[법무법인바른/저작권법] 검색 서비스를 위한 썸네일 이미지 제공이 정당한 사용인지 여부-윤경변호사 논문

[논문-사법연구원 교수 윤 경]

검색 서비스를 위한 썸네일(Thumbnail) 이미지 제공이 정당한 사용인지 여부
(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7793 판결)

 

[저작권법]썸네일과_정당한사용-윤경변호사.pdf

I.  사건의 개요 및 법원의 판단

1.  사건의 개요

가.  공소사실의 요지

피고인 A는 주식회사 B의 컨텐츠사업본부장으로 근무하던 자이고, 피고인 주식회사 B은 컴퓨터프로그램개발 등을 목적으로 하는 법인인바,
1. 피고인 A는 2001. 7. 말경부터 2002. 9. 30.경까지 서울 강남구 OO동 706-1 소재 주식회사 B에서, 이미지 수집프로그램을 이용하여 공소외 박OO의 홈페이지에 접속하여 위 박OO이 게시한 사진작가 이△△의 사진작품 ‘백두산 천지’ 등 31점을 복사하여 100픽셀×74픽셀과 104픽셀×79픽셀로 축소한 썸네일 이미지 프로그램을 만든 후, 이를 B의 검색 사이트(http://srch-thumb.daum.net)에 저장 게시하여 위 사이트 이용자로 하여금 검색, 사용하도록 함으로써 위 이△△의 저작권을 침해하고,
2. 피고인 주식회사 B은 위 일시․장소에서 피고인의 컨텐츠사업본부장인 위 A가 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.

나.  사건의 경위

⑴ 피고인 주식회사 B(이하 ‘피고인 회사’라고만 한다)은 2001. 5. 3. 주식회사 C(다음부터 ‘C’라고만 한다)와 사이에 피고인 회사가 C에게 초기 구축비용 4억 5천만 원, 월 사용료 8천만 원을 지급하는 조건으로 피고인 회사의 웹사이트에서 C가 구축, 운영하는 검색 서비스를 제공하기로 하는 종합 검색서비스 제공계약을 체결하였고, C는 위 계약에 따라 사이트 검색, 웹문서 검색, 뉴스 검색, 이미지 검색 등을 포함하는 검색 서비스를 구축하여 이를 피고인 회사에게 제공하고 이후 관리를 책임지고 있는데, 피고인 회사와 C가 체결한 위 계약서의 제13조는 ‘C가 제공한 서비스와 관련하여 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법 기타 관련법 등에 따른 권리침해를 이유로 피고인 회사가 제3자로부터 소송청구, 이의제기, 형사고소 등을 당한 경우에는 C는 자신의 책임과 비용으로 피고인 회사의 권리를 보호하며, 피고인 회사가 입은 일체의 손해를 배상하여야 한다’고 규정하고 있다(다음부터 피고인 회사와 C 및 피고인 A를 통칭하여 ‘피고인 회사 등’이라고 한다).

⑵ 피고인 회사 등이 검색 사이트 사용자들에게 제공하는 검색서비스 중 이미지 검색은 로봇프로그램을 이용하여 각종 인터넷 웹사이트에 게시된 이미지를 무작위로 검색, 수집하여(다만, 유료 홈페이지인 경우와 무료 홈페이지라고 하더라도 별도로 회원가입을 해야 하는 경우 및 홈페이지 제작자가 검색엔진에 대한 보호장치를 한 경우에는 수집할 수 없다) 필요한 이미지들을 피고인 회사 등의 서버에 가져온 후 그 해상도를 낮추고 크기를 작게 축소한 가로 약 3㎝, 세로 약 2.5㎝ 크기의 썸네일(thumbnail) 이미지로 축소․변환시켜 원래의 원본 이미지는 삭제하고 그 썸네일 이미지만을 저장하는 방식으로 이미지 검색서비스를 위한 썸네일 이미지 데이터베이스를 구축한 뒤 이를 이용자에게 제공하는 것인데, 이△△의 이 사건 사진작품 31점도 위와 같이 썸네일 이미지의 형태로 저장되었다.

⑶ 피고인 회사가 위와 같이 수집한 썸네일 이미지(견본보기, 견본이미지)를 배포한다거나 수집한 이미지를 자신의 사이트에 게시하여 이용자들의 이용에 제공하는 자체로 직접적인 수익을 올리는 것은 아니지만, 피고인 회사의 검색사이트에는 배너광고가 실려 있고 그 배너광고의 수수료는 위 사이트를 방문하는 사람의 숫자에 의해 정해지게 되므로, 위 검색사이트에 제공된 이미지 검색을 이용하는 사람들 역시 위 사이트를 방문하는 사람의 숫자에 포함되게 되어 결국 배너광고의 수수료가 올라가는 이익은 발생하게 된다.

⑷ 피고인 회사 등이 이미지검색에 제공하기 위해 수집한 이△△의 이 사건 사진작품의 원래 크기는 가로 390픽셀(약 15㎝)로 고정되어 있고, 세로는 사진마다 크기의 차이가 있는데, 이미지 검색에 제공된 이△△의 썸네일 이미지의 크기는 100픽셀×74픽셀(약 가로 3㎝, 세로 2.5㎝) 정도이고 이를 클릭하면 독립된 창에 이미지가 다소 확장되어 나타나며 이를 복제할 수도 있기는 하나, 그 크기 역시 104픽셀×79픽셀(약 가로 4㎝, 세로 3㎝) 정도이며, 사진원본을 썸네일 이미지로 축소․변환할 때 해상도를 떨어뜨려 화면을 만드는 것이어서 포토샵 프로그램을 이용하여 이를 원본 사진작품의 크기로 확대한 후 최대한 보정작업을 거친다 하더라도 열화현상으로 인하여 풍경사진의 경우 그 풍경을 제대로 감상하기는 어렵다.

