【판례<경업금지>】《영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우, 최종 영업양수인이 최초 영업양도인에게 경업금지를 청구할 수 있는지 여부(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [영업의 동일성이 유지되는 상태로 순차로 영업양도가 된 사안에서, 최종 영업양수인이 최초 영업양도인을 상대로 경업금지 등을 구하는 사건]
【판시사항】
영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우, 영업양수인이 영업양도인에게 상법 제41조 제1항에 따라 경업금지청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도되는 경우, 영업양수인의 경업금지청구권과 이에 관한 양도통지의 권한이 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다.
그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2859-2863 참조]
가. 사실관계
⑴ ‘이 사건 커피점’은 경업금지약정 없이 피고로부터 소외 1, 2를 거쳐 원고에게 양도되었고, 피고는 원고가 이 사건 커피점을 양수한 이후 같은 건물에서 다른 커피점을 운영하고 있다.
⑵ 원고는 피고에 대하여 상법 41조 또는 경업금지청구권의 양수인으로서 경업금지 및 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다(원고는 피고에 대하여 소외1, 2를 순차 대위하여 경업금지 등을 구하기도 하였으나, 원심은 이 부분 소는 ‘보전의 필요성’이 없다고 보아 각하함).
⑶ 원심은 ① 상법 41조는 양도인과 직접 거래상대방과 사이에서만 적용되는 점, ② 경업금지청구권 양도에 피고의 동의가 없고(성질상 양도 제한), 영업양도로 경업금지청구권까지 양도되는 것 아닌 점 등을 이유로 원고의 청구를 기각하였으나, 대법원은 원심판결을 파기환송하였다(이유 : 영업양수인은 영업양도로 경업금지청구권 및 양도통지권한을 함께 취득함).
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 영업의 동일성이 유지되는 상태로 영업양도가 순차로 이루어진 경우, 최초 영업양수인에게 인정되는 영업양도인에 대한 경업금지청구권이 2차 영업양도의 대상인 영업재산에 포함되어 2차 영업양수인에게 이전되는지 여부(적극), ② 위와 같은 경우 경업금지청구권의 양도와 함께 그 청구권의 양도에 대한 통지권한도 그 뒤의 영업양수인에게 이전되는지 여부(적극)이다.
⑵ 영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다.
그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다.
⑶ 영업의 동일성이 유지된 상태로 순차로 영업을 양수받은 최종 영업양수인인 원고가 자신의 영업장소 바로 옆에서 동종영업을 하는 최초 영업양도인인 피고를 상대로 경업금지 등을 구한 사건이다.
⑷ 대법원은, 위와 같은 경우 영업양수인의 최초 영업양도인에 대한 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고 그에 수반하여 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전되므로 최종 영업양수인인 원고의 최초 영업양도인인 피고에 대한 경업금지 청구 등을 인용해야 함에도 이와 달리 그 청구 등을 배척한 원심을 파기하였다.
3. 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우, 최종 영업양수인이 최초 영업양도인에게 경업금지를 청구할 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2859-2863 참조]
가. 경업금지청구권 개요
⑴ 관련 규정
● 상법 제41조(영업양도인의 경업금지)
① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군과 인접 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서 동종영업을 하지 못한다.
⑵ 위 규정의 취지
① 영업양도가 이루어지면 상법 제41조 제1항에 의하여 영업양도인에 대한 경업금지청구권이 발생한다.
대상판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)은 상법 제41조 제1항의 경업금지청구권의 취지에 대해 다음과 같이 판시하였다.
◎ 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 (대상판결) : 영업양도인이 영업을 양도한 후에도 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도는 유명무실해지고 영업양수인은 부당한 손실을 입게 되므로, 영업양도의 실효성을 높이고 영업양수인을 보호하기 위해서는 영업양도인의 경업을 제한할 필요가 있다. 상법 제41조 제1항은 이러한 취지에서 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 영업양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 규정하고 있다.
② 경업금지청구권의 발생근거에 대해서는 정책설도 있으나 계약설이 통설이다.
