한의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취하고, 다른 수분양자가 중복 업종으로 영업하는 것을 승인하지 않음으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다{대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결, 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 등 참조. 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사(분양자)에게도 적용된다고 한다}.

 

분양회사는 업종을 지정하여 분양받은 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하여야 할 의무가 있는데, 여기서 말하는 ‘독점적으로 운영하도록 보장한다’는 의미는 ① 나머지 점포를 제3자에게 분양할 때 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 분양하지 않을 뿐 아니라, 그 제3자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 마음대로 승인하지 않을 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결 등 참조)과 ② 그 제3자가 임의로 업종을 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제하고{분양회사는 분양계약상의 업종제한약정을 위반한 수분양지에 대하여 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 경우 그 약정에 따라 해제권을 행사할 수 있고, 그와 같은 해제권은 수분양자가 분양대금을 전액 지급하여 입점한 후에도 행사할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결)} 건물의 명도를 청구(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조)하는 등으로 그 업종을 독점적으로 운영할 수 있도록 실질적으로 보장할 의무를 말한다.

 

㈐ 업종제한약정 위반행위에 대한 이행확보 수단

 

① 분양자의 위반자에 대한 분양계약해제권

 

수분양자에게 부과된 동종영업금지의무는 분양자에 있어 전체적인 분양계약의 목적달성에 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양자가 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이므로 이를 불이행한 경우 위반 수분양자에 대하여 분양계약을 해제할 수 있다(대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정). 손해배상청구도 가능하다.

 

② 수분양자의 분양자에 대한 분양계약해제 및 손해배상청구권

 

분양자가 수분양자에 대한 동종영업금지의무를 이행하지 않는다면 분양계약의 목적을 달성할 수 없어 계약을 체결하지 않았을 것이므로 역시 주된 채무로 보아야 하고, 따라서 업종지정을 받은 수분양자 역시 분양자에 대하여 위 의무불이행을 이유로 분양계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다(손해배상청구를 인정한 사례로는 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결이 있다. 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결은 약정위반을 이유로 계약해제에 의한 원상회복과 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 한 사안인데, 분양자가 임의로 슈퍼마켓으로 업종을 변경한 다른 수분양자에게 그 분양계약을 해제한다는 통지만을 하고 그 점포의 명도나 소유권이전등기말소청구 등의 후속조치를 취하지 아니한 채 다른 수분양자의 슈퍼마켓 영업을 방치한 것은 실제로는 그 분양계약을 해제하지 아니한 것과 동일하다고 보았다).

 

⑵ 수분양자들 상호간의 효력

 

수분양자들 상호간에도 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상, 법률상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 영업의 금지를 청구할 권리가 있다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36804 판결, 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다16030 판결 등 참조).

기존의 수분양자는 그 약정을 위반한 수분양자에 대하여 가지는 영업금지청구권에 근거하여 본안소송을 제기하거나, 본안소송제기에 앞서 영업금지가처분을 제기하는 것이 실무상 가장 빈번하게 이용되는 소송형태이다. 또한 본안으로 손해배상을 청구할 수도 있다.

 

나. 경업금지의무는 분양회사에게도 적용되는지 여부

 

⑴ 상가분양계약에서 업종제한약정을 하는 유형은, ① 분양자가 수분양자에게 그 상가에서 특정 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지임을 명시적으로 규정한 경우와 그렇지 않은 경우, ② 지정업종과 중복되지 않는 범위 내에서, 입점 전에는 분양자, 입점 후에는 상가자치기구의 동의를 얻어 변경할 수 있다고 명시적으로 규정하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어볼 수 있다.

 

⑵ 분양계약에서 경업금지의 특약을 명시하지 않은 경우라고 하더라도, 분양자가 업종제한약정을 두는 취지는 입점 점포들 사이의 과당경쟁을 지양하고 상가운영의 효율성을 기하기 위한 것이고, 수분양자들이 업종제한약정에 동의하는 주된 이유도 ‘업종제한’이라는 영업의 자유에 대한 중대한 제한을 감수하는 대가로 그 상가 내에서의 독점적 영업을 보장받기 위한 것, 즉 수분양자 상호간의 경업금지의 이익을 얻는데 있는 것인바, 지정업종과 중복되는 업종 변경에 대한 분양자 또는 상가자치기구의 승인이 특별한 제한 없이 자유롭게 이루어진다면 그 목적을 달성할 수 없게 될 것이므로, 이러한 취지 및 목적이 업종제한약정의 효력을 해석함에 있어 반드시 참작되어야 한다.

 

⑶ 한편 다른 업종으로의 변경에 분양자 또는 상가자치기구의 동의를 요하도록 하는 것은 그 상가를 활성화시키기 위하여 그 상가 규모에 맞는 필수적인 업종을 계속 유지하고, 반면 상가 활성화에 지장이 되는 업종의 진입을 막으려는 데에 그 목적이 있는 것이고, 지정업종과의 중복 업종을 분양자 또는 상가자치기구의 자유로운 승인으로써 가능하도록 하자는 취지는 아니며, 분양자 또는 상가자치기구에 승인권한을 부여하려는 취지는 아니다.

 

2. 상가분양계약상의 업종제한약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무인지 여부

 

가. 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준

 

⑴ 채무불이행과 법정해제권

 

계약 당사자가 계약에서 발생하는 채무를 모두 이행하지 않는 한 채무의 내용에 따른 이행을 하였다고 할 수 없고, 이러한 채무불이행으로 인하여 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있다. 따라서 계약상 의무 가운데 계약을 체결한 목적을 달성하는 데에 필수불가결한 것 또는 그 불이행이 있으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없을 만큼 중요한 채무와 그렇지 못한 채무를 구별하는 것이 법정해제권의 발생을 좌우하는 결정적인 요소가 된다.

 

판례는, “채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 그 채무가 매매계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 한다”고 하였다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 1996. 7. 9. 선고 96다14364 판결 등). 따라서 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다.

 

⑵ 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준

 

① 계약 목적의 달성에 필요불가결한지 여부를 기준으로 구별한다. 부수적 채무를 위반한 경 우에는 채무불이행을 이유로 해제할 수 없고(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결 : 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약 을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무 이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다), 부수적 채무에 대하여는 원칙적으로 대가적 견련관계가 인정되지 않는다.

 

② 주된 채무와 부수적 채무의 구별기준에 관하여 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정은, “계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무의 구별은 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정되고, 이는 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등 여러 사정을 고려하여 판단되어야 한다(상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무로 본 사례)”고 판시하였다.

 

나. 경업금지의무가 주된 채무인지 여부

 

⑴ 판례는, “주택조합이 상가 일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 기존의 영업권을 보호하겠다고 한 약정의 의미는, 주택조합이 상가 일부에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이다.“라고 하면서(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결), ”상가의 일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가의 분양에 있어 상가 내 기존 업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존 수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권 보호 채무를 분양계약의 주된 채무“라고 하고 있다(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정).

 

⑵ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결의 사안을 보면, 분양계약서 첫머리에 지정품목을 기재하는 란이 마련되어 있고, 제6조에서 업종지정 및 취금품목 제한에 관한 특약을 규정하고 있으며, 이 사건 상가 건물은 분양 당초부터 각 층별 품목이 지정되어 있었다. 지하 1층 지상 10층인 이 사건 상가건물 중 상품판매시설로 사용되고 있는 것은 지상 1층부터 6층까지인바, 상품구매 특성상 상가의 모든 층에서 동종 또는 유사한 품목을 취급하는 것이 아니라면 1층에서 취급하는 품목을 다른 층에서 취급하는 경우 대부분의 고객들은 1층에서 상품구매를 할 것이므로, 다른 층 입점자들은 상가분양의 목적을 달성하지 못하게 된다. 원고들은 이 사건 분양계약 당시 자신들의 취급품목인 패션잡화를 이 사건 상가건물 중 5층에서만 취급하는 것으로 알고 계약을 한 것이고, 만약 1층 내지 2층에서 동종 또는 유사한 품목을 취급하는 것으로 알았다면 분양계약을 체결하지 않았거나 1층 내지 2층 점포를 분양받았을 것이다. 따라서 이 사건 분양계약에 나타난 당사자의 합리적 의사에 비추어, 이 사건 분양계약상의 경업금지의무는 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 할 것이라고 봄이 상당하다.

 

⑶ 결국 상가분양계약상의 업종제한약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무이다.

 

3. 분양자(분양회사)의 업종제한약정 준수의무의 존속기간

 

가. 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우

 

업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우에는 그에 따라야 한다.

다만 판례 중에는 분양계약서에 분양자의 업종보호책임은 입점 개시일까지로 한다고 되어 있더라도 다른 조항에서 수분양자가 타인의 업종과 중복되는 업종으로 영업한 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다고 정한 경우에는 입점 개시일 이후에도 분양자에게는 업종보호의무가 있다는 취지로 판시한 것이 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결).

 

나. 업종보호약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결)

 

⑴ 분양계약서에 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 그 존속기간을 어떻게 볼 것인지가 문제된다. 통상 분양계약서에 업종제한약정만 규정하고 있을 뿐 업종제한기간에 대하여는 별도의 약정이 없는 경우가 대부분이다.

 

⑵ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”라고 판시하고 있다.

 

⑶ 그러나 위 2004다67011 판결의 사안을 자세히 분석하면, 분양자의 경업금지의무는 상가 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 ‘업종제한규정이 포함된’(위 2004다67011 판결에는 ‘업종제한규정이 포함된'이라는 표현은 없지만, 분양계약상의 업종제한조항의 효력이 사실상 소멸하려면, 적어도 그 조항을 대체할 수 있는 ’업종제한규정이 포함된 관리규약‘이 만들어져야 함은 당연한 것이고, 위 판례도 이러한 취지로 생각된다) 관리규약을 정하고 공동관리가 이루어질 때까지 존속한다는 취지로 보인다.

결국 판례는 “(업종제한규정이 포함된) 관리규약 제정 시점설”을 채택하고 있다고 할 것이다.

 

⑷ 그런데 관리단이 관리규약을 만들면서 업종제한규정을 포함시키지 않은 경우에는 여전히 분양계약상의 업종제한 약정이 계속 유효하겠지만, 항상 그런 것만은 아니다.

 

예를 들어, 관리단이 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리규약을 만들면서 “업종제한을 하지 않기로 하는 내용의 결의”에 찬성을 하여 일부러 업종제한규정을 관리규약에 삽입하지 않은 경우가 있다. 이때는 관리단이 업종제한을 폐지하기로 의결한 것이므로, 이런 경우에는 관리규약상에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 관리규약의 성립과 동시에 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력도 소멸한다. 이처럼 관리규약에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력이 소멸하는 예외적인 경우도 있다.

 

4. 집합건물법상의 관리규약의 설정

 

가. 관리규약의 성격

 

⑴ 구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있으며(집합건물법 제28조 제1항), 이 경우 그 규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(제42조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(제42조 제2항).

 

⑵ 따라서 규약의 설정에 참여한 구분소유자는 물론 결의에 참석하지 않은 구분소유와 그들로부터 점포를 양수한 특별승계인이나 임차인도 그 규약에 구속된다. 이런 점에서 보면, 관리규약은 민법상의 조합계약과 같은 채권관계는 아니고, 단체에 있어서의 정관과 같이 구분소유자전원으로 구성된 단체의 규범으로서 자치법규 내지 자치규칙이다.

 

나. 관리규약의 설정 및 변경

 

⑴ 집합건물법상의 정족수

 

집합건물법 제29조에 의하면, “규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 이처럼 일반적인 다수결 원칙보다 강화된 요건을 규정하고 있는 이유는 관리규약이 구분소유자의 권리에 영향을 미칠 가능성이 크기 때문이다.

 

구분소유자의 4분의 3 이상이란, 관리단 집회에 실제로 참석한 구분소유자를 기준으로 하는 것이 아니라 불참한 구분소유자를 포함한 전체구분소유자를 기준으로 한다. 집합건물에 대하여 각 구분소유자의 구분소유권의 대상인 물건의 면적이 항상 동일한 것은 아니기 때문에 구분소유자의 4분의 3 이상의 찬성과 함께 의결권의 4분의 3 이상의 찬성이라는 요건도 동시에 갖추어야 한다. 각 구분소유권의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 구분소유자가 가지는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항, 제12조 제1항), 전유부분의 면적비율은 전체 전유부분의 총 면적 분의 특정 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율로 보아야 한다.

 

⑵ 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의 여부

 

그런데 관리단이 업종제한규정에 관한 관리규약을 “설정”할 경우 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의가 필요한지를 살펴본다.

 

예를 들어, 최초 분양 당시부터 모든 수분양자에 대하여 일률적으로 업종을 제한하여 지정하였는데 그 후 설립된 관리단이 분양계약서의 업종제한 약정과 동일한 내용의 업종제한 관리규약을 “설정”하는 것은 구분소유자의 “전체의 권리”에 관한 것이므로 특정 구분소유자가 승낙하지 않았다 하더라도 그로서는 그 규약의 효력을 부인할 수 없다.

 

하지만 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 내용”으로 관리규약상의 업종제한규정을 설정․변경 및 폐지하고자 할 경우에는 여전히 집합건물법 제29조 제1항 후문이 적용된다.

 

⑶ 서면결의

 

관리규약의 설정은 관리단집회에서 결의할 것을 정한 사항이므로, 관리규약의 설정은 서면에 의한 결의로 할 수 있다. 서면결의에는 2가지 종류가 있다. 첫째는 관리단 집회에서의 결의를 함에 있어 직접 참석하지 아니하고 서면에 의하여 하는 방법(제38조 제2항), 둘째는 서면에 의한 합의를 함으로써 관리단 집회의 의결이 있는 것으로 보는 것(제41조 제1항)이다. 여기서 문제를 삼는 것은 두 번째 방법에 관한 것이다.

 

관리규약은 성문법처럼 일시에 설정되는 경우도 있겠지만 개별 사안에 대한 결의를 통하여 개별조항마다 설정되는 것도 가능하다. 집합건물법 제30조 제1항은 “규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 한다”고 규정하고 있으나, 이것이 관리규약의 성립요건은 아니다. 집회결의의 경우 결의과정이 의사록에 의하여 증명되지만, 서면결의의 경우에는 결의방법상 제출된 서면에 의하여 결의내용에 부합하는 취지의 의사가 표시되었고, 그에 따라 결의가 적법하게 성립되었음을 증명하는 방법에 불과한 것이지 그 제출된 개별적인 결의서가 곧 보관하여야 할 관리규약이 되는 것도 아니다.

 

그런데 관리단은 구분소유관계가 성립된 이상 별도의 조직행위 없이도 성립되는 것이지만, 최초의 관리규약의 설정은 누군가 주도자가 있어야 하는 것이고, 한편 서면결의의 방법으로 설정한다면 그 설정을 위한 서면결의의 기간도 장기이고, 또한 결의서의 제출도 구분소유자에 의하여 개별적으로 이루어져야 한다.

 

서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집·개최될 필요가 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결).

 

집합건물법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다(제41조 제1항).

 

5. 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 업종제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단의 구성원인지 여부

 

가. 관리단의 설립

 

⑴ 상가가 집합건물인 경우의 ‘관리단’ : 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694(병합) 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결, 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결).

 

따라서 일정한 시점에서 분양된 점포의 소유자들과 미분양된 점포의 소유자인 분양회사를 모두 구성원으로 하는 관리단이 설립되고 그 후 분양이 이루어지면 이에 따라 구성원의 지위가 이전된다.

 

관리단은 구분소유자 전원을 구성원으로 하여야 하므로, 구분소유자의 일부가 자치조직을 만든 다음 업종제한 규정이 포함된 규약을 만든 경우에 구분소유자 일부만의 자치조직을 관리단으로 볼 수는 없으므로, 그 규약의 효력은 위 자치조직에 참여하지 않은 구분소유자에게 미치지 않는다.

 

⑵ 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다.

 

구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자가 아닌 자가 구분소유자의 대리인으로 의결권을 행사하였거나, 구분소유자가 서면에 의한 결의를 한 경우에는 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결. 위 판결은 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서 점포당 1명씩만 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며, 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖는다고 한다). 관리단은 권리능력 없는 사단이다.

