【법률관계와 호의관계의 구별】《증여계약, 증여의 법률효과, 증여에 특유한 해제(서면에 의하지 아니한 증여의 해제, 수증자의 망은행위와 해제, 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제), ..

【법률관계와 호의관계의 구별】《증여계약, 증여의 법률효과, 증여에 특유한 해제(서면에 의하지 아니한 증여의 해제, 수증자의 망은행위와 해제, 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제), 특수한 증여계약(정기증여, 부담부 증여, 사인증여), ‘최대한 노력하겠다’는 문언의 효력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 법률관계와 호의관계의 구별  [이하 민법교안, 노재호 P.9-10 참조]

 

가. 책임 여부

 

호의관계의 각 당사자는 단순한 협조의무를 부담할 뿐 상대방에게 약속한 것을 실현하여야 할 법적인 의무가 없다. 따라서 계약 위반에 대한 책임을 지지 않는다.

 

다만 호의관계에서도 사회생활상 일반적으로 요구되는 주의의무는 존재하기 때문에 이를 위반하여 상대방에게 손해를 입힌 경우에는 불법행위책임을 질 수 있다. 이 경우 호의관계에서 생긴 사고라는 이유만으로 손해배상책임이 감경되는 것도 아니다(이른바 ‘호의동승’의 경우).

 

나. 구별 기준

 

⑴ 어떠한 의사표시가 단순히 호의로서 어떠한 행위를 하겠다는 것인지 아니면 법적 구속력 있는 의사를 표시한 것인지 문제되는 경우가 있다. 법률관계와 호의관계를 구별하는 기준을 일률적으로 말하기는 어렵지만, ʻ행위자의 상대방이 제반사정 하에서 적절한 주의를 베풀었다면 행위자의 의사를 어떻게 이해했어야 하느냐ʼ 하는 관점에서 판단하여야 할 것이다(규범적 해석). 그리고 이를 판단함에 있어서는 행위의 무상성, 호의의 종류·목적, 특히 호의의 내용이 상대방에 대하여 어떠한 경제적 및 법적 의미가 있는가 등을 중요하게 고려하여야 할 것이다.

 

⑵ 대법원은, 농공지구 내 토지를 매도한 지방자치단체가 매수인의 자금융통의 편의를 위하여 매수인에게 시설자금을 대출하는 금융기관에 대하여 ‘매수인이 토지대금을 완납하고 매수인 명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 금융기관에 대하여 선순위의 근저당을 설정하도록 조치할 것을 확약한다.’는 취지의 각서를 작성해 준 사안에서, “위 각서에 의하여 취하기로 약정한 조치 속에는 매수인에게 토지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부하기에 앞서 위 금융기관에게 이를 사전에 통지하고 나아가 위 금융기관이 매수인과 사이에 선순위의 근저당권을 설정하기 위한 준비를 마쳤는지 여부를 확인하는 조치가 당연히 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고, 지방자치단체가 위와 같은 조치를 취할 의무는 이른바 호의관계에서 부담하는 단순한 협조의무에 그치는 것이 아니라 위 금융기관과 한 약정에 따라 위임계약상의 수임인 또는 그와 유사한 지위에서 부담하게 되는 법적 의무라고 할 것이므로, 만일 지방자치단체가 그러한 조치의무를 이행하지 않음으로 말미암아 위 금융기관에게 손해를 입혔다면 지방자치단체로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였다() 대법원 1995. 3. 17. 선고 93다46544 판결).

 

다. ‘최대한 노력하겠다’는 문언의 효력

 

⑴ 어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 ‘최대한 노력하겠습니다.’, ‘최대한 협조한다.’ 또는 ‘노력하여야 한다.’고 기재되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당사자가 위와 같은 문구를 기재한 의미는 문면 그 자체로 볼 때 그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 타당하다.

당사자가 그러한 표시행위에 의하여 나타내려고 한 의사는 그 문구를 포함한 전체의 문언을 고려하여 해석해야 하는데, 그러한 의무를 법률상 부담하겠다는 의사였다면 굳이 위와 같은 문구를 사용할 필요가 없고, 위와 같은 문구를 삽입하였다면 그 문구를 의미 없는 것으로 볼 수 없기 때문이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조.).