계약설은 영업양도의 본질상 경업금지의무를 약정하는 것이 당사자의 합리적인 의사라고 할 것이므로 경업금지의무는 영업양도 성질상 당연히 발생하는 것이고, 상법 제41조는 이러한 합리적인 당사자의 의사가 명확히 약정되어 있지 않은 경우를 대비한 의사보충규정으로서 경업금지의무의 범위를 명확하게 규정한 것이라고 한다(같은 취지로 헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌가5 결정).
③ 통상 경업금지의무는 일신전속적 의무로서 특정승계에 의하여 이전되지 않는다고 보는데(회사합병의 경우에는 견해가 나뉨), 반대로 경업금지청구권이 승계가 이루어 질 수 있는지의 문제가 있다.
나. 영업의 전전양도시 최종 영업양수인의 최초 영업양도인에 대한 경업금지청구권 행사 가부
⑴ 문제의 소재
영업양도가 있은 후 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도되는 경우, 최종 영업양수인이 최초 영업양도인에 대하여 경업금지를 구할 수 있는지, 만약 구할 수 있다면 그 법리적 근거는 무엇인지의 문제가 된다.
⑵ 기존 학설상 논의 및 하급심 선례
㈎ 이에 관한 기존의 논의는 ① 부정설, ② 제한적 긍정설, ③ 전면적 긍정설이 있다.
하급심 판결은 대체로 전면적 긍정설의 입장이나, 부정설 또는 제한적 긍정설을 취한 경우도 발견된다.
㈏ 전면적 긍정설은, ① 상법 제41조 제1항으로부터 직접 영업금지를 청구할 수 있다고 보는 경우, ② 채권자대위권의 법리를 이용하는 경우(직전 양수인에 대한 경업금지청구권을 피보전채권으로 하여 직전 양수인의 경업금지청구권을 순차로 대위행사)로 나뉜다.
제한적 긍정설은 경업금지청구권의 양도와 대항요건 구비가 필요하다는 입장이다.
부정설은 경업금지의무는 영업양도의 당사자 사이에서만 인정되는 의무라는 입장이다.
⑶ 대상판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)의 태도
㈎ 대상판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)은 먼저 최초 영업양도인과 전전 영업양수인 사이에서도 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다고 하여 최초 영업양도인이 아닌 전전 영업양수인을 보호해야 한다는 입장을 나타냈다.
◎ 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 (대상판결) : 영업이 동일성을 유지한 채 전전양도된 경우에도 최초 영업양도인이 인근에서 동종영업을 한다면 영업양도의 실효성이 크게 제한되어 영업양수인뿐만 아니라 전전 영업양수인들이 부당한 손실을 입게 되는 것은 마찬가지이므로, 최초 영업양도인과 전전 영업양수인들 사이에서도 위와 같은 상법 제41조 제1항의 취지가 참작되어야 한다.
㈏ 영업이 순차 양도된 경우 전전 영업양수인이 영업을 양수한 이후에 최초 영업양도인이 동종영업을 하는 것이 허용된다면 전전 영업양수인은 영업양도의 실효성을 상실하는 반면, 최초 영업양도인은 최초 영업양수인과의 영업양도 과정에서 상법 제41조 제1항에서 정한 경업금지의무를 부담하는 것에 대한 상당한 대가를 지급받았다고 볼 수 있다.
㈐ 그렇다면 문제는 법리적으로 계약에 의하여 발생하는 경업금지청구권(계약설)을 최후 영업양수인이 최초 영업양도인에게 어떻게 행사할 수 있는 것인지에 있다.
하급심 실무례의 전면적 긍정설의 법리적 근거 중 ① ‘상법 제41조 제1항으로부터 직접 영업금지를 청구할 수 있다는 것’은 영업양도의 본질상 경업금지의무를 약정하는 것이 당사자의 합리적인 의사이고 상법 제41조는 이러한 합리적인 당사의 의사가 명확히 약정되어 있지 않은 경우를 대비한 의사보충규정이라는 점에서 원칙적으로 계약 당사자 사이에서만 적용된다고 볼 수 있는 난점이 있고, ② ‘채권자대위권의 법리를 이용하는 경우(직전 양수인에 대한 경업금지청구권을 피보전채권으로 하여 직전 양수인의 경업금지청구권을 순차로 대위행사)’는 채권자대위권 행사요건인 피대위권리와 보전의 필요성에 의문이 있다.