 

나. 관리단의 존속

 

집합건물이 존속하는 한 관리단도 존속한다. 1동 건물의 전부가 1인의 소유에 속하고 있는 동안에는 단체로서의 관리단이 성립되지 못할 것이고, 분양이 개시되고 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에 비로소 관리단이 성립되는 것으로 보아야 한다고 하고, 구분소유자는 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의하여 당연히 구성원이 되며, 구분소유자의 지위를 가지는 동안에는 탈퇴도 허용되지 않는다.

 

다. 관리단의 구성원

 

⑴ 구성원은 구분소유자 전원

 

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유자 전원’으로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항).

 

따라서 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정 등).

 

여기서 말하는 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다(대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정).

 

⑵ 상가의 부분 분양상태에서의 구성원

 

분양회사(분양자)가 분양을 개시하였으나, 분양이 아직 완료되지 않은 경우에도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 관리단이 성립된다.

 

이 경우의 관리단은 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 ‘구분소유자 전원’을 구성원으로 하게 된다. 그런데 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 말하므로, 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다26118 판결, 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조).

따라서 일부 미분양점포가 있는 경우에는 미분양점포의 구분소유자인 ‘분양회사(분양자)’가 그 구성원에 포함되어야 하는 것이다.

 

결국 상가의 일부만 분양이 된 경우라도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 ① “분양된 점포의 소유자들(분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자 포함)”과 ② “미분양된 점포의 소유자인 분양회사(분양자)” 모두를 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. 그 후 미분양점포에 대한 분양이 이루어지면(대금이 완납되거나, 소유권이전등기가 마쳐지면) 그 점포에 대한 구성원의 지위가 ‘분양회사(분양자)’에서 ‘수분양자’에게로 이전되는 것이다.

 

라. 대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정의 태도

 

대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정은, 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 위 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다고 판시하였다.

 

집합건물법상 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. 따라서 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되지 아니하므로 관리단의 구성원이 된다.

 

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유권자 전원’으로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항).

 

결국 관리단의 구성은 구분소유권자로 이루어지고 관리단의 의결권도 구분소유권자가 행사하게 된다고 할 것인바, 여기서 구분소유권자라 함은 원칙적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 소유권자로 등기되어 있는 자)라고 할 것이고, 분양대금을 완납하였으나 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못하는 것과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유권자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어, 의결권을 행사할 수 있다.

 

6. 집합건물인 상가의 점포분양계약 또는 관리단규약에서 점포의 업종제한조항을 두는 경우 제한업종의 변경에 대한 동의의 주체

 

가. 문제점 제기

 

업종변경에 대한 동의의 주체에 대하여, 일반적으로 분양 당시에는 분양회사가 동의권을 행사하는 것으로 분양계약에 정해져 있으므로 그에 따르면 되는데, 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후에는 누가 행사할 것인가에 대하여 문제가 된다.

 

나. 분양 당시 업종변경에 대한 동의의 주체

 

⑴ 1차적 동의권자는 분양자

 

분양계약에서부터 정해진 업종제한의 경우 업종제한에 관한 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입법리'이나 ’관리단 규약법리‘는 바로 수분양자와 분양자 사이의 약정에서 출발한다. 따라서 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 업종변경에 대한 1차적인 동의는 분양자에게 있고, 근거는 바로 개별분양계약이다.

 

⑵ 변경동의권의 제약

 

㈎ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결의 취지대로라면 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다(同旨: 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결). 즉 시장조합이 주양산업(분양회사)의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 보았다.

 

한편 판례에 의하면, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’가 필요하다고 판시하고 있는데, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’로 한정하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 업종변경을 할 경우 ‘동종영업을 하는 기존의 지정업종 입점자’가 가장 큰 이해관계를 가지는 자이므로 그 동의가 필요하다고 할 것이지만, 경우에 따라서는 ‘기존의 동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자도 그 업종변경에 관하여 이해관계를 가지는 경우가 있을 수 있다. 이 경우 그 업종변경으로 인하여 독점적 운영권이 침해된다면, 침해를 받게 될 그 입점자(‘동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자)의 동의도 필요하다고 할 것이다.

 

㈏ 결과적으로 분양자의 동의권은 위 판례의 취지에 의하면 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 사실상 행사가 불가능하다. 즉 분양계약상 업종변경을 함에 있어 분양자(분양회사)의 동의만 있으면 족한 것으로 약정되어 있다고 하여도, 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 봄이 상당하므로(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결 참조), 적어도 업종변경으로 인하여 기존의 점포에 대하여 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 없는 한 그 변경은 허용되어서는 아니된다는 것이다.

 

한편 이러한 법리는 ‘관리단이 아닌 입점상인단체나 자치회’의 동의권에도 그대로 적용된다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결). 즉 분양계약상 ‘업종제한’ 규정과 함께 ‘분양 후에는 입점상인단체나 자치회 등에게로 상가관리권이 승계된다’는 취지의 규정(즉 지위 승계의 규정)이 있는 경우라면, 분양 후에는 그 동의권을 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖게 된다(이 경우 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖는 변경동의의 대상은 “분양계약상의 업종제한 약정“이다). 이 경우의 동의절차에도 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 필요하다.

 

다. 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후 업종변경에 대한 동의의 주체

 

⑴ 분양계약서상 약정이 있는 경우

 

㈎ 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 동의권자는 분양자이지만, 분양자가 언제까지나 동의권을 행사할 수는 없는 것이고, 따라서 대부분 일정한 단계에서 관리단 또는 입점상인단체가 구성되면 그 단체의 승인을 받거나 또는 그 단체가 정하는 규약에 따라 업종변경의 절차를 밟도록 규정하고 있다. 이런 약정이 있는 경우에 그 업종변경의 동의권자는 관리단 또는 입점상인단체가 된다. 이 경우 업종변경동의의 대상이 ‘분양계약상의 업종제한약정’이다(관리규약상 업종제한규정이 아직 설정되지 않은 경우임).

 

㈏ 예를 들어 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결의 사안을 보면, 분양계약에 “입점 이후에는 수분양자들로 상가자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정되어 있다. 이 경우 업종변경에 대한 동의의 주체는 번영회가 될 것임은 당연하다.

 

마찬가지로 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 사안을 살펴보면, 분양계약서에 “상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 대림산업(분양자)으로부터 시장개설자의 지위를 승계할 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다.”는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함되어 있다. 위 사안에서 분양자 이후 업종변경에 대한 동의권은 상가관리위원회가 갖는다는 것은 당연하다.

 

㈐ 이러한 약정이 있는 경우 관리단이나 입점상인단체가 구성되면 분양종료된 자에 대한 분양자의 동의권은 저절로 소멸되고, 단지 분양자가 미분양된 집합건물을 이미 분양받은 자들의 영업권을 보장해주는 내용으로 분양할 의무를 부담하게 될 뿐이고, 한편 이미 분양받은 자들에 대하여는 업종변경에 대하여 관리단 또는 입점상인단체가 동의권을 행사하거나 그 단체의 규약이 정한 바에 따라야 한다.

 

㈑ 그런데 이 경우 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된다. 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결에서의 ‘번영회’는 관리단의 성격을 겸유하고 있고, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결에서의 ‘상가관리위원회’는 관리단이므로 별문제가 없지만, 관리단이 아닌 경우에도 과연 동의권을 행사할 수 있는지 의문이 들기 때문이다.

 

그러나 분양계약서상의 동의주체에 관한 약정에 있고, 그 약정은 “묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론”에 의하여 다른 입점상인들에게도 효력을 가지므로, 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있다. 이렇게 해석할 경우 ‘지정 업종 점포 소유자’의 재산권이 부당하게 침해될 우려가 있다는 비판이 있을 수 있으나, 이 경우 동의에 따른 변경절차는 엄격한 절차(즉, ‘지정업종 입점자의 동의’를 요함)에 따라야 하기 때문에 재산권이 부당하게 침해될 우려는 없다. 이때 변경동의의 대상은 ‘분양계약상 업종제한 약정’이지, ‘관리규약상 업종제한규정’이 아님은 물론이다.

 

⑵ 아무런 약정이 없는 경우

 

㈎ 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우에는 입점 이후에도 분양자(분양회사)는 상가관리의 주체로서 계속해서 그 동의의 주체로 된다.

 

하지만 앞서 본바와 같이 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 참조).

 

㈏ 한편 입점 이후에 분양회사(분양자)로서는 이해관계가 사라져 그 관리권을 사실상 행사하지 않거나 방치하는 반면 상인들이 상가번영회 등 상가 자치기구를 구성하여 그 관리권을 행사하려 하는 경우에는 그 동의권의 귀속 문제를 둘러싸고 분쟁이 발생할 수 있다.

 

따라서 이런 경우에는 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우라도 새로 구성된 상가번영회 등 상가 자치기구가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득한 경우에는 일단 그 상가관리규약으로 정한 업종제한조항도 유효하게 된다. 이때는 관리단이 업종변경 동의의 주체가 된다.

 

㈐ 그런데 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 동종영업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 구성되어 '업종제한규정이 포함된 관리규약‘을 정하고 공동관리가 이루어진 경우, 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결). 이런 경우는 관리규약만이 유효하게 존속한다.

 

관리단은 업종변경 동의의 주체가 되어 관리규약상의 업종제한규정을 변경할 수 있다.

 

㈑ 한편 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 ‘분양계약상 업종제한약정’에 따른 구속을 여전히 받게 된다.

 

라. 입점상인단체도 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 있는지 여부

 

⑴ 입점상인단체의 업종제한 및 업종변경에 동의할 규정의 제정권한 여부

 

① 관리단은 분양계약상 업종변경동의권이 부여되어 있는 경우는 물론 이러한 동의권이 부여되지 않은 경우라도 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수 있다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조).

 

② 하지만 관리단이 아닌(또는 관리단의 성격을 겸유하지 않은) 입점상인단체가 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없다. 즉 입점상인 단체는 업종제한규정이 포함된 관리단규약을 만들 수 없을 뿐 아니라 관리단 규약에 의하여 적법하게 성립된 업종제한을 변경․폐지하는 것도 허용되지 않는다.

 

입점상인들로 구성된 자치관리단체의 관리규약에 의한 제한을 허용하게 되면 소유자의 재산권 행사를 입점상인들이 제한할 수 있게 되어 구분소유자들은 분양시 업종제한의 제약 없이 상가를 분양받았다고 하더라도 입점상인들의 자치단체가 업종을 제한하는 관리규약을 제정하는 경우에는 이에 따를 수밖에 없음으로써 재산권보장을 근간으로 하는 자본주의의 근본원리가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다.

 

따라서 입점상인단체가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득하지 못한 경우에는, 그 입점상인단체가 정한 상가관리규약에 업종제한조항을 규정하였다 하더라도 경우에 따라 합의의 당사자로서 계약법적 구속을 받는 것은 별론으로 하고, 그 합의에 동의하지 아니하거나, 그 합의 이후의 제3자로서 동의를 하였다고 보기 어려운 경우에는 그 효력이 없다.

 

⑵ 판례의 입장

 

판례도, ‘구 도·소매업진흥법에 따른 시장개설자’나, ‘유통산업발전법에 따라 대규모점포 개설자’로서의 지위를 취득한 시장조합이 관리운영규정에 의하여 업종제한조항을 설정·변경할 수 없다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2002. 9. 6. 선고 2001다66512, 66529 판결).

 

마. 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 태도

 

대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결도, “분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다”고 판시하여 위와 같은 태도를 취하고 있다.

 

7. 업종제한에 관한 관리단규약 변경절차(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결)

 

가. 관리단 규약 변경을 위한 의결정족수에 관하여

 

⑴ 문제의 소재

 

집합건물법 제29조 제1항에 의하면 관리단 규약의 개정시에는 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성과 특별이해관계인의 승낙이 필요하고, 이때 각 구분소유자의 의결권은 규약이 따로 정하지 아니한 경우 전유부분의 면적비율에 의하도록 되어 있는데 반하여, 이 사건 결의 당시 피고 관리단의 정관 제8조 제4, 5항에 의하면 정관 개정시 1점포 당 1 선거권을 부여하여 회원 2/3 이상 동의를 얻도록 규정되어 있다.

 

이 때문에 이 사건 관리단의 규약 개정시 적용될 의결정족수에 관하여 집합건물법과 피고 관리단 규약 중 어느 것을 우선하여 적용하여야 하는가의 문제가 발생하는데, 원심은 위 양 정족수를 모두 충족하여야 하는 것처럼 판단하고 있다.

 

나. 집합건물법에 반하는 의결정족수에 관한 관리단 규약의 효력

 

⑴ 견해의 대립

 

집합건물법 제29조 제1항이 정한 규약 개정을 위한 의결정족수 규정의 성격과 이에 반하는 관리단 규약의 효력에 관하여는 ① 관리단 규약이 우선 적용된다는 견해, ② 관리단 규약과 집합건물법상의 의결정족수가 함께 적용된다는 견해, ③ 의결정족수를 강화하는 경우에만 유효하다고 보는 견해, ④ 당연무효라는 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 “집합건물법 제29조 제1항은 관리단 규약의 설정·변경 및 폐지시 관리단 집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하도록 하고 있고, 이는 강행규정이라 할 것이므로 관리단 규약의 성질을 가진 소외 위원회의 정관 개정에는 위 규정에 의한 의결정족수가 충족되어야 한다”고 판시한 다음, 관리단 규약인 정관을 개정함에 있어 집합건물법상의 의결정족수 규정과 달리 정해져있는 정관상의 의결정족수 규정의 적용을 배제하고 집합건물법에 의한 의결정족수만을 적용하고 있는바, 이는 위 견해들 중 당연무효라는 견해 즉, 집합건물법상의 정관개정을 위한 의결정족수 규정은 강행법규이고, 이에 반하는 관리단 규약은 의결정족수를 강화하는 것이건 완화하는 것이건 모두 당연무효라는 견해를 취한 것으로 볼 수 있다(일응 관리단 규약이 정하고 있던 의결정족수 규정과 집합건물법상의 의결정족수 규정 중 후자가 더 엄격한 의결정족수를 요구하는 듯하지만, 양자는 서로 다른 방식으로 의결권을 부여하고 있어 양자 중 어느 것이 더 강화된 것인지를 일률적으로 비교하기 어려운 면이 있다).

 

위와 같은 대법원의 태도는, ① 집합건물법 제29조 제1항은 사단법인의 정관변경을 위한 의결정족수를 규정하면서 당해 법인이 정관으로 의결정족수를 달리 정할 수 있도록 규정하고 있는 민법 제42조 제1항과 조문형식이 달라 이를 임의규정으로 해석하기 어려운 점, ② 집합건물법상의 의결정족수 규정은 다수결로부터 개별 구분소유자의 권리를 보호하는 취지만 있는 것이 아니라 현실적으로 극소수의 반대에도 불구하고 규약을 개정할 필요성이 있는 경우가 발생할 수 있다는 점을 함께 고려하여 적정한 의결정족수를 정한 것이므로, 정관이 정한 의결정족수 규정이 집합건물법상의 그것보다 강화되는 것이건 완화되는 건이건 불문하고 무효로 보아야 한다는 점에 비추어 타당하다.

 

나. 관리단 규약상 업종제한규정을 폐지하는 결의에 개별 구분소유자의 동의를 요하는지 여부

 

⑴ 문제의 소재

 

집합건물법 제29조 제1항은 규약의 설정, 변경, 폐지가 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에는 당해 구분소유자의 동의를 얻도록 규정하고 있다. 위 규정은 다수결에 의해 일부 구분소유자 권리가 박탈되는 것을 방지하고자 하는 취지로 볼 수 있다.

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 (규약의 설정·변경·폐지)

① 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

 

그런데 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결의 원심은 소외 관리단이 2007. 12. 17. 임시총회를 개최하여 기존 정관상의 이 사건 업종제한규정을 폐지하고 상가의 업종에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니한 새로운 정관을 채택한 이 사건 결의에 대하여 “위 결의로 인하여 구분소유자들이 그 소유권 행사에 다소 제약을 받는 등 그 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것이므로, 집합건물법 제29조 제1항의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하지 않는다”고 판단하였는바, 그 판단의 타당성이 문제된다.