⑸ 피고인 회사 등이 수집한 이△△의 이 사건 사진작품은 박OO이 이△△의 동의 없이 무단으로 이△△의 홈페이지(www.imagevill.com)에 게재된 작품사진(이△△가 유료로 지정해 둔 부분을 제외한 나머지 일반적인 사진들이다)을 복제하여 자신의 홈페이지(myhome.hananet.net/~pjy21c)에 게재한 것을 위 이미지 검색프로그램이 수집한 것인데, 이△△의 홈페이지의 경우 무료로 회원가입을 할 수 있을 뿐만 아니라 회원가입을 하지 않더라도 이△△가 유료로 지정해 둔 부분을 제외한 나머지 일반적인 사진은 누구나 열람․복제할 수 있다.

⑹ 피고인 회사의 웹사이트에서 검색창에 검색어 ‘백두산’을 입력하고 이미지 검색을 하면 이 사건 사진작품 중 백두산과 관련된 사진 24점을 포함한 여러 장의 이미지들이 검색되어 썸네일 이미지 형태로 나타나는데, ‘간단히 보기’를 선택하여 검색결과를 볼 경우 한 페이지에 썸네일 이미지들이 4개씩 3줄 모두 12개가 나타나며 각 이미지 아래에는 각 이미지의 크기가 표시되어 있고, ‘리스트로 보기’를 선택하여 검색결과를 볼 경우 썸네일 형태의 이미지들이 세로로 배열되고 각 이미지 오른쪽에는 이미지의 이름, 사이트명, 파일주소, 파일정보(확장자, 용량, 크기)가 표시되었다. 이 사건 사진작품 중 나머지 7점은 피고인회사의 웹사이트의 검색창에 검색어 ‘유채꽃’을 입력하면 위와 같은 방법으로 검색되었다.

⑺ 이 사건 사진작품에 대한 썸네일 이미지의 이름은 박OO이 그의 홈페이지에 이 사건 사진작품을 게시하면서 임의로 붙인 명칭들이었고, 파일주소는 박OO의 홈페이지인 myhome.hananet.net/~pjy21c로 되어 있었으며, 박OO의 파일주소를 클릭하면 박OO의 홈페이지에 게재된 100×79 픽셀의 이미지가 나타나는데, 그 화면에는 이△△의 홈페이지 주소는 기재되어 있지 않았으나 박OO의 홈페이지의 메인화면으로 가면 이△△의 얼굴사진과 프로필이 소개되어 있었고 그 화면의 하단에 ‘photo artist homepage'라고 기재되어 있어 이△△의 홈페이지로 링크되도록 되어 있었다. 이 사건 사진의 썸네일 이미지에 마우스를 대고 클릭하면, 썸네일 이미지의 파일주소로 명시되어 있는 박OO가 운영하는 웹사이트가 독립된 창으로 뜨고, 그 창에는 썸네일 이미지보다는 약간 크고 원래의 이미지보다는 훨씬 작은 이 사건 사진만이 왼쪽 위쪽에 게시된 화면이 나타나거나(박OO도 저작권자 이△△의 이 사건 사진의 원래의 이미지를 위와 같은 크기로 축소하여 목록화하였음) 또는 박OO의 웹사이트 중 이△△의 이 사건 사진이 원래의 이미지 형태로 중앙에 게시된 화면 자체가 나타난다.

⑻ 이△△는 2002. 9. 중순경 피고인 회사에 저작권법위반 사실을 통지하였는데, 피고인 회사는 이 사건 사진작품 중 백두산 24점 및 유채꽃 1점은 2002. 9.말경에, 유채꽃 6점은 2002. 10. 15.경에 피고인 회사의 데이터베이스에 저장되어 있는 이 사건 썸네일 이미지를 삭제하였다.

2.  소송의 경과

가. 제1심 ; 모두 유죄(모두 선고유예)

제1심은, 포토샵 등을 이용하면 해상도를 높일 수 있는 점 등을 이유로, 정당한 이용이라는 피고인들의 주장을 배척하고 유죄를 인정하였다.