 

⑵ 다만 계약서의 전체적인 문구 내용, 계약의 체결 경위, 당사자가 계약을 체결함으로써 달성하려는 목적과 진정한 의사, 당사자에게 의무가 부과되었다고 볼 경우 이행가능성이 있는 것인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 당사자가 그러한 의무를 법률상 부담할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 문구에도 불구하고 법적으로 구속력이 있는 의무로 보아야 한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결 : 두산캐피탈 신주인수계약에서 신주인수인과 두산 측 주주 사이에 “두산 측 주주는 두산캐피탈로 하여금 DCFL에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지하도록 노력하여야 한다.”라고 특약을 한 사안에서, 다음과 같은 이유로 두산 측 주주는 위 주주 간 계약에 따라 DCFL의 지분을 유지할 의무를 부담한다고 해석할 수 있는 특별한 사정이 인정된다고 판단하였다. ① 두산캐피탈 신주인수계약에서 ‘노력하여야 한다’고 정하고 있지만 동시에 ‘당사자들은 DCFL 유상증자 이후에도 두산캐피탈이 DCFL에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지할 것이라는 점을 명확히 인식하고 있으며’라고 기재하고 있다. ② 두산캐피탈 신주인수계약 당시 두산캐피탈은 자본확충을 위한 유상증자가 시급한 상황이었는데, 투자전문기관인 원고로서는 당시 두산캐피탈이 보유하고 있던 DCFL 지분 80%의 가치를 고려하지 않았더라면 위와 같이 재무상태가 악화된 두산캐피탈 지분을 매수하기로 결정하지 않았을 것이다. ③ 실제 원고가 투자한 신주인수대금은 그대로 DCFL의 유상증자대금으로 사용되었다).

 

2. 증여계약의 성립  [이하 민법교안, 노재호 P.974-980 참조]

 

⑴ 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다(제554조).

 

⑵ 송금 등 금전지급행위가 증여에 해당하기 위해서는 객관적으로 채무자와 수익자 사이에 금전을 무상으로 수익자에게 종국적으로 귀속시키는 데에 의사의 합치가 있어야한다. 다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 다양한 원인이 있을 수 있는데, 과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로 송금할 것을 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 것만으로는 특별한 사정이 없는 한 송금인과 계좌명의인 사이에 송금액을 계좌명의인에게 무상으로 증여한다는 의사의 합치가 있었다고 쉽사리 추단할 수 없다. 이는 금융실명제 아래에서 실명확인절차를 거쳐 개설된 예금계좌의 경우에 특별한 사정이 없는 한 명의인이 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가진다고 해도, 이는 계좌가 개설된 금융회사에 대한 관계에 관한 것으로서 그 점을 들어 곧바로 송금인과 계좌명의인 사이의 법률관계를 달리 볼 것이 아니다(사해행위 취소의 대상으로 채무자와 수익자 사이의 증여계약이 있었는지 문제 된 사례로서, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다30861 판결).

 

⑶ 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우에는 증여 외에도 단순한 공동생활의 편의, 일방 배우자 자금의 위탁 관리, 가족을 위한 생활비 지급 등 여러 원인이 있을 수 있으므로, 그와 같은 예금의 인출 및 입금 사실이 밝혀졌다는 사정만으로는 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 사실이 추정된다고 할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41937 판결).

 

3. 증여의 법률효과  [이하 민법교안, 노재호 P.974-980 참조]

 

가. 증여자의 수증자에 대한 재산수여의무(제554조)

 

나. 증여자의 담보책임

 

증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 그러나 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(제559조 제1항). 반면 부담부증여의 경우에는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보의 책임이 있다(제559조 제2항).

 

다. 서면에 의하지 아니한 증여의 해제

 

⑴ 의의

 

① 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다(제555조). 그 취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 등 참조).

 

② 반대로 서면으로 증여의 의사를 표시한 경우에는 증여자는 이를 임의로 해제할 수 없다. 그러므로 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결).

 

⑵ 요건 (= 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니하였을 것)

 

비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결 등 참조).

 

그러나 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 등 참조. 한편, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결은 “종교단체에 대한 기부행위는 통상 반대급부의 제공 기타 그 행위의 합리성에 대한 고려 없이 종교적 신심을 근거로 즉흥적·충동적으로 이루어질 가능성을 배제할 수 없는 것이어서 증여의사의 명확성, 신중성 및 후일의 분쟁 방지라고 하는 서면에 의한 증여제도의 입법취지상 위 서면에 의한 증여 요건의 구비 여부에 대한 판단은 엄격히 할 필요가 있다.”라고 한다).

 

⑶ 해제권의 행사

 

① 여기서 말하는 해제란 ‘특수한 형태의 철회’일 뿐 본래 의미의 해제와 다르다. 따라서 제척기간의 적용을 받지 않는다[대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결. 한편, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결은 부부인 甲과 乙이 A 토지를 丙 교회의 신축건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 丙 교회로 넘기지 않고 있던 중 丙 교회가 乙의 도움을 받아 甲이 보관하고 있던 A 토지의 등기필증에 갈음하여 甲 본인 확인서면(위조), 甲과 丙 교회 사이의 증여계약서(위조) 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 丙 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 토지증여자 가운데 乙의 증여분은 그대로 유지하면서 甲이 자신의 증여분에 한하여 10년이 경과한 뒤에 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다].