 

⑵ 종래 대법원판례의 태도

 

대법원판결 중 상가분양계약상 업종제한이 정해져 있었으나 이에 관한 관리단 규약이 제정되기 전인 상태에서 관리단이 일부 점포에 대하여 업종제한을 변경 또는 폐지함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례나 상가인 집합건물에서 관리단 규약으로 전체 점포에 대하여 업종제한을 설정함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례는 보이나, 이 사건처럼 분양계약 및 관리단 규약에 정해진 업종제한을 관리단 규약 개정의 방식으로 전체적으로 폐지함에 있어 개별 구분소유자의 동의가 필요한지에 관한 사례는 보이지 아니한다.

 

㈎ 분양계약상 정해진 업종제한의 일부 변경이나 폐지 결의 (= 동의 필요)

 

◎ 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결

 

① 사안 : 분양자가 업종제한을 두고 상가를 분양하였고, 관리단은 규약으로 업종제한 규정을 그대로 두었다가, 2006년에 이르러 관리단 규약으로 소유자가 직접 운영을 해온 점포의 업종을 제외한 나머지 점포의 업종에 대하여는 업종제한을 폐지하기로 결의한 사안이다.

 

② 판시 : 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다.

그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경·폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다.

 

③ 분석 : 이 사건은 업종제한 중 소유자 직영매장 외의 매장에 대하여만 업종제한을 폐지한 것이므로 그것이 일부 구분소유자들에 대하여 특별한 영향을 미친다고 해석하는데 큰 무리가 없는 사안으로 보인다. 그런데 그 판시에 있어 제시된 법리는 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지에는 당연히 입점자의 동의가 필요하다는 듯한 판시를 한 것에 특색이 있다.

 

㈏ 규약을 제정하면서 새로 업종제한 규정을 두는 경우 (= 동의 불필요)

 

◎ 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다36004 판결

 

① 사안 : 이 사건은 종래 분양계약상 업종제한이 없었으나, 법률상 설립된 관리단(번영회)이 관리단 규약에 업종제한을 새로 설정한 경우이다. 위 사안에서 업종제한을 둔 내용은 “4층 번영회칙 시행 이전에 입점한 업종과 신규 업종이 중복되는 경우에는 4층 번영회와 협의 후 관리사무소의 승인을 얻은 후에 입점한다”는 것이었다.

 

② 판시 : 집합건물법 제29조 제1항 후문은 ‘관리단 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.’고 규정하고 있으나, 이 사건에서처럼 새로이 업종제한에 대한 관리단 규약을 설정하는 경우 그로 인하여 소유권 행사에 다소 제약을 받게 되는 등 구분소유자의 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것으로, 결국 ‘전체의 구분소유자’의 권리에 관한 것이지 특별한 사정이 없는 한 ‘일부의 구분소유자’에게만 특별한 영향을 미치는 것이라고는 할 수 없으므로, 설령 피고가 임차한 4층 30호의 구분소유자 김정임이 4층 번영회칙에 대하여 승낙을 하지 않았더라도 피고가 그 규약의 효력을 부인할 수는 없다고 하겠다.

 

⑶ 관리단 규약상 업종제한규정을 폐지하는 결의에 개별 구분소유자의 동의를 요하는지 여부

 

㈎ 견해의 대립

 

이 사건처럼 기존에 분양계약 및 관리단 규약상 상가의 업종제한이 설정되어 있었는데 관리단이 규약 개정을 통하여 그 업종제한을 일률적으로 전부 폐지하는 경우 구분소유자들의 개별적 동의가 필요한지에 관하여는 ① 동의필요설(업종제한 전체를 철폐하는 방식으로 규약을 개정한다고 하더라도 당연히 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다는 견해), ② 동의불요설(영업제한의 폐지가 모든 구분소유자에 대하여 이루어진다면 그것은 더 이상 일부 구분소유자에게만 특별한 영향을 주는 것이 아니므로 개별적 동의가 필요하지 않다는 견해), ③ 제한적 동의필요설(모든 구분소유자에 대하여 업종제한이 폐지되더라도 그로 인하여 특별한 영향을 받는 구분소유자가 있을 수 있고, 그렇지 아니한 구분소유자도 있을 수 있으므로, 동의 요부는 업종제한폐지의 효력범위에 의하여 판단할 것이 아니라, 그로 인해 특별한 영향을 받는 구분소유자가 있는지에 의하여 판단하여야 한다는 견해)의 대립이 있다.

원심판결은 위 견해들 중 동의불요설의 입장에 있다고 할 수 있다.

 

㈏ 판례의 태도

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 “구분소유자들이 규약에 의해 각 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 특정 점포의 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이므로 그에 관한 규약을 폐지하고 업종제한이 없는 새로운 규약을 채택한다면 구분소유자가 누리던 기존의 독점적 지위가 박탈되는 결과가 될 것이고, 이 경우 그 개정 규약이 모든 구분소유자들에게 다 같이 적용된다고 하여 그 독자적 지위를 상실함으로 인하여 개별 구분소유자가 받는 영향까지 동일하다고 볼 수는 없다. 그러므로 원심으로서는 위 규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단함으로써 원고들의 개별적 동의가 필요한지를 정하였어야 할 것이다”라고 판단하고 있는바, 이는 ‘제한적 동의필요설’을 채용한 것으로 볼 수 있다.

 

⑷ 업종제한 설정방법

 

㈎ 상가의 업종제한을 설정하는 방법은 분양계약으로 정하는 방법과 이후 관리단이 관리단 규약으로 정하는 방법이 있다.

 

㈏ 분양계약으로 업종이 지정된 경우, 분양자는 업종제한약정을 준수할 의무가 있다. 이때 업종제한약정의 존속시기에 대하여는 그 기간의 약정이 있으면 그에 따를 것이고, 그 기간의 약정이 없는 경우에는 ① 무제한설, ② 입점개시시설, ③ 소유권이전등기시설, ④ 입점 후 상권 형성시까지라는 설, ⑤ 입점 후 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어질 때까지라는 설 등이 가능한데, 판례는 “수분양자의 입주가 이루어져 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어질 때까지 경업금지의무를 부담한다”고 판시함으로써(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결) 위 ⑤ 견해를 취하고 있다.

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결 사안의 경우 분양계약서 제2조에 “수분양자는 이 분양계약서에 표시된 업종에 한하여 개점하여야 하고, 입점완료 후 업종변경은 상가자치관리위원회의 사전 변경승인 및 아파트입주자대표회의의 서면동의를 사전에 득하여야 한다”고 하면서 “분양자의 업종보호책임은 지정된 입점개시일까지로 한다”고 규정하고 있으므로, 분양계약상 업종제한이 정해져있고, 수분양자는 관리단의 공동관리시까지 업종제한을 받는 경우에 해당한다.

 

㈐ 한편, 관리단 규약으로 업종제한을 정하는 경우 집합건물법이 규정한 절차와 방법에 따라 이를 정하여야 할 것인바, 분양계약상 업종제한이 있는 것을 그대로 규약에 정하는 경우에는 그 업종제한의 설정에 대하여 개별 구분소유자의 동의가 필요하지 않다고 할 것이나(이때는 규약의 설정이 개별 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 것으로 볼 수 없다), 종전 분양계약과 다른 내용으로 업종제한규정을 설정·변경·폐지하는 경우에는 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다. 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다65842 판결도 같은 취지의 판시를 하면서 이는 종전 분양자가 설정한 업종제한을 변경하는 것으로서 분양자의 지위를 대신하는 성격도 가진다는 측면도 강조하고 있는바, 위와 같이 관리단 규약상 업종제한을 최초로 설정하는 시기에 적용될 법리는 위 판시상의 법리가 적용될 수 있다. 최초 관리단 규약의 설정시 분양계약상 정해진 업종제한을 전면적으로 폐지하는 것도 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.

 

위와 같이 관리단 규약으로 업종제한을 정하였을 경우, 그 이후 업종제한에 관한 관리단 규약의 개정절차는 집합건물법상의 제반 절차와 방법에 따라 이루어지면 된다. 분양계약상 업종제한규정이 있더라도 업종제한 내용이 포함된 관리단 규약이 제정되면 분양계약상의 업종제한의 효력은 사실상 소멸된다고 보므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결), 규약의 폐지 등이 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 경우라면 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

 

업종제한은 해당 구분소유자에게 독점적 영업권을 부여하는 의미를 가지는 것이므로(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결), 이러한 권리를 침해하는 내용의 결의라면 해당 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 경우가 많을 것이다.

예를 들어 어느 구분소유자는 당해 건물에 부동산중개사 점포가 1개인 것으로 생각하고 고액의 권리금을 주고 입점하였는데 이후 업종제한이 폐지되면 그 구분소유자는 큰 피해를 입을 수 있다. 이렇게 볼 경우 업종제한을 폐지하는 것은 전 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것 아닌가 하는 반론이 제기될 수 있고, 이는 업종제한의 권리적 성격을 강조할 때 제기될 수 있는 것이나, 실제로는 상권이 전혀 형성되지 아니한 지역에서의 업종제한 폐지와 같이 업종제한이 폐지되더라도 구분소유자들이 그것에 대하여 별달리 이해관계 없는 경우도 있을 수 있다.

 

위와 같은 업종제한의 설정·변경·폐지 과정에 비추어 본다면, 분양계약에 의하여 독점적 영업권을 보장받은 수분양자가 있을 경우 분양자는 일방적으로 영업제한을 폐지할 수 없을 것이고, 이는 전체 영업제한을 폐지하는 방식을 취하는 경우라고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 또한 그 분양계약상의 업종제한규정이 관리단 규약으로 포섭되고, 이후 관리단이 규약 개정 방법으로 업종제한규정을 폐지하는 방식을 취하더라도 마찬가지라고 여겨진다. 이 때문에 분양계약상 정해진 업종제한에 의하여 이익을 보는 구분소유자가 있는 경우 관리단 규약 변경 등의 방식으로 업종제한을 폐지할 때에는 그것이 부분적이든, 전체적이든 불문하고 그로 인해 당해 구분소유자가 특별한 영향을 받는지 여부에 따라 개별적 동의가 필요한지 여부를 정해야 할 것이다.

 

한편, 관리단 규약이 분양계약에 없던 업종제한을 새로 설정하였다가 나중에 그 업종제한을 전체적으로 폐지하는 경우에도 분양계약에 의해 업종제한이 있었던 경우와 같이 취급할 수 있을 것이다.

 

다. 특별한 영향이 있는지 여부에 대한 판단 기준

 

어느 경우에 관리단 규약의 개정이 구분소유자에게 특별한 영향을 미치는 것으로 볼 수 있는지에 대하여는 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

 

대법원은 이에 대한 기준으로서 “규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다”라고 판시하고 있다.

 

위와 같은 판시는 관리단 규약의 변경 또는 폐지로 인하여 구분소유자가 영향을 받는다고 하여 항상 그의 동의를 받아야 하는 것이 아니라는 점을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 따라서 관리단이 업종제한의 관리단 규약을 개정함에 있어 항상 관련된 모든 구분소유자의 동의를 얻을 필요는 없다 할 것이다. 이러한 대법원의 판단은 업종제한에 관한 관리단 규약을 개정함에 있어 모든 구분소유자들의 동의를 얻게 할 경우 업종제한변경이 사실상 불가능해진다거나 그러한 강화된 관리단 규약 개정절차는 다른 구분소유자들의 직업선택(영업)의 자유를 침해할 여지가 있다는 등의 우려는 상당 부분 불식시킬 수 있을 것이다.

 

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다61561 판결은 집합건물법이 정한 관리단 규약의 개정을 위한 의결정족수 규정의 성격과 이에 위반한 관리단 규약의 효력에 관하여 판시하고, 업종제한에 관한 관리단 규약의 변경·폐지시 어느 경우에 개별 구분소유자의 동의를 얻어야 하는지에 관한 판단 기준을 제시한 판결이다.

 

8. 상가업종제한약정을 지키지 못한 상가분양자의 손해배상책임(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결)

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제390조(채무불이행과 손해배상)

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 결론적으로 분양자가 알고도 방치하였다면 손해배상책임을 부담한다.

 

⑵ 상가 분양자가 수분양자에게 특정 영업을 지정하여 분양하였다면 특별한 사정이 없는 한 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들뿐만 아니라 분양자에게도 적용된다.

 

⑶ 그러므로 분양자는 기존 수분양자의 지정업종과 같거나 유사한 업종으로 다른 점포를 분양할 수 없고, 수분양자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 함부로 승인해서는 안 된다.

 

⑷ 만약 수분양자가 마음대로 업종을 변경하여 기존 수분양자의 지정업종과 경업관계에 있게 된 경우 업종 환원을 요구하거나 분양계약을 해제하는 등으로 기존 수분양자의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다할 의무를 부담한다.

 

⑸ 따라서 수분양자가 기존 수분양자의 지정업종과 같거나 유사한 종류의 영업을 하는 것을 분양자가 알고도 방치하여 기존 수분양자가 손해를 입었다면 분양자도 기존 수분양자에 대하여 손해배상책임을 부담할 수 있다.

 

다. 위 판결(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다18133 판결) 사안의 경우

 

⑴ 이 사건의 경우는 분양자가 알고도 방치하였다고 볼 수 없다.

 

⑵ 대법원은 분양계약서에 업종제한 규정이 명시되어 있는 점, 분양자 등이 수분양자들에게 업종제한 규정을 설명하여 업종을 지정받도록 하였고, C 씨에게도 당구장 영업을 지정한 점, 일반인으로서는 내부 수리를 하는 모습만으로 PC방을 준비하는지 당구장을 준비하는지 명확히 알기 어려운 점, 분양대행사 직원이 A 씨와 함께 C 씨에게 전화하여 PC방 영업을 준비하는 것은 아닌지 확인하였고, PC방 영업은 할 수 없다고 거듭 주지시킨 점 등에 비추어, C 씨와 임차인이 A 씨의 지정 업종과 같은 PC방 영업을 하는 것을 분양자 등이 알고도 방치하였다고 볼수 없다고 판단하였다.

 

따라서 분양자인 B 회사는 A 씨에 대하여 손해배상책임을 지지 않는다.

 

⑶ 한편 분양자가 상가 활성화를 위하여 업종을 일부 변경한 경우 수분양자들에 대하여 손해배상책임을 질까?

 

분양자가 업종을 지정하여 임대분양하였는데, 입점 상인들이 매출이 저조한 점포 수를 축소하고 상가 활성화 시설을 유치해달라고 건의하자, 업종 일부를 변경하고 매장의 위치를 재조정하여 상가 구성을 변경한 사안에서, 분양자의 수분양자들에 대한 손해배상책임을 인정하지 않았다.

 

대법원은 대규모 상가 분양에서 특정 영업을 정하여 분양한 경우 수분양자들 사이에서뿐만 아니라 분양자도 수분양자에 대하여 지정업종에 관한 경업금지의무를 부담하지만, 이러한 의무는 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 비록 분양자가 상가의 활성화를 위하여 업종 일부 변경 등으로 상가의 구성을 변경하였더라도, 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 우려가 없는 수분양자에 대하여는 의무를 위반한 것이 아니라고 판단하였다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결).

 

⑷ 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 "기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다"고 봄이 상당하다(대법원 2007. 2. 8 선고 2006다65842 판결).

 

9. 경업금지가처분 (= 영업양도에 따른 경업금지, 가맹계약종료에 따른 경업금지, 업종제한약정에 따른 경업금지, 전직금지약정에 따른 경업금지)

 

가. 의의

 

경업금지가처분은 ① 영업양도 또는 가맹계약종료에 따른 경업금지, ② 상가의 업종제한약정에 따른 경업금지, ③ 사용자와 근로자간의 전직금지약정에 따른 경업 내지 전직금지 등으로 나누어 볼 수 있다.

 

나. 영업양도 또는 가맹계약종료에 따른 경업금지

 

⑴ 상법 41조에 의하거나, 영업양수도계약 또는 가맹계약상 경업금지조항을 근거로 한 가처분이 이에 해당한다.

상법 41조에 의한 가처분신청 사건에서는 당사자들 사이에 주로 영업양도에 해당하는지 여부, 동종영업인지 여부 등이 다투어진다.