나.  원심 ; 모두 무죄

원심은, 썸네일의 게시가 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 범의를 인정할 수 없다고 판단하였는바, 그 요지는 다음과 같다. “① 피고인 회사 등의 검색사이트에 썸네일 이미지의 형태로 게시된 이△△의 사진작품들은 이△△의 개인 홈페이지에서 이미 공표된 것인 점, ② 이미지 검색 서비스가 간접적이기는 하지만 광고수익을 더 얻을 수 있어 그 사용에 상업적인 성격이 있다고는 하나, 피고인 회사 등이 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적은 보다 나은 검색서비스의 제공을 위해 검색어와 관련된 이미지를 축소된 형태로 목록화하여 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는데 있는 것이지 피고인들이 이△△의 사진을 예술작품으로서 전시하거나 판매하기 위하여 이를 수집하여 자신의 사이트에 게시한 것이 아닌 만큼 그 상업적인 성격은 간접적이고 부차적인 것에 불과한 점, ③ 이△△의 사진작품은 심미적이고 예술적인 목적을 가지고 있다고 할 수 있는 반면 피고인 회사의 사이트에 이미지화된 이△△의 사진작품의 크기는 원본에 비해 훨씬 작은 가로 3㎝, 세로 2.5㎝ 정도이고 이를 클릭하는 경우 독립된 창으로 뜬다고 하더라도 가로 4㎝, 세로 3㎝ 정도로 확대될 뿐 원본 사진과 같은 크기로 보여 지지 아니할 뿐만 아니라 포토샵 프로그램을 이용하여 원본 사진과 같은 크기로 확대한 후 보정작업을 거친다 하더라도 열화현상으로 작품으로서의 사진을 감상하기는 어려운 만큼 피고인 회사 등이 저작물인 이△△의 사진을 그 본질적인 면에서 사용한 것으로는 보기 어려운 점, ④ 시각적 검색엔진의 특성에 비추어 볼 때 특정 사진의 일부만을 사용하는 것은 검색엔진의 유용성을 크게 해하는 것이어서 독립된 사진 전체를 사용했다 하더라도 사용된 부분의 양을 문제 삼기는 어려운 점, ⑤ 이 사건 썸네일 이미지의 크기가 원본 사진에 비해 훨씬 작을 뿐만 아니라 원본사진의 크기로 확대하는 경우에도 작품으로서의 사진을 감상하기 어려운 것이라면, 피고인 회사의 검색사이트를 이용하는 이용자들로서는 이미지 검색에 제공된 이미지 사진 자체를 감상하기보다는 이미지를 클릭했을 때 나타나는 당해 이미지의 관련 사이트로 이동하여 원본 이미지를 감상할 가능성이 훨씬 커 보일 뿐만 아니라(이 점에서도 이미지 검색 제공의 주요한 목적이 이미지 검색 이용자들에 대한 정보제공에 있음이 더욱 뚜렷해진다), 원본 이미지를 상업적으로 사용하기 위해 복제하려는 사람들의 경우에도 어차피 저작권침해의 문제가 생기는 마당에 굳이 포토샵 프로그램을 통한 보정작업 등의 어려움을 겪을 필요 없이 공개된 사이트에서 원본 이미지를 복제하는 것이 훨씬 간편한 것이고, 피고인 회사의 검색사이트의 이 사건 썸네일 이미지에 기재된 주소를 통하여 박OO의 홈페이지를 거쳐 이△△의 홈페이지로 순차 링크됨으로써 이용자들을 결국 이△△의 홈페이지로 끌어들이게 되는 만큼 피고인 회사 등이 이△△의 사진을 이미지검색에 제공하기 위하여 압축된 크기의 이미지로 게시한 것이 이△△의 작품사진에 대한 수요를 대체한다거나 이△△의 사진 저작물에 대한 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어려운 점(이△△는 자신의 작품사진을 휴대폰의 배경화면 등으로 판매하는 사업을 구상 중이므로 피고인 회사 등의 행위가 자신의 사진작품에 대한 수요를 대체한다고 주장하고 있고, 증거에 의하면 이동통신사업자들과 콘텐츠공급회사들이 2000.경부터 영상이미지를 휴대폰 배경화면으로 전송하는 사업을 하여 온 사실, 썸네일 이미지를 휴대폰 배경화면으로 다운로드 받아 사용하는 방식이 기술적으로 불가능하지는 않은 사실은 인정되나, 다른 한편 썸네일 이미지는 원본 이미지에 비해 화질이 아주 낮으며 이미지 검색에 제공된 이미지의 크기가 휴대폰의 배경화면과 대부분 일치하지 않아서 검색사이트 이용자가 이를 그대로 휴대폰 배경화면으로 사용할 수는 없고 이를 위해서는 별도의 비용을 지불하여 파일형태를 변환하는 과정을 거쳐야 하는 사실 및 이 사건 공소사실 기재 일시에는 이동통신사업자들이 휴대폰의 배경화면을 제공하는 서비스를 함에 있어 썸네일 이미지를 휴대폰 배경화면으로 변환하여 제공하는 방식은 사용하지 않고 있었던 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사실에다 이미지 크기가 달라도 별도의 비용을 지불하고 파일형태를 변환하여 휴대폰 배경화면으로 사용할 수 있다면 앞서 본 바와 같이 이△△의 홈페이지상에서 이△△가 유료로 지정해 둔 부분을 제외한 나머지 일반적인 사진은 누구나 감상하고 복제할 수 있는 만큼 이용자들이 굳이 화질이 낮은 썸네일 이미지를 휴대폰의 배경화면으로 사용하지는 않을 것으로 보이는 점 및 기록상 피고인 회사 등이 이 사건 썸네일 이미지를 저장, 게시하고 있던 기간에 썸네일 이미지가 휴대폰 배경화면으로 실제로 사용되었다고 볼 자료도 없는 점을 더하여 보면, 휴대폰 배경화면과 관련된 부분에 대하여도 피고인 회사가 저적권자의 수요를 대체하였거나 대체할 가능성이 있다고는 보기 어렵다), ⑥ 이미지 검색을 이용하는 사용자들도 썸네일 이미지를 작품사진으로 감상하기보다는 이미지와 관련된 사이트를 찾아가는 통로로 인식할 가능성이 높은 점, ⑦ 이미지 검색프로그램이 일정한 경우를 제외하고는 검색어와 관련된 이미지를 무작위로 수집하는 것이라고 하더라도 인터넷은 그 속성상 정보의 유통에 기반을 둔 구조이고, 그러한 구조 속에서 인터넷 사용자들이 자신들이 원하는 정보를 보다 쉽고 빠르게 검색하기 위한 검색엔진은 공익을 위한 불가결한 도구이며 인터넷 이용자들의 대부분이 검색사이트를 이용하여 관련 정보를 얻고 있는 현실을 고려할 때, 썸네일 이미지의 사용은 검색사이트를 이용하는 사용자들에게 보다 완결된 정보를 제공하기 위한 공익적 측면이 강한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 회사 등이 저작권자인 이△△의 허락을 받지 아니하고, 이△△의 사진작품을 이미지검색의 이미지로 사용하였다 하더라도, 이러한 사용은 사용의 목적, 사용된 부분의 내용 내지는 실질성, 사용된 저작물을 수록한 방법과 형태, 검색서비스 이용자들의 일반적인 관념, 원저작물에 대한 수요대체성의 면에서 볼 때 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 사용한 것으로 봄이 상당하다. 가사 피고인들의 행위가 ‘정당한 사용’에 해당되지 않는다고 하더라도, ① 피고인 회사 등의 검색프로그램은 각종 웹사이트에 게시된 이미지를 기계적․무작위적으로 검색하여 필요한 이미지들을 수집한 것이어서 피고인 회사 등으로서는 어떤 이미지가 저작권법을 위반했는지를 구체적․개별적으로 인식하는 것이 사실상 불가능하였을 것으로 보이는 점, ② 피고인 회사가 제공하는 모든 검색서비스는 C로부터 유상으로 제공받은 것은 것일 뿐만 아니라 C와 사이에 저작권법위반의 문제가 발생할 경우 그 책임은 C가 지기로 약정하기도 하였던 점, ③ 이△△가 이 사건 썸네일 이미지의 사용에 대하여 항의하자 피고인 회사는 이를 자신의 데이터베이스에서 삭제한 점 등에 비추어 볼 때 피고인들에게 이 사건 저작권법위반에 대한 고의가 있다고도 보기 어렵다.”

