【민사집행법전문변호사(부동산임의경매신청) 사전구상권에 기한 경매신청 또는 배당요구】<사전구상권> 구상권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 보증인은 사전구상권에 기하여 그 저당권의 실행을 위한 경매신청을 할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<구상권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 보증인은 사전구상권에 기하여 그 저당권의 실행을 위한 경매신청을 할 수 있을까?>
● 사전구상권에 기한 경매신청 또는 배당요구의 가부
1. 문제 제기
구상권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 보증인은 사전구상권에 기하여 그 저당권의 실행을 위한 경매신청을 하거나 저당권자로서 배당을 받을 수 있는가.
이는 민법 443조가 민법 442조에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 담보를 제공함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다고 규정하고 있는 것과 관련된 문제이다.
소극설은 민법 443조가 주채무자의 사전구상의무면제의 경우로서 담보제공과 보증인면책을 구별하지 않고 규정하고 있으므로, 주채무자가 위 규정이 정하는 각 행위 중의 하나를 하는 것에 의하여 보증인의 사전구상권 자체가 발생하지 않는다고 보아 주채무자가 구상권에 관하여 저당권을 설정하여 준 이상, 보증인에게 사전구상권이 발생하지 않으므로, 이를 피담보채권으로 하는 경매신청이나 배당요구가 허용되지 않는다고 본다.
이에 대하여 적극설은 민법 443조는 주채무자가 담보를 제공하면 부탁을 받은 보증인의 사전구상권 자체가 발생하지 않는다는 취지가 아니라 주채무자가 담보를 제공한 경우 주채무자에 대하여 직접 구상할 수 없다는 취지일 뿐이고, 보증인 면책의 경우와 담보제공의 경우가 같은 조항에 규정되어 있지만, 원래 구상권 발생의 여지가 없는 보증인 면책과 똑같이 해석할 필요는 없으며, 소극설에 의하면 장래의 구상권에 관하여 저당권을 설정한 의미가 몰각되는 결과가 된다고 보아 제공된 담보로부터 만족을 얻는 것에 문제가 없다고 본다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 99면].
구상권을 위하여 담보가 제공되어 있는 경우 사전구상권을 행사할 수는 없지만, 그 담보물이 제3자에 의하여 경매된 경우에는 사전구상권에 기하여 배당요구를 하는 것은 가능하다는 절충적인 입장도 있다<민법주해[X] 채권(3), 341-341면 ; 제4판 주석 민법[채권총칙(3)], 138면. 여기에 대하여는 제3자가 경매신청을 한 경우 사전구상권에 의한 배당요구가 허용된다면 보증인이 스스로 구상저당권을 실행하는 것을 인정하지 않을 실질적 근거가 없다는 비판이 있다[上野隆司, “信用保證協會保證の特色”, 擔保法大系 5, 金融財政事情硏究會(1984), 470면]>.
다만 민법 443조는 강제규정이 아니어서 특약으로 사전구상권을 행사할 수 있는 경우를 제한하거나 확대할 수 있는데, 은행이나 신용보증기금 같은 금융기관의 경우 주채무자에 대한 제3자의 압류나 경매신청이 있으면 사전구상권을 행사할 수 있다는 특약을 하는 경우가 많아 실무상 실제의 신청도 이 같은 특약에 기하여 이루어질 가능성이 많다.
2. 사전구상권 행사의 범위
보증인이 미리 구상할 수 있는 범위는 구상 당시에 있어서 보증인이 부담할 것이 확정된 채무의 전액이다.
보증인이 부담할 원본, 이미 발생한 이자 및 지연손해금, 피할 수 없는 비용, 기타의 손해액을 포함한다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카10524 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결).
채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자(지연손해금)를 사전구상권의 범위에 포함될 수 없다.
또한 사전구상권은 장래의 변제를 위하여는 자금 제공을 청구하는 것이므로, 수탁보증인이 아직 지출하지 않은 금원에 대하여 지연손해금을 청구할 수도 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결).
3. 경매절차 중 청구채권을 사전구상권에서 사후구상권으로 변경하는 경우 그 가부
판례가 사전구상권과 사후구상권이 다른 권리라고 보기 때문에 사전구상권을 청구채권으로 하여 경매신청을 한 다음 대위변제를 한 경우 청구채권을 사후구상권으로 변경하는 것이 가능한가가 문제되는데, 양자는 별개의 권리이기는 하나, 일방이 변제에 의하여 만족을 얻으면 다른 청구권은 변제된 한도에서 소멸하는 관계에 있고, 사전구상권은 독립한 권리이기는 하지만 사후구상권 보전만을 위한 것으로 해석되며, 대위변제 후에는 사전구상권의 독립한 권리로서의 존재는 목적을 다하고 그 뒤에는 사후구상권으로서 존속하는 것이므로, 변경을 인정해도 무방할 것이다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 101면].
이처럼 청구채권을 사전구상권에서 사후구상권으로 변경하는 경우 사전구상권의 원본(다만 이에 대한 지연손해금은 대위변제일까지)에 더하여, 대위변제일 다음 날부터 변제할 때까지의 보증위탁계약이 정한 비율에 의한 지연손해금을 청구하는 것이 가능하다. 다만 대위변제일 다음날부터의 지연손해금 부분에 관하여는 신청 후의 청구금액 확장에 해당하는데, 신청 후 청구금액 확장을 허용하지 않는 이유가 이 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 이중청구를 하는 방법에 의해야 할 것이다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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