 

⑵ 영업양도계약의 약정 또는 상법 41조에 따른 경업금지의 경우 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 그 밖의 처분을 금지하는 것도 가능하다(대판 1996. 12. 23. 96다37985 참조).

사업자등록명의가 제3자 앞으로 되어 있더라도 채무자가 실질적으로 영업을 하고 있는 것인지를 따져보아야 한다.

영업양도 해당 여부에 관하여 실무상 음식점이 문제되는 경우가 많은데, 상호, 종업원, 거래처, 메뉴, 시설 및 집기, 전화번호 등을 인수하였는지를 살펴볼 필요가 있다.

 

⑶ 또한 이러한 영업양도의 판단기준은 인수·인계할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 동일하게 적용된다(대결 2009. 9. 14. 2009마1136 등).

채권자는 채무자에게 지급한 금원이 시설인수비용을 넘 어 영업양도의 대가라고 주장하는 것이 일반적이므로 영업의 종류와 규모, 지역을 고려하여 영업양도의 대가에 해당하는지를 심리하여 영업양도인지에 대한 판단 자료로 삼는다.

 

⑷ 가맹계약 등에 의한 경업금지약정과 관련하여서는 그 약정이 민법 103조에 위반되는지, 또는 약관의 규제에 관한 법률 6조에 의하여 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 무효인지 여부가 쟁점이 된다.

경업금지약정에 ‘같은 상권’, ‘인근 상권’에서의 경업의 금지를 정하는 경우도 있는데 물리적인 거리뿐만 아니라 영업의 종류, 지역 및 상권, 주변환경을 고려하여야 할 것이다.

 

최근에는 가맹점사업자가 가맹본부를 상대로, 가맹본부가 가맹계약 또는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’) 12조의4에 위반하여 가맹점사업자의 영업지역 안에서 동일한 업종의 자기 또는 계열회사의 직영점이나 가맹점을 설치하려 한다는 이유로 그러한 직영점·가맹 점에 관한 경업금지가처분을 신청하는 경우도 있는데, 이 경우에는 ‘동일한 업종’인지 여부, 가맹사업법 시행령 13조의4에서 정하는 영업 지역 변경사유가 있는지 여부가 쟁점이 된다.

 

다. 업종제한약정에 따른 경업금지

 

⑴ 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점 포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호 간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 한다.

 

⑵ 따라서 점포수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대판 2004. 9. 24. 2004다20081).

 

⑶ 업종제한약정을 주장하는 경우 업종제한약정이 있는지 여부와 더불어 그 약정에서 정한 업종의 의미 및 영업범위에 대한 심리가 필요하다.

아파트상가분양계약상 업종제한 약정이 있기는 하지만 그 업종의 의미 및 영업범위에 관하여 따로 정함이 없는 경우에는, 그 업종의 사전적 의미, 일반적으로 행해지는 그 업종의 영업 내용, 한국표준산업분류표의 분류기준 등을 모두 종합하여 결정하되, 획일적, 절대적으로 결정할 것이 아니라 상가가 위치한 도시와 아파트단지의 규모, 그 상가의 크기와 상권형성 정도, 인근 동종업종의 상황 등도 고려하여 판단하여야 한다(대판 2007. 9. 21. 2006다63747 참조).

 

라. 전직금지약정에 따른 경업금지

 

⑴ 사용자와 근로자간의 전직금지약정을 기초로 경업금지 내지 전직금지를 구하는 경우, 채무자가 민법 103조에 근거하여 해당 약정의 무효를 주장하는 경우가 많다.

이는 사용자의 영업비밀보호와 근로자의 근로권보호 사이의 균형을 찾는 문제로서, 판례는 “사용자와 근로자 사이의 경업금지약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회 질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익 근로자의 퇴직 전 지위, 경업제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 2조 2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다고 하였다(대판 2010. 3. 11. 2009다82244).

 

⑵ 실무상으로는 근로자에게 경업금지 내지 전직금지에 대한 정당한 대가가 지급되지 않거나, 신규 채용근로자에게 위와 같은 약정 체결이 서약서 형식으로 사실상 강제된 경우에는 전직금지약정을 무효로 보는 경우가 많다.

전직금지약정이 유효한 경우에도 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 대가제공 여부 등 여러 사정을 고려하여 약정된 전직금지기간이 과도하게 장기라고 인정될 때에는 적당한 범위 로 전직금지기간을 제한할 수 있다(대결 2007. 3. 29. 2006마1303).

 

마. 보전의 필요성

 

보전의 필요성은 채무자의 영업으로 인한 채권자의 손실 정도, 채무자의 영업기간 등을 고려하여 판단한다.

상법 41조에서 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못하는 것으로 규정하고 있으나, 영업금지의 기간을 10년의 범위 내에서 좀 더 짧은 기간으로 제한하고, ‘반경 Okm 내 ’, ‘서울특별시 00구’와 같이 지역의 범위도 시·군보다 더 좁게 설정하여 가처분을 명하는 실무례가 많다.

 

바. 주문례

 

경업금지가처분결정의 실효성을 확보하기 위하여 간접강제결정을 함께 하는 경우도 있다.

 

⑴ 영업 양도에 따른 경업금지

 

"채무자는 20 . . . 까지 별지 목록 기재 주소지를 포함한 서울특별시 00구 내에서 수학학원 영업을 직접 하거나, 제3자로 하여금 수학학원 영업을 하도록 하여서는 아니 된다."

 

⑵ 가맹계약종료에 따른 경업금지

 

"채무자는 21 . . . 까지 OO에서 채권자와 동일한 OO 관련 식당 영업 및 가맹사업을 스스로 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다."

 

⑶ 업종제한약정에 따른 경업금지

 

"채무자는 20 . . . 까지 별지 목록 기재 상가에서 00 판매업을 하여서는 아니 된다."

 

라. 전직금지약정에 따른 경업금지

 

"채무자는 20 . . . 까지 00 회사에 재직하거나, 별지 목록 기재 사업을 하여서는 아니 된다."

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

상가의 업종제한규정의 효력 및 그 변경절차

[민사법]상가의업종제한 - 윤경변호사 논문.pdf

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I. 서 론

업종제한조항은, ① 상가의 분양회사와 각 수분양자들 사이의 분양계약의 내용으로 업종제한약정을 포함시키거나 또는 ② 상가의 구분소유자 전원으로 구성된 단체인 관리단의 규약으로 정해지고 있다. 즉 신축상가를 분양하는 분양자는 그 분양계약에 수분양자의 업종제한약정을 포함시키는 경우가 대부분인데, 이는 분양자가 수분양자에게 업종의 독점적 지위를 보장하여 줌으로써 분양가를 높게 받기 위한 방법이다. 이러한 업종제한 약정은 그 후 상가의 관리단(‘상가번영회’라고 칭하는 경우가 많다)의 관리규약으로 규정되는 경우가 대부분이다.

이러한 업종제한규정의 효력을 인정하는 것은 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 영업의 자유, 재산권을 침해하고 자본주의 경제질서의 근간을 흔드는 것으로 공서양속에 위배되어 무효라는 견해가 있다. 그러나 분양계약이나 수분양자들 상호간의 약정 또는 관리단 규약 등 자치법규에 의한 업종의 제한은 단지내 주민들의 편의를 도모하고 상가내 점포를 분양받아 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지한다는 당초의 합리적인 목적을 상인들이 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 달성하기 위한 것으로, 분양 당시부터 각 점포에 지정된 권장업종이 미리 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분양내정가와 실제 분양가에 차이가 있으며, 피분양자들도 이 점을 알면서도 스스로 점포를 분양받아 상가공동체의 구성원이 되고, 그로 인하여 결과적으로 공동체의 규약에 구속되게 되었다 하여 그것이 헌법위반이나 공서양속위반이 된다고 볼 수는 없다.
여기서는 상가의 업종제한 규정의 효력과 그 변경절차를 살펴보고자 한다.

II. 상가업종제한의 근거

1. 업종제한의 이론적 근거

건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 개설업종을 정하여 분양하는 경우에 그 수분양자 및 수분양자로부터 임차한 점포 입점자는 위와 같은 업종 제한의 제약을 받아야 한다. 판례에 의하면, ‘분양계약상의 수분양자’나 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ’집합건물법‘이라 한다)상의 관리단이 관리규약을 제정할 당시의 그 단체 구성원들’이 아닌 ‘그 후 점포를 취득한 제3자’에게도 위 업종제한약정의 효력이 미친다고 한다.

그런데 분양계약시의 업종제한약정은 그 당사자들 사이에 있어서 채권적 효력만이 있을 뿐인데도 그 계약당사자가 아닌 자에게까지 그 효력이 미치는 이유가 무엇인지 의문이 든다.  그 법률적 근거가 무엇인지를 아래에서 살펴보기로 한다.

2. 견해의 대립

이러한 제약을 받는 법적 근거에 관한 대표적인 견해로는, ① 분양계약에 기초하여 계약상의 의무의 한 형태로서, ‘점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다.'는 이른바 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론'으로 해결하는 방법과 ② 그러한 업종제한규정을 집합건물법상의 관리규약으로 해결하는 방법 등 2가지가 있다.
아래에서는 위 2가지 방법을 포함한 제 견해를 살펴보기로 한다.

가. 분양계약설(‘분양자와 수분양자간의 분양계약’에 근거하는 견해)

이는 민법상의 일반원칙에서 그 근거를 찾는 견해이다.

(1) 묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론

㈎ 분양계약에 의하여 업종이 제한되어 있다는 사정을 알면서 점포를 매수한 특정승계인이나 임차인은 그러한 업종제한의무를 수인할 것에 묵시적으로 동의한 것으로 보자는 견해이다.
분양계약서상의 업종제한, 특정승계인의 그러한 제한에 대한 인식, 업종에 따른 점포분양가의 차이, 입점자총회 및 관리규약의 제정, 특정승계인의 관리규약에 대한 인식, 상가 내 상인들의 이익과 주민들의 편의, 경제적 정의관념 등을 기초로, 수분양자 및 그 특정승계인, 임차인 등은 상가 내의 다른 점포주나 임차인 등에 대한 관계에서 분양계약이나 관리규약에서 정한 업종제한 등의 의무를 수인하겠다는 점에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있다는 것이다.

분양계약상 업종제한약정이 수분양자들 사이에 있어서 직접 효력이 있다고 봄을 전제로 한다면, 그러한 사정을 알면서 수분양자와 매매 또는 임대차계약을 체결한 자는 스스로의 결정에 의하여 관리계약에 따른 수분양자들 사이의 단체적 질서에 편입될 것을 의욕한 것이라고 볼 수 있다고 한다.

㈏ 그러나 점포를 매수하거나 임차하였다는 사정만으로 과연 업종제한과 관련한 묵시적 의사표시가 있었다고 볼 수 있는지, 업종제한사실을 모르는 특정승계인 등은 어떻게 처리할 것인지, 특정승계인 등이 명시적으로 업종제한의무를 수인하지 않겠다는 의사를 표시할 경우에는 어떻게 처리할 것인지 등 여러 문제점이 있을 수 있다.

(2) 제3자를 위한 계약이론

㈎ 이 이론은 분양계약서에 구분소유자의 업종제한 등의 이용규제조항을 둔 경우 계약서상의 조항을 곧바로 집합건물법상의 규약으로 볼 수는 없으나, 이러한 계약조항을 법률상 전혀 무의미한 것으로 보는 것은 법률행위 해석의 태도로서 현실적이라고는 할 수 없으므로 일정한 범위 내에서 그 효력을 인정하여야 한다고 한다.

그 이론구성에 대하여는, ① 분양자의 관리계약체결에 대한 대리권행사설(분양자가 피분양자들로부터 순차적으로 이용규제에 관한 합의를 성립시킬 수 있는 대리권을 수여받은 것으로 보고, 최후의 피분양자로부터 대리권 수여가 있으면 피분양자 전원을 당사자로 한 합의가 성립된다는 설), ② 피분양자의 추가적 가입설(분양자와 최초의 피분양자 사이에 이용규제에 대한 합의가 성립되고, 그 후의 피분양자들이 최초의 합의에 대하여 추가적 당사자로서 가입한다는 설), ③ 분양자 지위 분여(分與)설(분양자와 최초의 수분양자 사이에 이용규제에 대한 합의가 성립되고, 그 후의 피분양자들은 순차적으로 수분양자의 지위 일부를 취득하여 당사자가 된다는 설) 등이 있다. 어느 설에 의하더라도 이것은 계약당사자 및 그 포괄승계인을 구속하는 채권계약에 지나지 않고, 따라서 그 이외의 구분소유자의 특정승계인 등에까지 당연히 그 효력이 미치지 아니하는 난점이 있으므로 결국, 구분소유자의 특정승계인에게까지 그 효력을 미치게 하는 방법으로 ‘제3자를 위한 계약’으로 이론구성하는 견해이다.

㈏ 그러나 제3자를 위한 계약에서는 제3자의 수익의 의사표시가 필요한데(민법 제539조 제2항), 특정승계인이 분양계약상의 업종 제한조항의 효력을 부인하고 있는 경우까지 제3자를 위한 계약으로 이론구성을 하기는 어렵다고 하는 난점이 있다.

(3) 신의칙이론

㈎ 민법상 신의성실의 원칙에 기초한 이론으로, 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀는데도, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사함이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른 경우에는 업종제한에 위배하는 행위는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 견해이다.

㈏ 이 이론은 독자적인 효력보다는 다른 이론과 함께 작용할 경우가 많다. 즉 묵시적 동의이론에 의하여 수분양자 등이 단체적 질서에 편입되었다고 보는 경우에는 일단 묵시적 동의가 이루어진 이상 나중에 그와 다른 명시적 의사표시를 함으로써 업종제한규약의 효력을 부인하는 것은 신의칙에 비추어 허용될 수 없다. 이 이론은 묵시적 동의이론을 전제로 한다면, 이로써 수분양자는 업종제한의무를 수인하겠다는 신의를 공여한 것에서 나아가 직접 계약관계의 당사자가 되고, 그에 반하는 행위는 신의칙에 위배될 뿐 아니라 곧바로 채무불이행이 된다.

판례 중에는 상가관리규약의 업종제한조항에 일단 동의하였던 수분양자가 나중에 상가번영회를 탈퇴하는 등으로 그와 다른 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례가 있다.

나. 관리규약설(단체법적인 관리규약에 의한 제한이라고 보는 견해)

집합건물법이 전유부분의 이용방법을 제한하는 것은 그 내용이 구분소유자 상호간의 사항이고 그 내용이 타당하며 제한의 정도ㆍ방법에 합리성이 있으면 관리규약으로서 유효하다는 견해이다.
현대의 상가는 대부분 집합건물의 형태이므로 상가자치조직을 집합건물법상 관리단의 구체화된 모습으로 보려는 견해로서 집합건물법을 적용하는 이론이다. 어떤 자치조직이 순수한 친목단체에 불과한 것인지 관리단체로서의 성질을 갖는지는 반드시 명백하지 못한 경우가 많으므로 양자간의 관계를 유동적으로 보는 것이 타당하다고 하면서 어떤 단체가 나름의 명칭을 갖고 있다고 하더라도 그 명칭에만 구애될 것이 아니라, 구분소유자가 구성하는 단체로서 집합건물법 제23조의 취지에 합치될 수만 있다면 같은 법에서 말하는 관리단으로 취급하여도 무방하다고 한다.

다. 대법원 판례

(1) 관리규약설을 채택한 판례

① 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결은, 이 사건 황실타운상가 내 슈퍼마켓 19개 점포의 입점자 전원이 1994. 2. 22.경 ‘입점자들은 그 지정된 업종을 변경하지 않고, 업종을 변경함으로 인한 책임을 지며, 업종변경을 하고자 할 경우 중복되지 않는 품목에 대하여 입점자 15인 이상의 동의를 받아야 한다.’는 내용의 결의에 직접 동의하였거나 사후에 그 결의내용을 추인한 경우, 수입쇠고기 판매업은 신청인의 지정업종인 '정육점업'과 중복되는 품목의 영업에 해당하고, 위 점포를 타인에게 임대하여 정육점업을 경영하도록 하고 있는 신청인으로서는 동일한 위 슈퍼마켓 내인 피신청인의 점포에서 피신청인이 수입쇠고기 등을 판매하는 정육점업을 하지 않음으로 인한 법률상의 이익을 가지는 것이므로, 이를 피보전권리로 하여 피신청인에 대하여 정육점업의 금지를 구할 수 있고, 그것이 권리의 남용에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례이다.