다.  대법원 판결의 요지

대법원은, 인터넷 검색사이트에서 원저작자의 허락을 받지 아니하고 그의 사진작품을 이미지검색의 이미지로 사용한 경우, 저작권법상 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 사용한 것이라고 본 원심의 판단을 수긍하였다.

3.  이 사건의 쟁점

이 사안의 쟁점은, 썸네일 이미지에 의한 검색 서비스가 정당한 이용(저작권법 제25조)에 해당하는지 여부이다.
현재 국내외의 검색싸이트는 모두 Thumbnail Image 검색을 제공하고 있다. 예컨대 검색싸이트의 홈페이지에서 검색종류를 이미지로 지정하고 검색명을 지정하여 검색을 누르면, 검색명과 관련된 작은 사진이 차례로 나타난다. 그 중 하나를 선택하여 누르면 링크기능에 의하여 그 사진이 올라 있는 홈페이지로 자동 연결된다. 다음, 네이버, 엠파스, Yahoo 등 국내외의 인터넷 검색 싸이트는 모두 Thumbnail Image 검색을 사용하고 있다. 이러한 검색 방식은 이미지 외에 다른 웹문서, 사전, 상품 등 모두 마찬가지이다. 이러한 이미지 검색방법은 인터넷상에 무료로 제공되는 사진파일들을 제목에 따라 손쉽게 검색하여 해당 싸이트로 안내하여 주는 기능을 하므로, 당초에 사진파일을 제공한 사람 역시 자신의 홈페이지로 많은 방문자들을 유치할 수 있다는 점에서 이익이라고 할 수 있다. 이러한 검색 엔진이 없다면, 대부분의 홈페이지는 자신의 홈페이지 주소를 정확히 알고 있는 사람들 외에는 사실상 방문객들이 거의 없을 것이다.

그러나 저작권이 있는 작품사진을 저작권자의 동의나 허락없이 수집하여 이미지 검색에 제공함으로써 간접적이기는 하지만 광고수익을 더 얻을 수 있어 그 사용에 상업적인 성격이 있고, 사진작품을 썸네일 이미지로 제공함으로써 일응 저작권자의 사진작품에 대한 희소성이 감소할 가능성이 있으며, 사진저작물의 경우 책자와는 달리 그 전체적인 이미지를 한 번 보는 것만으로도 이용자들이 그 사진을 찾는 목적을 어느 정도 충족시킨다는 점에서 Thumbnail Image 게시는 저작권 침해행위가 될 여지가 있다.

다만 그러한 행위가 저작권법 제25조 소정의 ‘공정한 이용’에 해당한다면, 저적재산권은 그 한도 내에서 제한을 받게 되므로, 저작권 침해의 문제는 발생하지 않는다.
따라서 아래에서는 썸네일 이미지에 의한 검색 서비스가 ‘정당한 이용’에 해당하는지를 살펴보기로 한다.

II.  저작권법 제25조 소정의 ‘공표된 저작물의 인용’

1.  의 의

저작권법 제25조는 ‘공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위해서는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.’고 규정하고, 제34조에서 출처명시의무를 규정하고 있다.
여기서 “인용”이라 함은, 타인의 저작물로부터 원저작자가 그의 사상․감정을 자기의 고유한 스타일로 표현한 것 자체를 끌어다가 이용자 자신의 저작물 가운데 삽입하는 행위를 말한다. 따라서 타인의 저작물에 담겨있는 원저작자의 사상․감정을 그대로 이용자가 자신의 저작물에 이용하더라도 그 표현을 베끼지 아니하고 그 내용을 충분히 소화하여 자기 나름대로의 스타일로 새롭게 표현하였다면 이는 처음부터 인용이 아니다(아이디어와 표현의 구별).

후행의 저작물은 설명․비판 기타의 목적을 위하여 선행의 저작물에 의거하지 않을 수 없는 사정이 생기는 것은 필연적이므로, 대부분 새로운 저작물은 기존의 저작물을 토대로 이루어지고 있다. 또한 사회적으로 저작물의 인용이 널리 행하여지고 있는 점을 감안하여, 기존의 저작물의 합리적인 인용을 허용함으로써 문화의 향상 발전이라는 저작권법의 목적(법 제1조 참조)을 달성하고, 이에 대하여 저작권침해의 책임을 묻지 않겠다는데 본조의 입법취지가 있다.

법문은 ‘인용할 수 있다.’고만 규정하고 있으나, 이는 소극적으로 타인의 저작물을 복제하여 그 용도대로 사용하는데 그치지 아니하고, 적극적으로 자신이 저작하는 저작물 중에 타인의 저작물을 인용하여 이용하는 것이다. 즉 인용하여 이용까지 할 수 있다는 뜻으로 해석해야 한다. 이처럼 해석할 경우 인용된 부분이 복제 배포되거나 공연 방송되는 것도 아울러 허용하고 있다고 보아야 할 것이므로, 결국 정당한 인용은 배포권 및 방송․공연권 등 저작재산권 일반에 대한 제한사유에 해당한다.

타인의 저작물을 자기의 저작물 중에서 인용하여 이용하기 위해서는 위 제25조 요건을 갖추어야 하고 또 제34조의 출처명시의무를 이행하여야 한다.
인용과 관련해서 특히 문제되는 것은 이하에서 논하게 될 ‘정당한 범위’와 ‘공정한 관행’에 관한 해석인데, 이는 인용의 적법여부를 판단하는 것이 불명료한 경우에 어느 정도까지 인용이 허용되는지를 판단하는 구체적인 기준이 된다.

2.  요 건

가.  인용의 대상 ; 공표된 저작물이어야 한다.