 

② 해제의 의사표시는 각 당사자가 상대방에 대하여 하여야 한다. 증여자뿐만 아니라 수증자도 해제권을 행사할 수 있다.

 

⑷ 이미 이행을 한 경우

 

제558조는 “제555조에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

 

㈎ ‘영향을 미치지 아니한다’의 의미

 

이미 이행한 부분에 대하여는 해제권을 행사할 수 없다는 의미이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결).

예컨대 부동산을 증여하고 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 아직 인도를 하지 않은 경우, 소유권을 이전해 줌으로써 이행을 한 것으로 평가되기 때문에 해제권을 행사하지 못하고, 남아있는 채무인 부동산의 인도의무를 이행하여야 한다.

 

㈏ ‘이미 이행’의 의미

 

① 목적물이 동산인 경우 : 목적물의 인도

 

② 목적물이 부동산인 경우 : 부동산의 ‘인도’만으로 이행한 것으로 볼 수 있는지 아니면 ‘소유권이전등기’가 마쳐져야만 이행한 것으로 볼 수 있는지 문제가 된다. 판례는 형식주의를 취하는 민법의 해석상 부동산 증여의 경우에는 그 소유권이전등기가 마쳐져야만 이행한 것으로 볼 수 있다고 한다[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 : 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기초하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다63484 판결 등 참조), 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다].

 

라. 수증자의 망은행위와 해제

 

⑴ 수증자가, ① 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 경우 또는 ② 증여자에 대하여 부양의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하는 경우에는, 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다(제556조 제1항). 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 전원재판부 결정 참조).

 

⑵ 여기에서 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다. 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지 여부는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결).

 

⑶ 위 해제권은 해제의 원인이 있음을 안 날로부터 6개월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다(제556조 제2항).

 

그러나 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

 

마. 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제

 

증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다(제557조).

그러나 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

 

4. 특수한 증여계약  [이하 민법교안, 노재호 P.974-980 참조]

 

가. 정기증여

 

정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여 그 효력

을 잃는다(제560조).

 

나. 부담부 증여

 

상대의 부담이 있는 증여에 대하여는 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다(제561조).

그러므로 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 그 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 제555조와 제558조는 적용되지 아니한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다2177 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결).

 

다. 사인증여

 

⑴ 의의

 

증여자의 사망으로 인하여 효력이 생길 증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다(제562조). 그런데 사인증여는 불요식의 계약인 데 비하여 유증은 엄격한 요식주의가 적용되는 상대방 없는 단독행위이기 때문에 준용의 구체적 범위가 문제 된다.

 

⑵ 유증의 방식에 관한 규정이 준용되는지 여부

 

유증의 방식에 관한 제1065조 내지 제1072조는 그것이 단독행위임을 전제로 하는 것이어서 계약인 사인증여에는 적용되지 아니한다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430, 66447 판결).

 

⑶ 포괄적 사인증여에 포괄적 유증의 효과에 관한 규정이 준용되는지 여부

 

제562조가 사인증여에 관하여 유증에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다고 하여, 이를 근거로 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리 의무가 있다고 규정하고 있는 제1078조가 포괄적 사인증여에도 준용된다고 해석하면 포괄적 사인증여에도 상속과 같은 효과가 발생하게 된다.

그러나 포괄적 사인증여는 낙성·불요식의 증여계약의 일종이고, 포괄적 유증은 엄격한 방식을 요하는 단독행위이며, 방식을 위배한 포괄적 유증은 대부분 포괄적 사인 증여로 보여질 것인바, 포괄적 사인증여에 제1078조가 준용된다면 양자의 효과는 동일하게 되므로, 결과적으로 포괄적 유증에 엄격한 방식을 요하는 요식행위로 규정한 조항들은 무의미하게 된다. 따라서 제1078조가 포괄적 사인증여에 준용된다고 하는 것은 사인증여의 성질에 반하므로 준용되지 아니한다고 해석함이 상당하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 94다37714 판결 : 원고가 토지 매수인으로부터 포괄적인 사인증여를 받았다고 하더라도, 원고는 증여자에게 사인증여 계약상의 의무이행으로 소유권이전등기청구권의 양도를 청구할 수 있을 뿐 직접 매도인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다).

 

⑷ 태아의 권리능력에 관한 규정(제1064조)이 준용되는지 여부

 

증여는 증여자와 수증자 간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여의 경우에도 태아의 수증행위가 필요하다. 그런데 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제 된 사건의 시기까지 소급하여 그때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되는 것이므로, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수는 없다(대법원 1982. 2. 9. 선고 81다534 판결).