② 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결은, “상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다”는 이유로, 일부 구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물법 소정의 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례인데, 상가 내의 업종제한에 관하여 집합건물법에 의한 관리규약이 적용될 수 있음을 보여주고 있다.

③ 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결은, 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우 단전•단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례이다.

(2) 분양계약설을 채택한 판례

위와 같이 관리규약에서 근거를 찾고 있다고 볼 수 있는 3건의 판례 이외에는 대부분 분양계약에서 그 근거를 찾고 있으며, ‘상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하다.’고 하여, 그 중에서도 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론’을 채택하고 있다.

라. 소결론

㈎ 영업제한의 제약을 받는 법적 근거에 대하여 단체법적인 관리규약에 의한 제한으로 보는 방법과 계약상의 의무로 보는 방법이 서로 다른 이론이라고 보는 견해가 있다.
그러나 위 두 가지 방법은 상호보완적인 것이다. 즉 분양계약설과 관리규약설의 견해가 대립한다기 보다는 상가의 분양과 입점, 영업의 개시, 관리단의 구체적 구성 등 그 분쟁의 단계가 다를 수 있고, 적법한 관리규약이 없는 경우도 있으며, 판례의 경우는 그 주장에 따라 판단하기 때문이다. 따라서 양자가 충돌하는 것은 아니다.
㈏ 그런데 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 업종제한준수의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 구성되어 업종제한규정이 포함된 관리규약을 정하고 공동관리가 이루어진 경우, 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸한다. 이런 경우는 관리규약만이 유효하게 존속한다.

반면 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 분양계약상 업종제한약정에 따른 구속만을 받게 된다.
따라서 입점자들은 2가지의 구속(분양계약상 업종제한약정에 따른 구속 및 관리규약의 업종제한 조항에 따른 구속)을 함께 받는 경우는 특별한 사정이 없는 한 없다고 할 것이다.

3. 업종제한 약정의 효력

업종제한의 특약을 명시적으로 한 경우 또는 그와 같은 명시적인 약정이 없었어도 그러한 취지의 약정을 한 것으로 해석되는 경우, 업종제한 약정의 효력은 다음과 같다.

가. 분양계약의 당사자인 분양자와 수분양자 상호간의 효력

분양계약시 업종제한약정을 한 당사자인 분양회사와 수분양자는 당연히 그 약정을 준수할 의무가 있다.

(1) 수분양자의 의무

수분양자는 분양받은 점포에서 지정업종으로만 영업하여야 하고, 지정업종 이외의 업종으로 영업하여서는 아니되는 의무가 발생한다.

(2) 분양자(분양회사)의 의무

㈎ 분양자는 다른 수분양자가 업종제한의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취하고, 다른 수분양자가 중복 업종으로 영업하는 것을 승인하지 않음으로써 그 기존 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다.

㈏ 분양회사는 업종을 지정하여 분양받은 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하여야 할 의무가 있는데, 여기서 말하는 ‘독점적으로 운영하도록 보장한다’는 의미는 ① 나머지 점포를 제3자에게 분양할 때 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 분양하지 않을 뿐 아니라, 그 제3자가 지정업종의 변경을 요청하는 경우에도 마음대로 승인하지 않을 것과 ② 그 제3자가 임의로 업종을 변경할 경우에는 그 분양계약을 해제하고 건물의 명도를 청구하는 등으로 그 업종을 독점적으로 운영할 수 있도록 실질적으로 보장할 의무를 말한다.

㈐ 상가분양계약상의 업종제한약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무이다.

(3) 업종제한약정 위반행위에 대한 이행확보 수단  

① 분양자의 위반자에 대한 분양계약해제권 : 수분양자에게 부과된 동종영업금지의무는 분양자에 있어 전체적인 분양계약의 목적달성에 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 분양자가 분양계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이므로 이를 불이행한 경우 위반 수분양자에 대하여 분양계약을 해제할 수 있다. 손해배상청구도 가능하다.

② 수분양자의 분양자에 대한 분양계약해제 및 손해배상청구권 : 분양자가 수분양자에 대한 동종영업금지의무를 이행하지 않는다면 분양계약의 목적을 달성할 수 없어 계약을 체결하지 않았을 것이므로 역시 주된 채무로 보아야 하고, 따라서 업종지정을 받은 수분양자 역시 분양자에 대하여 위 의무불이행을 이유로 분양계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.

나. 수분양자들 상호간의 효력

⑴ 수분양자들 상호간에도 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상, 법률상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종 영업의 금지를 청구할 권리가 있다. 기존의 수분양자는 그 약정을 위반한 수분양자에 대하여 가지는 영업금지청구권에 근거하여 본안소송을 제기하거나, 본안소송제기에 앞서 영업금지가처분을 제기하는 것이 실무상 가장 빈번하게 이용되는 소송형태이다. 또한 본안으로 손해배상을 청구할 수도 있다.

⑵ 한편 수분양자들 사이에 직접 영업금지청구권을 행사할 수 없더라도 수분양자가 분양자를 대위하여 다른 수분양자에게 영업금지청구권을 행사하는데 무리가 없으므로, 구태여 수분양자 사이의 직접 권리행사를 인정하는 판례의 태도는 이해하기 어렵다는 비판이 있다.

하지만 판례와 같은 “묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론”을 채택하지 않는다면, 분양계약상의 업종제한약정은 채권관계에 불과하므로, 분양자가 위 약정에 위반하여 제3자에게 동종영업을 승낙할 경우 기존의 수분양자는 분양자(분양회사)를 상대로 채무불이행에 의한 계약위반을 이유로 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하고, 직접 제3자의 동종업종 영업행위에 대하여 그 금지를 청구할 수 없는 것이다. 이런 경우에도 수분양자가 다른 수분양자에게 그 금지를 청구할 수 있으려면, 판례와 같은 이론구성을 함이 타당하다.

III. 업종제한 약정에 기한 동종영업금지청구권의 법적 성질 및 존속기간

1. 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질

가. 문제점 제기

업종제한 약정이 있는 경우, 기존의 점포 입점자가 상가번영회의 정관에 따라 다른 점포의 입점자에 대하여 동종 영업을 승낙한 경우에 그 승낙의 성질과 효력의 범위가 문제될 수 있다. 즉 동종영업 금지의무의 상대적 면제가 가능한지, 가능하다면 그 면제의 상대방 및 그 승계인은 누구인지가 문제된다.

나. 동종영업금지청구권의 법적 성질

영업금지청구의 근거가 “관리규약”인 경우에는, 관리단을 비법인사단으로 보고 규약을 그 자치법규 또는 자치규칙이라고 보는 한, ‘규약의 효력에 기한 금지청구권’이라고 한다.
반면 영업금지청구의 근거가 “분양계약”인 경우 그 성질이 ① 영업독점권이라는 설, ② 사원권 중 자익권이라는 설, ③ 영업금지청구권이라는 설 등이 있다.

다. 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질에 대한 판례의 태도

분양계약상의 업종제한약정에 기하여 동종 영업의 금지를 구하는 경우 판례는, “수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수는 없다.”고 하여 ‘영업금지청구권설’을 채택하고 있다. 
영업금지청구권설에 의하면, 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질은 “업종제한의무의 상대적 면제”에 해당한다. ‘면제’(민법 제506조)는 ‘채권의 포기’라고 할 것이나, 상대방 있는 단독행위라는 점에서 상대방 없는 단독행위인 ‘권리의 포기’와는 구별된다. 기존의 수분양자는 다른 분양자에 대하여 예컨대 2년 동안만 동종영업을 할 것을 승낙한다든지, 특정인이 영업하는 경우에 한해서만 승낙한다든지 하는 식으로 시간적인 범위나 대상자를 지정하여 제한하는 것이 가능하다. 즉 조건부 또는 기한부 면제가 가능하다. 하지만 일단 면제의 의사표시를 한 후에는 철회를 하는 것은 불가능하다.

판례도, “기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.”고 판시하여, 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질을 “업종제한의무의 상대적 면제”로 보고 있다.

2. 영업금지청구권의 당사자

가. 영업금지청구권자(권리자)

영업금지청구권자는 분양계약의 수분양자 및 특정승계인(수분양자 지위의 양수인)이다.
한편 청구권자의 범위에 임차인도 포함될 수 있다는 견해가 있으나, 임차인은 수분양자의 청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 직접 청구를 할 수 없다고 보아야 한다. 예를 들어 구분소유자인 수분양자가 제3자에게 동종영업을 승낙한 경우라면 임차인이 수분양자를 대위하여 행사할 수 없음은 물론 제3자를 상대로 직접 영업금지를 청구하는 것도 할 수 없다. 채권적 권리자에 불과한 임차인이 구분소유권자보다 더 큰 권리를 행사할 수는 없기 때문이다. 또한 임차인이 묵시적 동의에 의하여 수인하기로 한 것은 ‘업종제한의무’이지, ‘업종제한 약정에 따른 권리행사’가 아니다.

나. 영업금지청구의 상대방

동종영업 금지의무를 부담하는 자에는 분양회사로부터 점포를 직접 분양받은 수분양자 (포괄승계인 포함) 외에 ① 분양권의 전매로 인하여 수분양자의 지위를 양수한 자, ② 수분양자로부터 점포를 매수한 특별승계인(특정승계인)과 ③ 상가(점포)의 임차인 등이 포함된다.
나아가 동종영업에 대한 승낙을 한 경우 이는 “동종영업 금지의무(업종제한 의무)의 상대적 면제”에 해당함은 앞서 본 바와 같은데, 이 경우 면제의 상대방에는 상대방의 특별승계인(특정승계인)도 포함된다.

다. 입증책임

(1) 업종제한이 분양계약상 약정에 의한 경우

㈎ 수분양자의 지위를 양수한 자, 특별승계인(특정승계인)이나 임차인 등이 수분양자로부터 업종제한약정이 없다는 거짓말에 속은 경우에는 관리규약을 적용하는 등으로 단체법 질서 속에 편입할 수 없는 한 그들에게 ‘분양계약상 업종제한약정’의 효력이 미친다고 할 수는 없다.
분양권의 전매 등을 통하여 수분양자의 지위를 양수한 자, 수분양자로부터 점포를 매수하거나 임차한 자가 ‘그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우’에는 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론’에 따라 수분양자의 권리와 의무를 그대로 승계하므로 문제가 없지만, 그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 몰랐던 경우에는 그들에게 업종제한약정의 효력이 미치지 않는다.

수분양자의 특정승계인은 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 하기 위해 분양계약서가 첨부된 등기필증을 교부받게 되면 그 분양계약서에 지정업종이 기재되어 있으므로 분양 당시 업종제한약정이 있다는 사실을 몰랐다고 할 수 없는 경우가 대부분이고, 임차인은 분양계약서를 보지 못하였다고 변명하지만 집합건물인 상가에 업종제한의 약정이 되어 있지 않는 경우는 거의 없고 통상적인 일반인도 이러한 사정을 잘 알고 있어 실무상 주변 정황을 조사하면 그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있다고 인정되는 경우가 대부분일 것이다.

㈏ ‘그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우’는 악의를 말하는데, 여기에는 중과실도 포함하는 것이 타당하다고 생각한다. 수분양자의 특정승계인이나 임차인 등은 사실상 당해 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우가 많을 것임에도 불구하고, 이러한 “악의”를 권리자가 엄격하게 입증을 하여야 한다고 한다면 사실상 권리자의 보호를 등한시 하는 결과가 되기 때문이다.

따라서 청구권자가 수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인에게 분양계약상 업종제한약정의 존재에 관한 ‘악의’ 또는 ‘중과실’이 있음을 입증한 경우에는 그들에게 업종제한약정의 효력이 미친다고 볼 것이다. 
여기서 말하는 중과실이란 ‘통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 분양계약상 업종제한약정의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 그 약정의 존재를 알지 못한 것’을 말한다.
결국 업종제한 약정에 기하여 권리를 행사하려는 자는, ① ‘분양계약상 업종제한약정의 존재’와 ② ‘수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인의 악의 또는 중과실의 점’에 대한 입증책임을 진다.

㈐ 한편 점포를 경매절차에서 낙찰받은 경우에는 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없으므로, 매수인(낙찰자)은 분양계약상 업종제한약정에 구속되지 않는다는 견해가 있다.
하지만 상가경매의 경우 현황조사서에 상가건물의 현황에 관한 내용이 기재되어 있고, 통상 입찰에 참가하는 자는 현장에 가서 관련 사항을 확인하는 것이 통상이므로, 이러한 사정이 인정된다면 업종제한약정의 존재를 알고 있었다고 추인(간접사실에 의한 주요사실의 사실상 추정)할 수 있고, 그렇지 않다고 하여 약간의 주의를 한다면 손쉽게 분양계약상 업종제한약정의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 그 약정의 존재를 알지 못한 ‘중과실’이 있다고 볼 여지가 있을 것이다. 매수인(낙찰자)이 악의나 중과실로 낙찰을 받은 이상 그 이후에 업종제한 약정에 동의하지 않겠다는 의사표시를 명시적으로 하였다고 하여도 이는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.     

㈑ 또 수양자의 지위를 양수한 자, 특정승계인이나 임차인 등이 그러한 약정이 있다는 사실은 알고 있지만 자신은 동의하지 않겠다는 의사표시를 명시적으로 한 경우에도 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 관리규약을 적용하는 등으로 단체법 질서 속에 편입할 수 없는 한 그들에게 ‘분양계약상 업종제한약정’의 효력이 미친다고 할 수는 없다는 견해가 있다.
그러나 업종제한약정은 분양계약의 주된 의무를 규정하고 있는 계약조항이고, 이러한 업종제한약정이 있음을 알고도 수분양자로부터 ‘업종제한의무가 부착된 점포’를 양수하거나 임차하려는 자는 위 업종제한약정을 수인하고 점포를 양수 또는 임차하든지, 위 업종제한약정을 받아들이기 어려우면 그 점포 자체를 양수 또는 임차하지 않든지 하는 선택을 할 수 있을 뿐이지, 위 업종제한약정이 주된 의무로 부가되어 있는 점포를 양수 또는 임차하면서 그 효력이 자신에게 미치는 것을 부정하는 것은 ‘신의칙’에 반하여 허용될 수 없다.

(2) 업종제한이 관리규약에 규정된 경우

이와 달리, 업종제한이 관리규약으로 규정된 경우에는 수분양자(구분소유자)의 특정승계인은 소유권이전등기(또는 분양대금의 완납)와 동시에 관리단의 구성원이 되며, 따라서 관리규약상의 업종제한 조항을 알지 못하는 경우에도 그 규약의 적용을 받는다. 임차인의 경우도 마찬가지이다. 따라서 권리자는 “관리규약상 업종제한 규정의 존재”를 입증하면 되고, 특정승계인이나 임차인의 악의 또는 중과실까지 입증할 필요는 없다.
관리규약이 설정된 후에는 묵시적 동의가 없더라도 규범력을 발휘하는 것이므로, 결국 묵시적 동의에 의한 단체질서에의 편입 여부는 관리규약으로 설정되기 전 단계에서 의미를 갖는 것이다. 

3. 분양자(분양회사)의 업종제한약정 준수의무의 존속기간

상가 분양자의 업종제한 약정 준수의무의 시적 범위를 살펴본다. 이는 분양자의 업종제한약정에 따른 책임의 존속기간에 관한 것이지만, 분양계약상의 업종제한약정에 기한 구분소유자 상호간의 영업금지청구권의 존속기간과도 관련이 있다.

가. 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우

업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 있는 경우에는 그에 따라야 한다.
다만 판례 중에는 분양계약서에 분양자의 업종보호책임은 입점 개시일까지로 한다고 되어 있더라도 다른 조항에서 수분양자가 타인의 업종과 중복되는 업종으로 영업한 경우 분양자가 계약을 해제할 수 있다고 정한 경우에는 입점 개시일 이후에도 분양자에게는 업종보호의무가 있다는 취지로 판시한 것이 있다.