인용의 대상은 공표된 저작물에 한하지만, 저작물의 종류에는 제한이 없다. 미공표된 저작물은 인용할 수 없고, 공표된 이상 어문저작물 뿐만 아니라 음악, 미술저작물도 인용이 가능하다. 여기서 공표라 함은 수단을 불문하고 공중이 저작물을 접할 수 있도록 하는 것을 의미한다.

나.  인용의 범위 ; 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위한 정당한 범위 내이어야 한다.

(1)  예시적 조항

여기서 말하는 “보도, 비평, 교육, 연구 등”은 어디까지나 예시적인 것이고, 열거적(한정적)인 것이 아니다. 따라서 광고를 위한 경우도 가능하고, 비영리적인 이용에 한정되는 것도 아니다. 예를 들어 자사제품의 성분과 효능을 소개하면서 이와 관련된 사항을 학술논문에서 인용할 수 있다. 다만 이 경우 정당한 범위가 문제된다. 

(2)  “정당한 범위”의 판단 요소

인용이 정당한 범위 내인가는 ① 인용의 목적, ② 인용되는 분량 및 상당성, ③ 인용이 인용되는 저적물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향 등을 종합 고려하여 판단한다.

(3)  인용목적의 정당성

㈎ 본조에 의하여 허용되는 인용목적은 이용자가 저작하려고 하는 보도, 비평, 교육, 연구 등과 같이 창조적이고 생산적인 목적을 위하여 타인의 저작물을 이용하는 것이어야 하고, 자신의 창작력 부족을 보완하기 위하여 또는 저작에 소요되는 시간과 노력을 절약하기 위하여 이용하는 것이어서는 아니 된다. 자신의 저작물을 아름답게 꾸며서 독자의 호기심을 자극하기 위한 장식용으로 타인의 저작물을 표지 등에 사용하거나 대중에게 잘 알려진 타인의 저작물을 사용하여 자신의 저작물의 상품가치를 높이려는 것 따위는 적법한 인용의 목적이라고 할 수 없다.

㈏ 법 제25조에는 보도․비평․교육․연구 등을 들고 있으나 이러한 목적들은 예시에 불과하므로 이 밖에 이에 준하는 예증․해설․보충․강조를 위한 인용도 가능하다. 인용하는 자의 일방적인 이익만을 위한 것이거나, 광고 또는 영리목적의 인용은 인용의 목적상 정당한 범위에 속하지 않는다고 할 것이지만, 언제나 정당한 인용이라 할 수 없는 것은 아니다. 상업적인 목적이나 광고에서의 인용이라 할지라도 그것이 일반 공중에게 유용한 정보가 된다거나 표현의 자유의 범주에 속하는 것이라면, 정당한 인용이 될 수 있다.

㈐ 학교교육목적을 위한 인용이용․복제이용에 대하여는 법 제23조에서 특별규정을 두고 있지만, 법 제23조 제1항 소정의 교과서에 해당하지 않는 학생용 참고서 또는 학교교육을 전제로 하지 아니한 일반인의 교육을 목적으로 하여 저작되는 저작물에서 타인의 저작물을 인용하여 이용하거나 법 제23조 제2항 소정의 교육기관이 아닌 그 밖의 교육기관 가령, 영리를 목적으로 설립된 사설학원에서 강의교재를 만드는 과정에서 타인의 저작물을 인용하여 이용하게 되면 이는 법 제23조에 해당하지 않으므로, 본조에 의한 공정이용(자유이용)의 허용 여부를 가려야 한다.

(4)  주종관계

인용되는 부분이 인용하는 저작물보다도 양적으로 많은 경우에는 인용으로 볼 수 없다는 견해가 있지만, 일률적으로 판단할 문제가 아니라 구체적인 경우에 있어 인용의 목적으로부터 보아 필요한 최소한도의 인용인가의 여부에 따라 결정하여야 한다. 결국 “정당한 범위내의 인용”이란 자기의 저작물 가운데 종된 구성자료로서 사회통념 내지 공정한 관행상 그 인용의 필요성이 인정되고 또한 그 필요로 하는 범위 안에서 타인의 저작물을 자기의 저작물의 일부로서 이용하는 것을 의미한다.

대법원 판례는 인용의 정당한 범위를 “인용저작물과 피인용저작물 사이의 주종관계”의 문제로 파악하는 것이 일반적이다. 즉 대법원은, “「정당한 범위」는 일률적으로 판단할 수 없고, 인용의 목적, 인용된 부분의 양, 인용된 부분의 질 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이나, 인용저작물의 표현 형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 한다.”고 판시하고 있다.

일본 판례도, “① 인용을 포함한 저작물의 표현 형식상 인용하여 이용하는 측의 저작물과 인용되어 이용되어지는 저작물과를 명료하게 구별하여 인식할 수 있어야 하고, ② 두 저작물간에 전자가 主이고 후자가 從인 관계가 있다고 인정될 수 있는 경우여야 한다.”고 하고, “그 주종관계를 판단하는 세부기준으로, 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 채록한 방법, 형태, 독자의 일반적 관념 등을 종합적으로 고려하여야 한다.”고 판시하고 있다.

따라서 인용문이 본문보다 높은 존재가치를 가지는 경우에는 정당한 인용이라고 할 수 없다. 분량에 있어서도 원칙적으로 인용은 타인의 저작물의 일부분에 한정되어야 한다. 다만 인용되는 저작물의 성질상 미술작품이나 사진 혹은 詩歌와 같은 짧은 문예작품인 경우에는 그 일부인용이라는 것을 생각하기 어려우므로 이들은 전부 인용이 가능하다. 그러나 학술논문 등과 같은 경우에는 그것의 전부인용이 불필요할 것이므로 인용을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내로 한정되어야 한다.