㈑ 이에 대상판결은, ① 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, ② 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 법리를 구성하여, 최후 영업양수인이 최초 영업양도인에 대하여 경업금지를 청구할 수 있다고 보았다.
◎ 대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 (대상판결) : 가. (중략) 그렇다면 영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보는 것이 타당하다. 나. (중략) 피고가 경업금지에 관한 다른 약정 없이 소외 1에게 이 사건 커피점을 양도하고, 그 동일성을 유지한 채 소외 2를 거쳐 원고에게 차례로 이 사건 커피점이 양도된 이 사건에서, 최종 영업양수인인 원고는 영업과 함께 소외 1이 상법 제41조 제1항을 근거로 취득한 경업금지청구권 및 그에 관한 양도통지권한을 전전양수받았으므로 최초 영업양도인인 피고에게 경업금지를 청구할 수 있다고 보아야 한다.
⑶ 대상판결(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결)의 태도
Ⓐ 대상판결 법리의 전제는 경업금지청구권은 지명채권이고 양도성을 가진다는 것이다. ⇒ 경업금지청구권 행사에 최초 영업양도인의 동의가 필요하지 않다.
☞ 원심은, 경업금지의무는 특정인에 대한 부작위채무이고 이러한 부작위채무는 채권자의 변경으로 급부내용이 달라지므로 채권의 성질상 양도가 제한되는 채권인데, 채권의 성질상 권리의 양도가 제한되는 경우에는 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생긴다고 보았다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다208890 판결 : 채권의 성질상 또는 당사자의 의사표시에 의하여 권리의 양도가 제한되어 그 양도에 채무자의 동의를 얻어야 하는 경우에는 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생기는 것이다).
☞ 경업금지청구권은 일종의 부작위청구권이고 부작위청구권은 그 성실상 양도성이 부정되는 채권에 속하기는 한다. 그러나 모든 부작위채권이 양도성이 부정된다고 할 수 없고 급부내용에 따라 양도성을 따지는 것이 타당한데, 영업양도를 통해 채권자의 변경이 있더라도 의무자의 급부내용 자체에 어떤 변화가 있다고 보기 어려우므로, 그 양도성을 긍정할 수 있을 것이다.
☞ 종래 학설상으로 경업금지청구권도 일종의 지명채권이라는 이유로 그 양도성이 긍정된 다는 견해가 통설이었다.
Ⓑ 다음으로 대상판결은 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도된다고 판단하였다. ⇒ 별도의 경업금지청구권 양도계약이 필요 없다고 볼 수 있다.
☞ 원심은 경업금지청구권의 양도에 제한이 없더라도 영업양도의 목적물이 동일하다는 이유만으로 경업금지청구권이 당연히 이전된다고 볼 수 없고, 나아가 소외 1이 소외 2에게, 소외 2가 원고에게 경업금지청구권을 순차로 양도하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
Ⓒ 지명채권인 경업금지청구권이 양도되는 것이므로 대항요건의 구비가 문제되는데, 대상판결은 경업금지청구권의 전전양도시 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 판단하였다. ⇒ 이로써 지명채권의 양도로 이론구성을 하면서도 최종 영업양수인이 최초 영업양도인에 대하여 경업금지청구를 하면서 동시에 양도통지를 한 것으로 볼 수 있어 실질적으로는 대항요건을 갖출 필요 없이 최후 영업양수인은 최초 영업양도인에 대해 경업금지청구권을 직접 행사할 수 있게 도한다.
☞ 원심은 양도통지권한이 위임되었다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
마. 대상사안의 경우
피고가 경업금지에 관한 다른 약정 없이 소외 1에게 이 사건 커피점을 양도하고, 그 동일성을 유지한 채 소외 2, 원고에게 차례로 이 사건 커피점이 양도되었으므로, 최종 영업양수인인 원고는 영업과 함께 소외 1이 상법 제41조 제1항을 근거로 취득한 경업금지청구권 및 그에 관한 양도통지권한을 전전양수받았다.
⇒ 따라서 최초 영업양도인인 피고에게 경업금지를 청구할 수 있다.