나. 업종보호약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 견해의 대립

분양계약서에 업종제한약정의 기한에 관하여 정함이 없는 경우 그 존속기간을 어떻게 볼 것인지가 문제된다. 통상 분양계약서에 업종제한약정만 규정하고 있을 뿐 업종제한기간에 대하여는 별도의 약정이 없는 경우가 대부분이다.

(1) 제1설(무제한적으로 할 수 있다는 설)

이 견해는 분양계약상 업종보호의무, 동종영업금지의무, 그에 따른 해제권이 규정되어 있는 이상, 아무런 근거 없이 계약의 내용을 변경하여 그 행사를 제한할 수 없다는 것을 근거로 한다.

(2) 제2설(입점 개시일까지라고 보는 설)

입점 개시일까지라고 보는 견해인데, 그 이후는 상가자치관리위원회가 구성되므로 상인들의 자율적인 규율에 따르게 함이 타당하다고 한다. 

(3) 제3설(소유권이전등기절차 완료일까지라고 보는 설)

소유권이전등기절차 완료일까지라고 보는 견해이다. 수분양자들에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 분양자는 사실상 상가에서 손을 떼게 되는데 그 이후에도 자신은 아무런 이익이 없으면서도 계속하여 의무를 부담시키는 것은 부당하다는 것이다.

(4) 제4설(입점 후 상당한 기간이라는 설)

입점 후 상당한 기간, 즉 객관적으로 보아 업종보호약정의 취지대로 어느 정도 수익성이 보장되는 상권이 형성될 때까지, 또는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지라고 보는 견해이다. 업종보호약정의 취지가 영구적인 보장일 수는 없고 합리적인 범위 내에서 그 기한을 정할 필요가 있다고 한다.

(5) 소 결

입점개시일이나, 소유권이전등기완료일을 그 종기로 보는 경우 수분양자들의 보호나 상가의 효율적인 관리가 문제될 수 있으므로, 제2설과 제3설은 채택하기 어렵다.
상가의 이용방법에 관한 상호간의 합의로서 ‘상가의 존속기간 내’에는 효력이 있다고 볼 수밖에 없는 측면이 있다. 이런 점에 비추어 본다면 제1설이 타당하다고 보이지만, 별다른 제한 없이 영구적으로 그 효력이 있다고 보는 것은 현실적이지 못하므로, 그 시점을 적절히 제한할 필요가 있다.

집합건물법에 의하면 구분소유관계가 성립하는 건물에 대하여는 당연히 관리단이 구성되게 되는바, 그 관리단이 규약을 제정하면서 그 규약에 업종제한에 관한 규정을 두거나 관리단 집회에서의 결의를 통하여 수분양자들의 이해관계와 전체 상가의 활성화를 조절할 수 있을 것이므로, 관리규약이 제정되거나 관리단이 정상적으로 상가를 관리할 수 있을 때까지 업종제한약정의 효력이 존속한다고 봄이 상당할 것이고, 관리단은 구성되었으나 규약이 제정되지도 않고 분양자가 사실상 상가를 관리하여 관리단이 정상적으로 운영되지 못하는 경우에는 원칙적으로 업종제한약정의 효력은 유지하되, 다만 약정 당시의 객관적 상황, 당사자의 의사 및 관계 법령의 규정 등 제반 사정을 참작하여 법원이 합리적이라고 보는 기간을 정하는 방법으로 업종제한약정의 종기를 결정할 수밖에 없다.

이런 점에서는 제4설에 찬성하지만, 제4설에서 말하는 “상당한 기간”이라는 개념은 너무 불확실하다. 즉 제4설에 의할 경우, 관리단이 구성되어 공동관리를 함으로써 분양계약상의 업종제한 약정의 효력은 소멸하였지만, 관리단이 ‘업종제한규정이 포함된 관리규약’을 만들지 않음으로써 사실상 아무런 업종제한의 효력을 받지 않는 공백 기간이 발생하기 때문에 받아들이기 어렵다.       
결국 합리적인 기간이란, “관리단이 구성되어 업종제한규정이 포함된 관리규약을 정함으로써 분양계약상의 업종제한약정을 대체할 수 있는 시점까지”(관리규약 제정 시점설)라고 보는 것이 가장 명확하다.

(6) 판례의 태도

⑴ 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결은, “지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니다.”라고 판시하여, 일응 제4설을 취하는 것처럼 보인다.
그러나 위 2004다67011 판결의 사안을 자세히 분석하면, 분양자의 경업금지의무는 상가 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 ‘업종제한규정이 포함된’ 관리규약을 정하고 공동관리가 이루어질 때까지 존속한다는 취지로 보인다. 결국 판례도 “(업종제한규정이 포함된) 관리규약 제정 시점설”을 채택하고 있다고 할 것이다.

⑵ 그런데 관리단이 관리규약을 만들면서 업종제한규정을 포함시키지 않은 경우에는 여전히 분양계약상의 업종제한 약정이 계속 유효하겠지만, 항상 그런 것만은 아니다.
예를 들어, 관리단이 집합건물법 제29조 제1항에 따라 관리규약을 만들면서 “업종제한을 하지 않기로 하는 내용의 결의”에 찬성을 하여 일부러 업종제한규정을 관리규약에 삽입하지 않은 경우가 있다. 이때는 관리단이 업종제한을 폐지하기로 의결한 것이므로, 이런 경우에는  관리규약상에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 관리규약의 성립과 동시에 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력도 소멸한다. 이처럼 관리규약에 업종제한규정이 포함되어 있지 않더라도 “분양계약상의 업종제한약정”의 효력이 소멸하는 예외적인 경우도 있다.

IV. 업종제한 규정과 관리규약

1. 관리단의 설립과 존속

가. 관리단의 설립

① 상가가 집합건물인 경우의 ‘관리단’ : 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다.
따라서 일정한 시점에서 분양된 점포의 소유자들과 미분양된 점포의 소유자인 분양회사를 모두 구성원으로 하는 관리단이 설립되고 그 후 분양이 이루어지면 이에 따라 구성원의 지위가 이전된다.
관리단은 구분소유자 전원을 구성원으로 하여야 하므로, 구분소유자의 일부가 자치조직을 만든 다음 업종제한 규정이 포함된 규약을 만든 경우에 구분소유자 일부만의 자치조직을 관리단으로 볼 수는 없으므로, 그 규약의 효력은 위 자치조직에 참여하지 않은 구분소유자에게 미치지 않는다.

② 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 법 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다.
구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자가 아닌 자가 구분소유자의 대리인으로 의결권을 행사하였거나, 구분소유자가 서면에 의한 결의를 한 경우에는 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있다. 관리단은 권리능력 없는 사단이다.

나. 관리단의 존속

집합건물이 존속하는 한 관리단도 존속한다. 1동 건물의 전부가 1인의 소유에 속하고 있는 동안에는 단체로서의 관리단이 성립되지 못할 것이고, 분양이 개시되고 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에 비로소 관리단이 성립되는 것으로 보아야 한다고 하고, 구분소유자는 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의하여 당연히 구성원이 되며, 구분소유자의 지위를 가지는 동안에는 탈퇴도 허용되지 않는다.

다. 관리단의 구성원

(1) 구성원은 구분소유자 전원

집합건물법상 관리단 규약을 설정, 변경할 수 있는 관리단의 구성은 ‘구분소유자 전원’으로 구성되고(제23조 제1항), 규약의 설정•변경 및 폐지는 관리단집회에서 ‘구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 행하게 된다(제29조 제1항).
따라서 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다.

여기서 말하는 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다.

(2) 상가의 부분 분양상태에서의 구성원

분양회사(분양자)가 분양을 개시하였으나, 분양이 아직 완료되지 않은 경우에도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 관리단이 성립된다.

이 경우의 관리단은 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 ‘구분소유자 전원’을 구성원으로 하게 된다. 그런데 ‘구분소유자’라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 말하므로, 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생긴 때에는 분양회사 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있는 점포에 대하여 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없다. 따라서 일부 미분양점포가 있는 경우에는 미분양점포의 구분소유자인 ‘분양회사(분양자)’가 그 구성원에 포함되어야 하는 것이다.
결국 상가의 일부만 분양이 된 경우라도 공동관리의 필요가 생긴 때에는 ① “분양된 점포의 소유자들(분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자 포함)”과 ② “미분양된 점포의 소유자인 분양회사(분양자)” 모두를 구성원으로 하는 관리단이 설립된다. 그 후 미분양점포에 대한 분양이 이루어지면(대금이 완납되거나, 소유권이전등기가 마쳐지면) 그 점포에 대한 구성원의 지위가 ‘분양회사(분양자)’에서 ‘수분양자’에게로 이전되는 것이다.

라. 입점상인단체와의 차이점

‘관리단’과 ‘유통산업발전법상의 시장조합 또는 자치관리단체(이를 편의상 ‘입점상인단체’라 칭함)’와는 차이가 있다.

(1) 유통산업발전법상의 입점상인단체
구 도•소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 개정되기 전의 것)은, 같은 법상의 시장은 시장개설자가 관리하되, 시장매장면적의 1/2 이상에 해당하는 매장을 소유한 자가 설립한 법인으로서 시 • 도지사의 지정을 받은 법인 및 법인이 없는 경우 당해 시장 안의 입점상인 2/3 이상의 동의를 얻어 조직한 조합이 시장관리자로서 시장을 관리할 수 있고, 이 때의 조합은 중소기업협동조합법에 의한 사업조합으로 보아 같은 법을 적용하며, 시장관리자인 조합은 시장개설자의 지위를 포괄승계하도록 규정하였다가, 1995. 1. 5. 법 개정과 함께 시장개설자만이 상거래질서의 확립, 기타 시장 등의 유지•관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행하도록 하였으나, 위 법은 유통산업발전법의 제정(1997. 4. 10.)으로 폐지되었다.

입점상인들로 구성된 입점상인단체가 업종제한의 권한행사의 근거로 들고 있는 유통산업발전법 제13조 제1항 각호에 의한 대규모점포개설자의 업무 중, 점포소유자들의 소유자로서의 권한행사와 충돌이 되는 것을 방지하고 소유자들의 소유권을 보호하기 위하여 1998. 2. 8. 법률 제5833호로 위 법 제13조 제3항이 “매장이 분양된 대규모 점포에 있어서 제1항 각호의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물법에 의한다.”고 개정되었다. 위 개정 법률은 공포일로부터 6월 후인 1999. 8. 8.부터 시행되었는바, 이는 종전부터 해석상 인정되는 내용을 확인적•주의적으로 규정한 것에 불과하다.
유통산업발전법상에 의한 입점상인단체는 별도의 조직행위가 필요하다.

(2) 관리단과의 차이점

㈎ 명 칭

실제 상가를 살펴보면, 대부분 ‘번영회’, ‘자치회’, ‘관리회’, ‘관리조합’, ‘운영회’ 등의 명칭을 가진 입점상인들로 이루어진 자치조직이 존재한다. 상가에 구성되어 있는 단체가 집합건물법상의 관리단인지 아니면 유통산업발전법 등에 의하여 입점상인들로 구성된 입점상인단체인지는 명칭만으로는 구별되지 않으므로, 그 존립형식이나 명칭(상가번영회, 입점자대표회, 상가자치관리위원회 등)에 관계없이 그 구성원이나 기능을 살펴 어디에 해당하는지를 살펴야 한다. 입점상인단체는 관리단 자체는 아니지만, 관리단으로서의 성격도 겸유할 수 있다.

㈏ 실 체

상가의 경우 통상 관리단은 항시 활동하는 단체가 아니므로 그 실체가 드러나지 않는다. 관리단은 구분소유관계가 존속하는 한 집합건물법상 조직행위 없이도 성립하고 존재한다. 반면 통상 입점상인들로 구성된 입점상인단체는 “OO 상가번영회”라고 불리는 경우가 많고, 그 존재가 쉽게 인지된다.

㈐ 설립시점

관리단은 “집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때”에 성립한다.
그러나 입점상인단체는 별도의 조직행위를 거쳐야 하고, 그 조직행위도 분양계약에서 정한 경우가 대부분이다. 반드시 분양이 종결된 시점에 조직될 필요는 없다. 또 관리단의 경우처럼 미분양된 부분이 있더라도 분양자가 구분소유자로서 당연히 그 입점상인단체의 구성원이 되는 것도 아니고, 이는 분양계약 또는 입점상인단체의 규약에 따라야 한다.

㈑ 구성원

관리단은 구분소유자 전원으로 구성되어 있는 단체이다. 관리단의 성립 당시 분양되지 아니한 집합건물이 있는 경우 ‘분양자(분양회사)’도 당연히 구분소유자로서 관리단의 구성원이 된다.
이와 달리 유통산업발전법상의 입점상인단체는 그 구성원이 입점상인으로서 반드시 점포의 소유자임을 전제로 하는 것은 아니다.
 
2. 집합건물법상의 관리규약의 설정

가. 관리규약의 성격

구분소유자는 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항을 규약으로써 정할 수 있으며(집합건물법 제28조 제1항), 이 경우 그 규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(제42조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(제42조 제2항).

따라서 규약의 설정에 참여한 구분소유자는 물론 결의에 참석하지 않은 구분소유와 그들로부터 점포를 양수한 특별승계인이나 임차인도 그 규약에 구속된다. 이런 점에서 보면, 관리규약은 민법상의 조합계약과 같은 채권관계는 아니고, 단체에 있어서의 정관과 같이 구분소유자전원으로 구성된 단체의 규범으로서 자치법규 내지 자치규칙이다.

나. 관리규약의 설정 및 변경

(1) 집합건물법상의 정족수

집합건물법 제29조에 의하면, “규약의 설정•변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정•변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 이처럼 일반적인 다수결 원칙보다 강화된 요건을 규정하고 있는 이유는 관리규약이 구분소유자의 권리에 영향을 미칠 가능성이 크기 때문이다.

구분소유자의 4분의 3 이상이란, 관리단 집회에 실제로 참석한 구분소유자를 기준으로 하는 것이 아니라 불참한 구분소유자를 포함한 전체구분소유자를 기준으로 한다. 집합건물에 대하여 각 구분소유자의 구분소유권의 대상인 물건의 면적이 항상 동일한 것은 아니기 때문에 구분소유자의 4분의 3 이상의 찬성과 함께 의결권의 4분의 3 이상의 찬성이라는 요건도 동시에 갖추어야 한다. 각 구분소유권의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 구분소유자가 가지는 전유부분의 면적비율에 의하고(제37조 제1항, 제12조 제1항), 전유부분의 면적비율은 전체 전유부분의 총 면적 분의 특정 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율로 보아야 한다.

(2) 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의 여부

그런데 관리단이 업종제한규정에 관한 관리규약을 “설정”할 경우 집합건물법 제29조 제1항 후문에 의하여 구분소유자의 동의가 필요한지를 살펴본다.
예를 들어, 최초 분양 당시부터 모든 수분양자에 대하여 일률적으로 업종을 제한하여 지정하였는데 그 후 설립된 관리단이 분양계약서의 업종제한 약정과 동일한 내용의 업종제한 관리규약을 “설정”하는 것은 구분소유자의 “전체의 권리”에 관한 것이므로 특정 구분소유자가 승낙하지 않았다 하더라도 그로서는 그 규약의 효력을 부인할 수 없다.
하지만 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 내용”으로 관리규약상의 업종제한규정을 설정•변경 및 폐지하고자 할 경우에는 여전히 집합건물법 제29조 제1항 후문이 적용된다. 

(3) 서면결의

㈎ 서면결의

관리규약의 설정은 관리단집회에서 결의할 것을 정한 사항이므로, 관리규약의 설정은 서면에 의한 결의로 할 수 있다. 서면결의에는 2가지 종류가 있다. 첫째는 관리단 집회에서의 결의를 함에 있어 직접 참석하지 아니하고 서면에 의하여 하는 방법(제38조 제2항), 둘째는 서면에 의한 합의를 함으로써 관리단 집회의 의결이 있는 것으로 보는 것(제41조 제1항)이다. 여기서 문제를 삼는 것은 두 번째 방법에 관한 것이다.