같은 미술저작물이라도 조각․공예와 같은 입체적인 작품의 경우 이를 촬영한 사진이나 묘사한 그림의 형태로 인용하는 것은 전부인용이 아니라 일부인용에 해당한다. 저작물의 전부이용을 허용하는 문제는 보도의 과정에서 부수적으로 ‘불가피하게 출현’하게 되는 경우(법 제24조)와 보도를 위하여 적극적으로 ‘인용’하는 경우(법 제25조)를 구별하여 전자의 경우에 보다 넓게 전부이용을 허용하여야 한다. 사진․미술저작물의 전부이용․일부이용의 문제는 양의 문제라기보다는 질의 문제로 보아야 할 경우가 있다. 가령, 감상용으로 제작된 칼라사진을 그 보다 화질이 떨어지는 흑백사진으로 복제하여 시사보도에 사용하였다면 이는 질적으로 전부이용이라고 할 수 없으나, 보도용으로 제작된 사진을 다른 사람이 보도용으로 사용하는 것은 질적으로나 양적으로나 전부이용이라 할 것이다.

(5)  시장적 경쟁관계의 존부(시장수요의 대체성)

대법원은 일명 ‘대입본고사문제사건’에서 대부분 원저작물에 대한 시장수요를 대체할 수 있는 정도가 되어서는 아니 된다고 판시하여 인용하는 저작물이 등장함으로써 인용되는 저작물의 시장수요를 대체하거나 잠재적 시장가치가 훼손되는 것은 허용되지 않는다는 입장이다. 그런데 미국 저작권법처럼 저작권이 저작재산권만을 의미하는 경우라면 시장적 가치의 훼손 여부가 중요한 판단 요소로 작용하겠지만, 우리 저작권법의 경우에는 저작권의 내용에 재산적 요소뿐만 아니라 인격적 요소가 포함되어 있는 것이므로 시장적 경쟁관계의 존부에 지나치게 의지할 경우에는 위험의 소지가 있다.

다.  인용의 방법 ; 그 인용은 공정한 관행에 합치되어야 한다.

저작물의 인용이 정당한 것으로 인정되기 위해서는 인용의 목적과 방법이 공정한 관행에 합치되어야 한다.
이 요건은 인용의 방법면에 초점을 둔 것이라 할 수 있는데, 인용의 방법이 공정한 관행에 합치하기 위해서는, ① 타인의 저작물의 인용부분이 자기의 저작물과 명확히 구별될 수 있어야 하고, ② 타인의 저작물을 인용함에 있어서 원형 그대로 인용하여야 한다.

① 위 첫 번째 요건과 관련해서는 저작권법에서 별도로 출처명시의무규정(제34조)을 두어 타인의 공표된 저작물을 인용하는 자는 그 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 출처를 명시해야 한다(법 제34조 제1항)고 규정하여 이에 위반할 경우 별도로 출처명시의무위반죄를 적용하고 있다. 합리적인 구별방법으로 각주를 달거나 따옴표를 쓴다던지 글자의 크기나 서체를 달리하여 구분하기도 한다.

② 두 번째 요건과 관련하여서는 인용은 그 저작물을 개변함이 없이 이용한다는 점에서 복제에 가까운 것이지만 그 저작물의 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용하는 것이라는 점에서 자유이용이 허용되는 것이다. 따라서 저작물을 변형, 개작하여 이용하는 것은 예외적으로 번역에 의한 인용을 제외하고는 허용되지 않는 것이 원칙이다(법 제33조 제2항).

공정한 관행이란, 저작물의 인용행위가 널리 행하여지고 있으며 그 행위가 신의성실의 원칙에 입각하여 합리적인 방식으로 행하여짐으로써 저작자의 경제적, 인격적 이익을 지나치게 희생시키지 않으면서도 동시에 문화의 향상발전 기타 중요한 공공복리에 기여할 수 있는 경우를 말한다. 공정한 관행에 합치되는지에 관한 판단기준으로는, 타인의 저작물을 사용함에 있어서 선의로 행동하였는지의 여부, 저작물의 성격, 원저작물에 대한 시장수요를 대체하는지의 여부 등이 작용한다. 특히 저작물의 성격과 관련하여 그 인용행위가 원저작물에 대한 시장수요를 대체하거나 그 판매시장을 지나치게 위축시키는 성향이 있는 것이라면, 공정한 것으로 인정되기 어렵다.

대법원도, “공정한 관행에 합치되는 인용이란 피인용저작물이 인용저작물과 구별될 수 있도록 신의성실의 원칙에 입각하여 합리적인 방식으로 인용되는 것을 말하며, 이에 해당하는지 여부는 건전한 사회통념에 따라 판단하되, 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.”고 판시하고 있다.

예컨대 학술논문에 타인의 저서를 인용하는 경우 그 인용부분을 인용부호로 묶거나 글자체를 달리 하는 등으로 자신의 저작물과 분명한 구별을 할 필요가 있을 것이며, 인용된 저작물과 자신의 저작물의 구분이 어려울 정도로 인용하는 것은 공정한 관행에 합치된다고 볼 수 없다.

인용의 양이 지나쳐 인용되는 저작물의 시장적 가치를 훼손함으로써 경쟁적 관계에 서게 된다면 공정한 관행에 합치하는 인용이라고 할 수 없다. 또한 인용에 있어서는 출처를 명시하여야 함은 물론이다(법 제34조 제1항).

판례는, “소설 중에 설정된 상황을 설명하기 위하여 타인의 저작물 등의 자료를 인용함에 있어, 그 출처를 명시하는 등 적절한 방법으로 피인용 부분을 자신의 창작 부분과 구별될 수 있도록 하고, 피인용저작물을 지나치게 많이 인용하지 아니하며, 또 그 인용으로 말미암아 원저작물에 대한 시장수요를 대체할 수 있는 정도에 이르지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인용행위는 공정한 관행에도 합치된다.”고 한다.

인용의 목적은 보도, 비평, 교육, 연구에 한정되는 것은 아니고 비영리적인 이용에 한정되는 것도 아니다. 따라서 교육목적을 위한 공정이용(자유이용)은 그것이 영리를 위한 것이라고 하여 당연히 불허되는 것은 아니고, 다만 비영리목적을 위한 이용에 비하여 공정이용(자유이용)이 허용되는 범위가 상당히 좁아진다고 보아야 한다. 예를 들어, 입시준비용 참고서를 만드는 업자가 황순원의 소설의 일부를 인용하여 문제를 만들거나 윤동주의 詩 한 편을 전부 인용하여 문제를 만드는 것은, 그것이 문제의 한 구성부분으로서 인용되는 점, 그동안의 국내 참고서 업자들의 관행 및 원저작물에 대한 수요를 대체한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 영리목적이라고 하더라도 교육목적을 위한 이용으로서 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 부합되는 인용이라고 보아야 한다.

판례도, “공표된 저작물의 인용의 경우 반드시 비영리적인 이용이어야만 교육을 위한 것으로 인정될 수 있는 것은 아니라 할 것이지만, 영리적인 교육목적을 위한 이용은 비영리적 교육목적을 위한 이용의 경우에 비하여 공정이용(자유이용)이 허용되는 범위가 상당히 좁아진다고 전제한 다음, 대학입시용 문제집을 제작함에 있어서 개개의 문제의 질문을 만들기 위하여 그 질문의 일부분으로서 위 대학입시문제를 인용한 것이 아니라 위 대학입시문제의 질문과 제시된 답안을 그대로 베꼈고, 이로써 문제집의 분량을 상당히 늘릴 수 있었으며, 특히 위 대학입시용 문제집에 학교법인들이 저작권을 갖는 본고사 문제를 전부 수록함으로써 본고사 문제에 대한 일반 수요자들의 시장수요를 상당히 대체하였다고 할 것이므로, 이와 같은 인용을 가리켜 교육을 위한 정당한 범위 안에서의 공정한 관행에 합치되는 인용이라고는 볼 수 없다.”고 하였다.

III.  썸네일 이미지(Thumbnail Image) 검색과 ‘정당범위 내의 공정 이용’ 여부

1.  판례의 태도

가.  미국의 판례

Kelly v. Arriba Soft Corp. 판결은 일반적인 썸네일 이미지 검색방법이 공정이용에 해당함을 판시하고 있다. 제9 연방항소법원은, ① 사용의 목적과 관련하여 원고의 그림은 심미적이고 예술적인 목적을 가지고 있는 반면, 피고의 썸네일 이미지들은 검색 결과를 목록화하여 인터넷상의 이미지에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 목적을 가졌을 뿐인 점, ② 저작물의 성격과 관련하여 사진작품이 일반적으로 창작적이기는 하지만, 원고의 사진작품은 피고가 이용하기 전 이미 공표된 저작물이었다는 점, ③ 사용된 부분의 양과 관련하여 만약 원고의 사진작품의 일부만을 이용한다면 이를 알아보기 위하여 이미지 검색엔진의 유용성을 감소시킬 것이므로 전체 이미지의 사용이 필요하다는 점, ④ 원저작물의 시장이나 가치에 미치는 영향과 관련하여 썸네일 이미지는 해상도가 매우 낮아서 이를 확대하더라도 원저작물과 같이 사용할 수 없기 때문에 피고의 썸네일 이미지의 이용은 원고의 웹싸이트의 사용자를 줄이기보다는 원고 웹싸이트로 사용자를 안내하고 있고, 썸네일 이미지는 원고의 사진작품의 판매나 사용허락에 영향을 미치고 있지 않다는 점을 들어 저작권법 제107조의 공정이용에 해당한다고 판단하였다.

다만, 위 판결은 웹싸이트 운영자가 자신의 웹싸이트에서 인라인링크(in-line link, IMG 링크)와 프레임링크(frame link)를 통하여 저작권자의 전체 크기 이미지를 자신의 웹프레임에서 사용하는 것은 저작권자의 전시권을 침해하는 것이고, 이는 공정이용에 해당하지 않는다고 판시하였다.

나.  우리나라 판례

⑴ 저작권자의 원본 이미지를 자신의 싸이트에서 제공한 경우(=저작권법 위반)

대법원 2004. 5. 13. 선고 2004도1075 판결은 이 경우 저작권법위반을 인정하였으며, 그 주된 논거로서 원본이미지도 그대로 복제하여 사용하였으며, 홈페이지에 게시된 원저작물과 동일한 원본이미지를 제공함으로써 원저작물에 대한 수요를 대체하는 점을 들고 있다. 위 사안의 사실관계를 보면, 피고인들은 저작권자의 홈페이지에 게시되어 있는 사진작품 중 69점을 복사한 다음, 검색을 위하여 게시된 썸네일(견본이미지)을 클릭하면 저작권자의 홈페이지에 게시된 원본이미지와 동일한 이미지파일이 그대로 뜨게 되며, 마우스 클릭만으로 간단히 원본이미지를 저장․복사․전송할 수 있도록 되어 있다.
위 판결의 사안을 보면, 대상판결 사건의 피해자와 동일하나, 링크가 되어 있지 아니하고 검색싸이트에서 원본 이미지가 제공된다는 점에서 대상판결의 사안과 차이가 있다.

⑵ 저작권자의 싸이트로 링크한 경우(=저작권법 위반 아님)

서울고등법원 2005. 7. 26. 선고 2004나76598 판결은 이러한 경우 정당한 이용에 해당한다는 이유로 저작권 침해 주장을 배척하였고, 이△△가 상고하지 아니하여 확정되었다.
학설은 대체적으로 미국의 판례를 소개하면서 그 취지에 찬성하는 입장을 취하고 있다. 대상판결의 사안은 여기에 해당하는데, 대상판결 역시 같은 견해를 취하고 있다.

2.  대상판결의 경우

가.  공표 여부

이 사건 사진작품의 저작권자는 자신의 홈페이지에 위 사진작품을 올려놓았으며 이는 유료로 지정한 부분에 포함되어 있지 않다. 따라서 저작권자는 이 사건 사진작품을 누구나 무료로 복사, 사용할 수 있도록 한 것이므로 위 사진작품이 공표된 것임은 명백하다.