관리규약은 성문법처럼 일시에 설정되는 경우도 있겠지만 개별 사안에 대한 결의를 통하여 개별조항마다 설정되는 것도 가능하다. 집합건물법 제30조 제1항은 “규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 한다”고 규정하고 있으나, 이것이 관리규약의 성립요건은 아니다. 집회결의의 경우 결의과정이 의사록에 의하여 증명되지만, 서면결의의 경우에는 결의방법상 제출된 서면에 의하여 결의내용에 부합하는 취지의 의사가 표시되었고, 그에 따라 결의가 적법하게 성립되었음을 증명하는 방법에 불과한 것이지 그 제출된 개별적인 결의서가 곧 보관하여야 할 관리규약이 되는 것도 아니다.
그런데 관리단은 구분소유관계가 성립된 이상 별도의 조직행위 없이도 성립되는 것이지만, 최초의 관리규약의 설정은 누군가 주도자가 있어야 하는 것이고, 한편 서면결의의 방법으로 설정한다면 그 설정을 위한 서면결의의 기간도 장기이고, 또한 결의서의 제출도 구분소유자에 의하여 개별적으로 이루어져야 한다.

서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집•개최될 필요가 없다.

㈏ 서면결의 정족수

집합건물법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다(제41조 제1항).

다. 관리규약의 효력

(1) 규약의 유•무효에 대한 판단기준

단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우를 제외하고는 유효하다.
관리단 규약도 구분소유자들 상호간에 있어서는 기본적으로 단체 내부의 규정이라고 할 것이므로, 그 내용이 강행법규에 위반된다거나, 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우를 제외하고는 유효하다.

(2) 단전•단수 등 제재조치를 규정한 집합건물 규약의 내용의 무효 여부
구분소유자가 집합건물의 관리단규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전•단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 관리단규약의 내용이 무효인지 여부에 관하여 견해의 대립이 있다.

㈎ 무효설

무효설의 근거는 다음과 같다.

① 집합건물법 제28조는 “건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 집합건물법 제43조 이하의 제재조치에 관한 규정은 강행규정이기 때문에 거기에 정하여진 조치에 관하여서는 규약으로 다른 규정을 할 수 없다. 의무위반자에 대한 특별한 제재조치를 정하는 경우 그것이 필요하고 합리적인 범위를 넘지 아니하고, 다른 법률에 반하는 사정이 없는 경우에는 규약으로 정할 수 있다.

② ㉠ 단전, 단수, 폐문, 상품반출입금지 등의 제재조치는 사실상 부작위의무인 업종제한을 지키게 하기 위한 간접강제의 수단으로써 기능하는데, 이는 간접강제의 방법으로 민사집행법이 규정하고 있는 손해배상이 아닌 사인(私人)에 의한 물리력 행사를 인정하고 있는 점, ㉡ 집합건물의 특성을 고려하여 의무위반자에 대한 제재조치를 규정한 집합건물법 또한 구분소유자의 전유부분에 대한 본질적 침해를 전제로 하는 사용금지청구나 경매청구를 관리인이나 구분소유권자가 직접 하도록 하지 아니하고, 법원에 소를 제기하도록 하고 있는 점, ㉢ 만약 위와 같은 제재조치를 관리인이 하도록 방치한다면 구분소유권의 본질적 부분(위반행위의 시정을 넘어서서 본래의 영업까지 못하게 함)을 제한하는 것을 사인에게 맡기는 결과가 되는 것으로서 이는 부당하고, 관리인은 위와 같은 조치를 집합건물법상의 제재조치보다 손쉽게 할 수 있게 되나, 구분소유자에게는 가혹한 결과를 초래한다는 점, ㉣ 위와 같은 제재조치는 채무자의 지배영역을 넘어선 부분(단순히 채무자측에서 공급하는 용역의 중단이라고는 볼 수 없다)을 통제함으로써 구분소유자인 채권자의 영업행위를 불가능하게 하는 강제적 조치인 점, ㉤ 전기나 수도의 공급은 공공성을 띠고 있고, 전기판매사업자나 수도사업자가 정당한 이유 없이 그 공급을 거절할 수 없다면 업무를 대행하는데 불과한 관리단도 정당한 이유 없이 그 공급을 거절할 수 없다는 점 등을 종합하여 본다면, 단전•단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효이다.

③ 구분소유권의 본질적 부분에 대한 제한을 사인에게 맡기는 것이 되어 사인의 자력구제 내지는 자력집행을 원칙적으로 허용하지 아니하는 현대 법치국가의 이념과 현행 민법 및 민사집행법에 반하고, 구분소유권자가 동의하여 이 사건 규약이 제정되었다고 하더라도 사적 자치의 원칙은 법질서의 한계 내에서 허용되는 것이므로, 이러한 제재조치를 법원에 소구함이 없이 직접 관리인에게 허용한 위 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효이다.

④ 채권자에게 부과된 업종제한을 지켜야 할 의무는 지정된 업종 이외의 영업을 하여서는 아니될 부작위의무인바, 부작위의무위반에 대한 강제이행은 손해배상이나 간접강제에 의할 수밖에 없다.

㈏ 유효설

유효설의 근거는 다음과 같다.

① 집합건물법 제43조 이하에서 규정하고 있는 의무위반자에 대한 조치는 구분소유자의 중대한 의무위반행위에 대하여 장기간에 걸친 의무위반행위의 정지 또는 전유부분의 사용금지를 소송절차에 의하여 가함으로써 집합건물의 보존•관리를 해하는 구분소유자를 집합건물의 단체법적 법률관계에서 일정 기간 배제하여 집합건물의 보존•관리를 확보하기 위한 것이라고 할 것이므로, 위 조항이 의무위반자에 대한 단기간에 걸친 제재수단을 구분소유자들이 자치법규인 규약으로 정하는 것까지 배제하는 취지라고는 해석되지 않고, 단전•단수 등 제재 조항이 집합건물법의 강행규정에 위반하여 무효라고 보기도 어렵다.

② ㉠ 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전•단수 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져오는 점, ㉡ 집합건물에 관한 단체법적 법률관계를 규율함에 있어서 의무위반자에 대한 다른 효과적인 제재수단을 상정하기 어려운 점 등을 종합하여 본다면, 단전•단수 등 제재조치조항은 그 방법과 정도가 합리적인 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

③ 단전•단수 등의 조치는 단체법적 법률관계 내부에서 의무위반자에 대하여 가하는 제재조치에 해당하고, 채권자로서는 단전•단수 등의 조치가 그 요건을 충족하지 못하였음을 주장하면서 그에 기한 손해배상을 법원에 청구할 수 있으므로, 이러한 제재조치를 규정한 조항이 자력구제를 인정한 것이어서 채권자의 헌법상 재판청구권을 침해한다고 보기도 어렵다.

㈐ 소 결

규약에 의무위반자에 대한 제재조항을 둘 것인지 여부, 그 제재조치의 내용을 어떻게 할 것인지 여부 등은 전적으로 구분소유자들의 자율적인 의사에 달려 있다.
문제는 단전•단수조치를 할 수 있다고 정한 제재조항의 내용이 강행법규에 위반된다거나, 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당하는지 여부이다.

집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다 할 것이고, 집합건물법 제43조 내지 45조가 이를 완전히 배제하는 규정이라고 볼 수는 없으므로, 단전•단수 등 제재조치조항이 집합건물법의 강행규정에 위반된다고 할 수 없다.
또한 공동주택의 규약에 대한 위반행위에 대하여 단전•단수 등의 제재조치를 취할 수 있다는 조항이 있다면 이는 주택에 거주하는 주민의 기본생활을 위협하는 것이 되겠지만, 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져온다는 점, 달리 효율적인 다른 제재수단을 찾기 어려운 점 등을 고려할 때 유효설이 타당하다.

㈑ 판례의 태도

판례는, 업종제한위반행위자에 대한 자율적인 제재조치로서 관리단이 단전•단수 조치를 할 수 있다는 내용이 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 아니하고, 또한 집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다고 한다.

라. 분양계약과 관리규약과의 관계

분양자와 수분양자 사이의 분양계약은 기본적으로는 분양자와 수분양자 사이의 매매계약의 실질을 갖지만, 그 계약조항에 포함된 업종제한준수약정은 소유권이 수분양자에게 이전된 뒤에도 효력을 발휘하는 것이므로 본래 매매계약과는 친하지 아니한 것으로, 이는 분양자가 주도한 서면에 의한 관리규약 설정행위의 성질을 가진다.
즉 집합건물의 원시취득자인 분양자가 자신의 구분소유권을 타인에게 양도하면서 양수인으로부터 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것이고, 이러한 개별적인 동의가 결합되어 결의요건을 갖춤으로써 관리규약으로 성립된 것이다. 다시 말하자면, 분양자가 수분양자들과 분양계약상 업종제한약정을 한 것은 관리단이 서면결의에 의하여 “분양계약상 업종제한약정과 동일한 내용의 관리규약조항”을 성립시킨 것이다.(서면결의에 관하여는 앞에서 언급한 “IV. 2. 나. ⑶항” 부분 참조).

주의할 것은, ‘분양자가 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것’이 주장•입증되어야 하므로, 이러한 주장•입증없이 ‘분양계약조항에 업종제한준수약정이 포함되어 있다는 점’만을 들어 ‘분양계약상 업종제한 약정이 관리규약으로 설정되었다’고 인정하는 것은 곤란하다는 것이다. 

V. 제한업종의 변경

1. 분양계약상 ‘업종제한 및 변경’ 약정의 취지 및 그 해석

가. 약정의 형태

분양계약상 ‘업종제한 및 변경’ 약정의 형태를 보면, 분양회사가 상가의 점포를 분양할 때 각 점포의 업종을 미리 지정하여 공고하고 분양계약을 체결함에 있어서, ① 수분양자와 사이에서 업종을 지정하고(분양회사가 수분양자에게 그 상가에서 특정 업종을 독점적으로 운영하도록 보장한 취지임을 명시적으로 규정하는 업종제한약정), ② 지정업종을 변경하고자 할 경우 입점 전에는 분양회사의 사전 서면 승인을, 입점 후에는 상가번영회 또는 입주자대표회의의 사전승인 또는 동의를 받기로 하되, 이를 위반한 때에는 분양계약을 해제할 수 있다(지정업종과 중복되지 않는 범위 내에서만 입점 전에는 분양회사, 입점 후에는 상가자치기구의 동의를 얻어 변경할 수 있다고 명시적으로 규정하는 제한업종변경약정)는 취지의 약정을 하고 있다.
그리고 분양계약시에 한 약정에 근거하여 입점 후 영업을 개시할 때 입점상인들이 상가번영회나 관리단 등을 구성하여 상가자치규약 또는 관리규약을 제정할 때 그 가운데 업종제한조항을 두는 경우가 대부분이다.

나. 약정의 취지 및 그 해석

⑴ 분양자들이 업종제한약정을 두는 취지는 입점 점포들간의 과당경쟁을 지양하고 상가운영의 효율성을 기하기 위한 것이고, 수분양자들이 업종제한약정에 동의하는 주된 이유가 ‘업종제한’이라는 영업의 자유에 대한 중대한 제한을 감수하는 대가로 그 상가 내에서의 독점적 영업을 보장받기 위한 것, 즉 수분양자 상호간의 경업금지의 이익을 얻고자 하는 데에 있으며, 따라서 지정업종과 중복되는 업종 변경에 관한 상가자치기구(관리단)의 승인이 자유롭게 이루어질 경우 그 목적을 달성할 수 없게 되므로, 이러한 점이 업종제한약정을 해석함에 있어 참작되어야 한다.

또 다른 업종으로의 변경에 상가자치기구의 동의를 요하도록 하는 것은 그 상가를 활성화시키기 위해서는 그 상가 규모에 맞는 필수적인 업종을 계속 유지하고, 반면에 상가 활성화에 지장이 되는 업종의 진입을 막으려는 데에 있는 것이지 지정업종과의 중복 업종을 상가자치기구의 자유로운 승인으로써 가능하도록 하자는 취지가 아니므로 마찬가지로 업종제한약정을 해석함에 있어 고려되어야 한다.

⑵ 위와 같은 해석은 업종제한에 대한 1차적 변경동의권자인 분양자에게도 그대로 적용된다. 따라서 독점적 업종제한을 보장하기 위하여 분양계약상 업종제한조항을 포함시킨 분양자가 이러한 약정을 함부로 변경하는 것은 가사 변경권을 분양자에게 부여하는 내용의 약정이 있다고 하더라도 제한될 수밖에 없다.

다. 판례의 태도

대법원도, “업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 그에 따라 제정된 관리규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다는 점을 고려하여야 할 것이다.”고 하거나, “상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다.”고 하여, 소유권을 분양받은 수분양자의 독점적 권리가 입점상인 등은 물론 ‘분양자’에 의해서도 함부로 침해되어서는 아니됨을 판시하고 있다.

2. 제한업종의 변경에 대한 동의의 주체

가. 문제점 제기

업종변경에 대한 동의의 주체에 대하여, 일반적으로 분양 당시에는 분양회사가 동의권을 행사하는 것으로 분양계약에 정해져 있으므로 그에 따르면 되는데(아래 나.항 참조), 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후에는 누가 행사할 것인가에 대하여 문제가 된다(아래 다.항 참조).

나. 분양 당시 업종변경에 대한 동의의 주체

(1) 1차적 동의권자는 분양자

분양계약에서부터 정해진 업종제한의 경우 업종제한에 관한 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입법리'이나 ’관리단 규약법리‘는 바로 수분양자와 분양자 사이의 약정에서 출발한다. 따라서 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 업종변경에 대한 1차적인 동의는 분양자에게 있고, 근거는 바로 개별분양계약이다.

(2) 변경동의권의 제약

㈎ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결의 취지대로라면 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다. 즉 시장조합이 주양산업(분양회사)의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 보았다.

한편 판례에 의하면, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’가 필요하다고 판시하고 있는데, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’로 한정하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 업종변경을 할 경우 ‘동종영업을 하는 기존의 지정업종 입점자’가 가장 큰 이해관계를 가지는 자이므로 그 동의가 필요하다고 할 것이지만, 경우에 따라서는 ‘기존의 동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자도 그 업종변경에 관하여 이해관계를 가지는 경우가 있을 수 있다. 이 경우 그 업종변경으로 인하여 독점적 운영권이 침해된다면, 침해를 받게 될 그 입점자(‘동종 지정업종 입점자’ 이외의 입점자)의 동의도 필요하다고 할 것이다. 

㈏ 결과적으로 분양자의 동의권은 위 판례의 취지에 의하면 ‘기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한’ 사실상 행사가 불가능하다. 즉 분양계약상 업종변경을 함에 있어 분양자(분양회사)의 동의만 있으면 족한 것으로 약정되어 있다고 하여도, 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 봄이 상당하므로, 적어도 업종변경으로 인하여 기존의 점포에 대하여 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 없는 한 그 변경은 허용되어서는 아니된다는 것이다.

한편 이러한 법리는 ‘관리단이 아닌 입점상인단체나 자치회’의 동의권에도 그대로 적용된다. 즉 분양계약상 ‘업종제한’ 규정과 함께 ‘분양 후에는 입점상인단체나 자치회 등에게로 상가관리권이 승계된다’는 취지의 규정(즉 지위 승계의 규정)이 있는 경우라면, 분양 후에는 그 동의권을 ‘입점상인단체’나 ‘자치회’가 갖게 된다. 이 경우의 동의절차에도 ‘기존의 지정업종 입점자’의 동의가 필요하다. 이 점은 아래 다. ⑴의 ㈑항에서 자세히 설명하기로 한다.

다. 분양종료 후 또는 일정부분 이상 분양된 후 업종변경에 대한 동의의 주체

(1) 분양계약서상 약정이 있는 경우

㈎ 관리단 규약으로 성립되기 전단계에서의 동의권자는 분양자이지만, 분양자가 언제까지나 동의권을 행사할 수는 없는 것이고, 따라서 대부분 일정한 단계에서 관리단 또는 입점상인단체가 구성되면 그 단체의 승인을 받거나 또는 그 단체가 정하는 규약에 따라 업종변경의 절차를 밟도록 규정하고 있다. 이런 약정이 있는 경우에 그 업종변경의 동의권자는 관리단 또는 입점상인단체가 된다. 이 경우 업종변경동의의 대상이 ‘분양계약상의 업종제한약정’이다(관리규약상 업종제한규정이 아직 설정되지 않은 경우임).