나.  정당한 이용인지 여부

검색을 위한 Thumbnail Image의 게시는 저작권법 제25조 소정의 “정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치된 인용”, 즉 “정당한 사용”에 해당한다.
원본 이미지를 그대로 구현하지 않고 원본 파일이 소재한 홈페이지로 자동 링크하는 경우에는 원저작자에게도 이익이 된다. 현재 국내외의 모든 검색싸이트가 이미지 검색을 제공하고 있는데, 검색싸이트들은 저작권의 문제 때문에 원본 파일보다 크기를 매우 작게 줄여서 제공을 하고 있고, 축소된 파일 자체로는 별다른 기능을 할 수 없을 뿐 아니라, 단순히 썸네일 이미지를 더블클릭하는 것만으로도 바로 원본 이미지가 있는 곳으로 도달할 수 있으므로, 인터넷 이용자가 원본 파일이 보관되어 있는 홈페이지를 방문하지 않고, 굳이 썸네일 이미지를 이용할 이유도 없다. 따라서 썸네일 이미지에 의한 원저작권자의 재산권에 대한 침해 가능성은 거의 없으므로, Thumbnail Image의 게시는 정당한 이용에 해당한다.

대상판결의 경우 당초 이△△의 사진작품들을 모아 놓았던 박OO의 홈페이지로 링크되어 있어서 바로 이△△의 홈페이지로 링크되어 있지는 아니하나, 이는 박OO이 이△△의 저작권을 침해하였기 때문이므로, 이로 인하여 피고인들의 썸네일 이미지 검색이 정당한 이용이 아니라고 보기 어렵다. Thumbnail에 저작권자의 표기(출처 명시의무)를 하지 않았는지 의문이 있을 수 있으나, 검색된 썸네일 이미지와 함께 그 이미지를 수집한 웹사이트의 주소를 출처로 명시하고 있으므로 이 점은 문제가 되지 않는다. 다만, 화면 제일 하단에 ‘Copyright by Daum Communication Corps'라는 표시가 있으나, 이 표시 때문에 B이 원저작자로 혼동할 가능성은 없으며, 이러한 방식은 엠파스, 야후 등 모든 인터넷 검색 싸이트에서도 동일하다.

다.  소결론

이런 점에서 본다면 대상판결의 결론은 타당하다고 생각한다. 그럼에도 불구하고 검찰에서 이 사건을 구약식하는 실수를 저지른 것은 아마도 대법원에서 이미 유죄판결이 난 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004도1075 판결의 사안과는 달리 이 사건에서는 저작권자의 홈페이지로 링크되어 있다는 점을 간과하였기 때문으로 보인다.

IV.  맺음말

인터넷을 통하여 정보를 검색함에 있어 정보검색 프로그램을 이용하는 것이 반드시 필요하고, 보편화되어 있다. 최근에는 ‘오프라인 브라우저’라는 이름의 소프트웨어가 개발되어 판매되고 있다. 이 소프트웨어는 미리 사용자에 의하여 정의된 인터넷 사이트를 방문하여 그 사이트의 내용과 구조를 자동으로 검색한 다음 그 사이트의 웹페이지 뿐 아니라, 그에 관련된 다른 웹사이트에서 검색한 웹페이지까지 한데 모아서 그 내용들을 사용자의 하드디스크에 복제, 저장해 놓는 역할을 한다. 그러나 이와 같은 검색행위가 저작권법과 관련하여 여러 가지의 어려운 문제를 불러일으키고 있다. 전통적인 매체를 이용하는 경우와 달리, 인터넷상에 존재하는 저작물을 읽거나 이용함에 있어서는 저작물의 복제, 그 복제물의 배포, 전송 그리고 그 복제물에 대한 접근을 필요로 하는데, 이는 저작권자의 여러 권리를 기술적으로 침해하는 결과를 초래한다.

즉 검색행위는 우선 복제권과 관련하여 데이터를 일시적으로 저장시키는 컴퓨터의 기억장치의 일부분인 ‘버퍼(buffer)’에 일시적으로 저장되는 것이 복제에 해당할 것인가가 쟁점이 될 수 있고, 또한 전시권 및 공연권을 침해할 여지가 충분하다. 특히 저작권보호대상에 해당되는 이미지나 사진을 본래의 크기 그대로 복제해서 표시하고 링크에 이용하는 것은 일응 복제권 및 전송권이 침해에 해당될 수 있다. 또한 linking을 통하여 저작물인 이미지나 사진을 동일하거나 유사한 크기 그대로 이용하는 것은 저작권자의 이익을 크게 해할 수 있기 때문에 복제권 및 전송권의 침해로 볼 수 있다.

그러나 타인의 웹사이트에 게재된 이미지나 사진을 조그만 크기의 Thumbnail로 축소해서 검색을 위한 연결목적으로 이용하고 있는 경우에는 저작권법상으로는 큰 문제점을 야기될 것으로 보이지 않는다. 왜냐하면 대부분의 경우에 브라우징(Browsing, 검색)은 저작권자로부터의 묵시적 내지는 추정적인 사용승낙을 받은 것 또는 공정사용(fair use)에 해당한다고 볼 수 있기 때문이다.

대상판결은 저작권자의 권리를 고려하면서도 인터넷 이용자들로 하여금 저작물에 대한 접근이 용이하도록 하는 검색 엔진의 썸네일 이미지 검색 서비스를 용인하였다는데 의의가 있다. 다만 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004도1075 판결에서 보듯이 썸네일 이미지 검색 서비스를 무제한적으로 용인을 하는 것이 아니다. 즉 저작권자의 원본 이미지(또는 원본과 유사한 크기, 화질의 이미지)를 자신의 싸이트에서 인라인링크나 프레임링크를 통하여 그대로 제공한 경우(즉 검색이미지가 원본 이미지와 동일하거나 유사하고, 검색이미지의 제공으로 저작권자의 싸이트로 이동할 필요가 없는 경우)라면 정당한 이용에 해당하지 않고, 저작권자의 웹싸이트로 링크하는 등의 사정이 있는 경우에만 제한적으로 ‘정당한 이용’임을 인정하고 있음에 주의하여야 한다.