㈏ 예를 들어 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결의 사안을 보면, 분양계약에 “입점 이후에는 수분양자들로 상가자치기구인 입점자대표회(번영회)를 구성하여 그 관리규약에 따라 전체 상가를 관리하기로 하며, 지정된 영업종목을 변경하고자 할 때에는 번영회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정되어 있다. 이 경우 업종변경에 대한 동의의 주체는 번영회가 될 것임은 당연하다.
마찬가지로 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결의 사안을 살펴보면, 분양계약서에 “상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 대림산업(분양자)으로부터 시장개설자의 지위를 승계할 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다.”는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함되어 있다. 위 사안에서 분양자 이후 업종변경에 대한 동의권은 상가관리위원회가 갖는다는 것은 당연하다. 

㈐ 이러한 약정이 있는 경우 관리단이나 입점상인단체가 구성되면 분양종료된 자에 대한 분양자의 동의권은 저절로 소멸되고, 단지 분양자가 미분양된 집합건물을 이미 분양받은 자들의 영업권을 보장해주는 내용으로 분양할 의무를 부담하게 될 뿐이고, 한편 이미 분양받은 자들에 대하여는 업종변경에 대하여 관리단 또는 입점상인단체가 동의권을 행사하거나 그 단체의 규약이 정한 바에 따라야 한다.

㈑ 그런데 이 경우 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된다. 위 94다27199 판결에서의 ‘번영회’는 관리단의 성격을 겸유하고 있고, 2003다45496 판결에서의 ‘상가관리위원회’는 관리단이므로 별문제가 없지만, 관리단이 아닌 경우에도 과연 동의권을 행사할 수 있는지 의문이 들기 때문이다.
그러나 분양계약서상의 동의주체에 관한 약정에 있고, 그 약정은 “묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론”에 의하여 다른 입점상인들에게도 효력을 가지므로, 관리단이 아닌 입점상인단체도 동의권을 행사할 수 있다. 이렇게 해석할 경우 ‘지정 업종 점포 소유자’의 재산권이 부당하게 침해될 우려가 있다는 비판이 있을 수 있으나, 이 경우 동의에 따른 변경절차는 아래 3.의 가. ⑴항에 의한 엄격한 절차(즉, ‘지정업종 입점자의 동의’를 요함)에 따라야 하기 때문에 재산권이 부당하게 침해될 우려는 없다. 이때 변경동의의 대상은 ‘분양계약상 업종제한 약정’이지, ‘관리규약상 업종제한규정’이 아님은 물론이다.  

(2) 아무런 약정이 없는 경우

㈎ 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우에는 입점 이후에도 분양자(분양회사)는 상가관리의 주체로서 계속해서 그 동의의 주체로 된다.
하지만 앞서 본바와 같이 입점 이후에도 업종제한규정 제한에 대한 분양자의 변경 동의권은 ‘업종제한 약정의 해석상’ 상당한 제약을 받는다.  

㈏ 한편 입점 이후에 분양회사(분양자)로서는 이해관계가 사라져 그 관리권을 사실상 행사하지 않거나 방치하는 반면 상인들이 상가번영회 등 상가 자치기구를 구성하여 그 관리권을 행사하려 하는 경우에는 그 동의권의 귀속 문제를 둘러싸고 분쟁이 발생할 수 있다.
따라서 이런 경우에는 동의주체의 변경에 관한 아무런 약정이 없는 경우라도 새로 구성된 상가번영회 등 상가 자치기구가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득한 경우에는 일단 그 상가관리규약으로 정한 업종제한조항도 유효하게 된다. 이때는 관리단이 업종변경 동의의 주체가 된다.

㈐ 그런데 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 동종영업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지만 지속되므로, 관리단이 구성되어 '업종제한규정이 포함된 관리규약‘을 정하고 공동관리가 이루어진 경우, 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸한다. 이런 경우는 관리규약만이 유효하게 존속한다.
관리단은 업종변경 동의의 주체가 되어 관리규약상의 업종제한규정을 변경할 수 있고, 이때의 동의절차(업종변경절차)는 아래 3.의 나.항에 의한다.

㈑ 한편 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 ‘분양계약상 업종제한약정’에 따른 구속을 여전히 받게 된다. 그 변경절차는 아래 3.의 라.항에 의한다.
 
라. 입점상인단체도 업종제한 및 업종변경 규정을 제정할 권한이 있는지 여부

(1) 입점상인단체의 업종제한 및 업종변경에 동의할 규정의 제정권한 여부

① 관리단은 분양계약상 업종변경동의권이 부여되어 있는 경우는 물론 이러한 동의권이 부여되지 않은 경우라도 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수 있다.

② 하지만 관리단이 아닌(또는 관리단의 성격을 겸유하지 않은) 입점상인단체가 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없다. 즉 입점상인 단체는 업종제한규정이 포함된 관리단규약을 만들 수 없을 뿐 아니라 관리단 규약에 의하여 적법하게 성립된 업종제한을 변경•폐지하는 것도 허용되지 않는다.
입점상인들로 구성된 자치관리단체의 관리규약에 의한 제한을 허용하게 되면 소유자의 재산권 행사를 입점상인들이 제한할 수 있게 되어 구분소유자들은 분양시 업종제한의 제약 없이 상가를 분양받았다고 하더라도 입점상인들의 자치단체가 업종을 제한하는 관리규약을 제정하는 경우에는 이에 따를 수밖에 없음으로써 재산권보장을 근간으로 하는 자본주의의 근본원리가 크게 훼손될 우려가 있기 때문이다.

따라서 입점상인단체가 집합건물법상 관리단으로서의 법적 지위를 취득하지 못한 경우에는, 그 입점상인단체가 정한 상가관리규약에 업종제한조항을 규정하였다 하더라도 경우에 따라 합의의 당사자로서 계약법적 구속을 받는 것은 별론으로 하고, 그 합의에 동의하지 아니하거나, 그 합의 이후의 제3자로서 동의를 하였다고 보기 어려운 경우에는 그 효력이 없다.

(2) 판례의 태도

판례도, ‘구 도•소매업진흥법에 따른 시장개설자’나, ‘유통산업발전법에 따라 대규모점포 개설자’로서의 지위를 취득한 시장조합이 관리운영규정에 의하여 업종제한조항을 설정•변경할 수 없다는 취지로 판시하고 있다.

3. 변경절차(의결정족수 등)

가. 업종제한이 분양계약조항에 포함된 경우

⑴ 업종제한 규정의 변경절차는 원칙적으로 분양계약조항에 따른다.
그런데 앞서 본바와 같이 분양계약상에 ‘업종제한 조항의 변경을 분양자가 승인할 수 있다.’는 변경절차조항이 규정되어 있는 경우라도, ‘지정 업종 입점자’가 동의하지 않는 한 분양자가 임의로 변경권을 행사하는 것은 사실상 제한을 받는다.

⑵ 다음으로, 변경절차가 분양계약조항에 규정되지 않은 경우에는 어떠한 변경절차를 거쳐야 하는지 살펴본다.
분양계약서 또는 그에 따라 제정된 관리규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이므로, “당사자 전원”의 합의에 의하여 업종제한 규정을 변경하는 것이 가능함은 당연하다.
여기서 말하는 “당사자 전원”이란 특정 분양계약의 쌍방 당사자(분양자와 수분양자)만을 의미하는 것이 아니라, 업종제한 규정의 적용을 이미 받게 된 수분양자 전원 중에서 ‘그 변경절차로 인하여 이해관계를 갖는 수분양자들’을 의미한다.

⑶ 그렇다면 위 ⑵항의 경우(변경절차가 분양계약조항에 규정되지 않은 경우)에 ‘변경절차로 인하여 이해관계를 갖는 수분양자들’ 전원의 합의가 없는 한 업종제한의 변경은 전혀 불가능한 것인가?
그렇지 않다. 이 방법 이외에도 다른 방법이 있다. 즉 관리단이 할 수도 있다. 이 경우의 변경절차에 관하여는 아래 라.의 ⑵항에서 자세히 언급하기로 한다     

나. 업종제한이 관리규약으로 설정된 경우

업종제한이 관리규약으로 설정된 경우 그 규약을 변경하려면 집합건물법 제29조에 의하여 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 이 경우 규약의 설정•변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.
이 또한 서면결의의 방법으로 의결될 수 있다. 서면결의시에는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 합의가 필요하다(제41조 제1항).

다. 분양계약상의 업종제한조항의 효력은 사실상 소멸하고, 업종제한 조항이 포함된 관리규약만이 유효하게 존재하는 경우

분양계약상 상가관리권의 승계에 관한 규정이 없다고 하여도 관리단이 구성되어 ‘업종제한규정이 포함된 관리규약’을 정하고 공동관리가 이루어진 경우에는 ‘분양계약상의 업종제한조항의 효력’은 사실상 소멸하게 된다.
이런 경우에는 업종제한 규정을 포함한 관리규약만이 유효하게 존재하므로, 위 나.항의 방법에 따라 업종제한을 변경할 수 있다.

라. 업종제한조항이 분양계약에는 있으나, 관리규약에는 없는 경우(분양계약에 따른 업종제한 약정만이 유효하게 존재하는 경우)

(1) 변경절차

이런 경우는 다음의 두 가지 사안에서 발생할 수 있다.

① 첫째, 관리단이 설립되었다 하더라도 관리규약을 만들지 않았다거나 또는 관리규약이 그 요건을 갖추지 못한 관계로 입점상인들이 그에 따른 업종제한의 구속을 받지 않는 경우에는 분양계약상 업종제한약정에 따른 구속만을 받게 된다.

② 둘째, 자치회나 번영회 등이 업종제한이나 업종변경 조항이 포함된 자치규약을 만든 경우이다. 하지만 앞서 본바와 같이 관리단이 아닌 자치회 등이 업종제한 및 업종변경을 동의할 관리규약을 제정할 수는 없으므로, 이 경우도 사실상 관리규약이 없는 경우에 해당한다.

위 2가지 사안 모두 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’만이 유효하게 존재하므로, 업종제한의 변경은 위 가.항의 방법에 의하게 된다.

(2) 관리단의 결의에 의한 변경절차

그런데 위 가.항의 방법 외에도 또 다른 방법이 있다.

㈎ “관리단”은 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경•폐지할 수 있다.
그런데 이러한 관리단의 변경 결의의 의결정족수는 어떠한지 또 기존 지정업종 입점자의 동의가 필요한지 여부가 문제된다.

① 제1설 : 이때의 변경 결의에는 ‘집합건물법 제29조에 의한 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻을 필요는 없고, 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수(통상 과반수 이상 출석에 과반수 이상의 찬성으로 되어 있음)에 따르면 된다는 견해가 있다. 변경 결의의 대상은 ‘관리규약’이 아니기 때문이다.

② 제2설 : 변경결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 “기존의 지정업종 입점자의 동의”가 필요하다는 견해이다. 그렇지 않다면 너무 손쉽게 업종제한이 변경되어 구분소유자의 재산권 침해를 막을 길이 없다.

③ 소결 : 제2설에 찬성한다. 통상 입점자들은 “분양계약에 따른 업종제한 약정” 또는 “업종제한관리규약”에 의한 2중 구속을 받는다. 이러한 구속을 변경하는 절차는 위 가.항의 방법과 위 나.항의 방법인데, 모두 엄격한 요건을 갖추어야 하므로, 그 변경이 쉽지 않다. 그 이유는 업종제한약정의 변경이 구분소유자의 재산권침해와 밀접한 관련이 있기 때문이다.
제1설을 택하게 되면, 너무 손쉽게 업종제한이 변경되는 결과가 되어 부당하다. 따라서 이런 경우 관리단도 그 결의에 의하여 ‘분양계약에 따른 업종제한 약정’을 변경•폐지할 수 있지만, 분양자(분양회사)가 갖는 변경권에서와 마찬가지의 제약(즉, ‘기존의 지정업종 입점자의 동의’)을 받아야 한다고 해석함이 타당하다. 관리단이 변경권을 갖는 것은 사실상 분양자(분양회사)의 지위를 대신한다는 의미가 있기 때문이다.

그런데 제2설을 취할 경우 사실상 ‘업종제한 약정의 변경’이 불가능하여 부당하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 관리단은 집합건물법 제29조에 따라 관리규약상의 업종제한규정을 설정하고, 또 이를 변경할 수 있으므로, 관리단은 자체적으로 ‘집합건물법 제29조에 의한 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성’을 얻어 업종제한 규정이 포함된 관리규약을 만들거나(이러한 관리규약을 만드는 순간 ‘분양계약상의 업종제한약정’의 효력은 소멸한다) 관리규약상의 업종제한 규정을 변경할 수 있으므로, ‘업종제한 약정의 변경’이 전혀 불가능한 것은 아니다(이때는 “기존의 지정업종 입점자의 동의”가 필요 없다). 물론 이 경우 관리규약상의 업종제한 규정의 변경이 “일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때”에 해당한다면 집합건물법 제29조 후문에 따라 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

㈏ 한편 이 경우에도 앞서 말한바와 같이 ‘집합건물의 원시취득자인 분양자가 자신의 구분소유권을 타인에게 양도하면서 양수인으로부터 업종제한의 내용을 가진 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것이고, 이러한 개별적인 동의가 결합되어 결의요건을 갖춤으로써 관리규약으로 성립된 것’으로 볼 수 있는 때(즉 분양자가 수분양자들과 분양계약상 업종제한약정을 한 것은 결과적으로 관리단이 서면결의에 의하여 “분양계약상 업종제한약정과 동일한 내용의 관리규약조항”을 성립시킨 것으로 볼 수 있음)에는(위 “IV. 2. 라. 분양계약과 관리규약과의 관계” 부분 참조), 업종제한 규정을 포함한 유효한 관리규약이 존재하는 것으로 보아야 하므로, 그 변경절차는 위 나.항의 방법에 의한다.
가.항의 방법에 의하는 것이 더 엄격하므로, 실무에서는 사실상 나.항의 방법을 택하는 경우가 더 많을 것으로 생각한다.

VI. 맺음말

상가의 업종제한규정에 대한 효력이 수분양자의 특정승계인이나 임차인에게 미치는지에 관하여 종전에는 많은 논란이 있었지만, 판례는 ‘묵시적 동의에 의한 단체법적 질서에의 편입이론’이나 ‘관리규약설’에 따라 그 효력을 긍정하고 있다. 계약은 지켜져야 하는 것이고(Pacta sunt servanda), 업종제한규정은 사실상 구분소유자를 기준으로 하는 것이 아니라 점포를 기준으로 하는 것이며, 소유자가 바뀐다고 하여 점포의 속성이나 주변상황이 변화하는 것은 아니라는 점에 비추어 볼 때 대법원의 위와 같은 태도는 지극히 타당하다고 생각한다.

업종제한규정의 위반자에 대한 영업금지청구 등의 청구가 가능하다는 것이 판례로 확고하게 확립되자, 이제는 분양자의 승낙 또는 상가자치회나 관리단 등의 결의에 의하여 업종제한규정의 변경을 시도하려는 움직임이 나타나고 있다. 이에 대하여 대법원은 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다는 점을 고려하므로, 소유권을 분양받은 수분양자의 독점적 권리가 입점상인 등은 물론 ‘분양자’에 의해서도 함부로 침해되어서는 아니됨을 판시하고 있다. 이는 업종제한 약정에 기하여 인정된 재산권이 그 후 손쉬운 변경절차에 의하여 함부로 침해되서는 안된다는 점을 강력하게 시사하고 있는 것이다.

또한 수분양자의 특정승계인 등이 업종제한 규정의 존재를 몰랐다는 이유를 들어 업종제한약정의 준수의무를 회피하려는 시도도 늘어나고 있다. 업종제한규정의 부당한 확장도 경계하여야 할 것이지만, 위와 같은 사유가 손쉽게 인정되어 업종제한을 회피할 수 있다면, 판례에 의하여 확립된 업종제한규정의 효력이 그대로 무너지는 결과가 된다. 두 이익의 충돌을 방지하면서 어떻게 조화시킬 것인지가 중요한 해결과제로 남게 된다.