<판례평석> 건물소유자가 현실적으로 건물을 점유하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부【대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결】
◎[요지]
[1] 귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하나, 귀속재산처리에관한특별조치법에 의하여 1964. 12. 말일까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되었으므로, 귀속재산으로 그 일시까지 매각되지 아니한 토지에 관하여 그 토지가 귀속재산이 되기 전에 점유를 개시하였고 그 개시 당시의 점유가 자주점유이었던 경우에는 그 토지가 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원된다.
[2] 토지에 대하여 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 토지가 외견상 도로의 형태도 구비하지 않고 있을 뿐만 아니라 그 도시계획사업이 실시되지도 않았다면 그 토지를 시효취득의 대상이 될 수 없는 행정재산이라고 할 수 없다.
[3] 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.
제목 : 건물소유자가 현실적으로 건물을 점유하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부
1. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사안의 개요
⑴ 서울 성동구 행당동 314의 15 대 56m2(이하 ‘이 사건 대지’라고 함)는 원래 일본인인 소외 久保庭藤三樹 소유였던(위 일본인 앞으로 1937. 4. 1. 소유권이전등기가 경료됨) 귀속재산으로 귀속재산처리에 관한 특별조치법에 의하여 1965. 1. 1.자로 국유로 된 토지이다(피고 앞으로 소유권이전등기는 1977. 6. 29. 경료됨).
⑵ 이 사건 대지는 1964. 1. 24. 건설부고시 제768호로 서울시 도시계획(소로)결정에 의한 소로 부지로 지정되었으나, 그 후 도로로 사용된 바는 없고 도시계획사업에 따른 도로공사도 시행되지 않은 채, 지상건물의 부지로만 사용되어 오다가, 1991. 7. 23. 도시계획(소로)변경 및 1991. 8. 8. 지적승인 고시로 소로의 부지에서도 제외되었다.
⑶ 소외 망 이래갑은 1942년경 이 사건 대지 상에 목조와즙평가건 건물 1동 9평을 건축하여 1942. 6. 25. 그 소유권보존등기를 경료한 다음, 이 사건 대지를 그 부지로 점유하여 오다가, 1970. 1. 6. 사망하였고, 이래갑의 처인 소외 장학순 및 자녀들인 원고들이 위 이래갑의 공동상속인이 되었으며, 장학순이 1971. 2. 18. 사망하여, 결국 위 건물의 소유권은 원고들이 각자의 지분으로 공동상속하였다.
나. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 당해 토지가 귀속재산이 되기 전에 점유를 개시하였고 그 개시 당시의 점유가 자주점유이었던 경우, 귀속재산이 법률에 의해 국유재산이 된 1965. 1. 1.부터 그 토지에 대한 점유가 자주점유로 환원되는지 여부, ② 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만으로 행정재산이 되는지 여부, ③ 건물소유자가 현실적으로 건물을 점유하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부이다.
2. 귀속재산에 대한 점유가 자주점유인지 여부(= 제1 쟁점)
가. 판례의 태도
귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하나, 귀속재산처리에 관한 특별조치법에 의하여 1964. 12.말일까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되었으므로, 귀속재산으로 위 일시까지 매각되지 아니한 토지에 관하여 그 토지가 귀속재산이 되기 전에 점유를 개시하였고, 그 개시 당시의 점유가 자주점유이었던 경우에는, 그 토지가 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원되는 것이다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다39917 판결).
나. 대상판결의 경우(제1쟁점의 해결)
위 판례에 의하면, 이 사건 대지가 당초 귀속재산이기 때문에 원고들의 이 사건 대지에 대한 점유가 타주점유라는 주장은 받아들일 수 없다.
원고들은, 이 사건 대지를 점유하게 된 경위에 대하여 망 이래갑이 이 사건 대지의 소유자이던 위 일본인으로부터 매수하여 그 지상에 위 건물을 건축한 다음 그 부지로 현재까지 계속 점유하여 왔다고 주장하고 있다. 이래갑이 이 사건 대지를 매수하였다는 점을 인정할 객관적인 증거는 없으나, 위 건물에 관하여 망 이래갑 명의의 보존등기가 1942. 6. 25. 경료된 점으로부터 미루어 볼 때, 위 이래갑이 이 사건 대지를 무단으로 점거하고 위 건물을 건축한 것은 아닌 것으로 추측된다. 점유자의 점유는 자주점유로 추정되는 것이고, 이래갑 및 원고들이 무단으로 이 사건 대지에 대한 점유를 개시하였다고 볼 증거가 없으므로, 위 이래갑 및 원고들의 이 사건 대지에 대한 점유는 자주점유로 추정되고, 원고들이 이 사건 대지를 점유하는 도중에 이 사건 대지가 국유임을 알았다고 하더라도, 원고들의 점유가 타주점유로 전환된다고 할 수는 없다.
따라서 대상파결은, 원고들의 이 사건 대지에 대한 점유를 자주점유로 본 원심은 정당하다고 하였다.
3. 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만으로 행정재산이 되는지 여부(= 제2 쟁점)
가. 판례의 태도
도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역결정․고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이며(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결, 1995. 9. 5. 선고 93다44395 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다7369 판결), 토지에 대하여 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우, 지목지정 도시계획결정 및 지적승인의 고시나 국유재산관리청의 지정만으로 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다30751 판결).
나. 판례의 분석
⑴ 판례에 의하면, ① 도로법에 의하여 도로를 설치하는 경우에는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고 도로법 노선의 지정 또는 인정의 공고(제14조 내지 제19조) 및 도로구역결정․고시(도로법 제25조)가 있는 때부터 도로(즉 행정재산)가 되고, ② 도시계획법에 의하여 도로를 설치하는 경우에는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 도로(즉 행정재산)가 된다는 취지로 판시하여 어느 법률에 의하여 도로를 설치하든지 도로로서의 형태를 갖추고 있어야 도로(행정재산)로 된다는 취지로 판시하고 있다.
도로법 제25조 소정의 도로구역결정 및 공고는 도로로서의 형태가 없는 곳에 도로를 새로 설치하는 경우에 하는 것이 대부분일 것이나, 이미 도로로서의 형태를 갖추고 있는 곳을 위 법 소정의 도로로 지정하는 경우도 할 수 있다. 위 판례들이 도시계획법에 의하여 도로를 설치할 경우는 도시계획법의 절차에 따라 도로를 설치하였을 때부터 도로가 된다고 하고 있고, 또한 “도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역결정․고시가 있는 때부터”라는 판시 앞에 “도로로서의 형태를 갖추어야 하고”라는 표현을 삽입하고 있는 점에 비추어 보면, 위 판례들 중 “도로로서의 형태를 갖추어야 하고 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역결정․고시가 있는 때부터”라는 의미는 이미 도로의 형태가 완성되어 있는 경우에는 위 도로법 제25조에 의한 도로구역결정 및 고시가 있는 때부터 도로(행정재산)가 된다는 취지이고, 도로로서의 형태가 없는 곳에 도로를 새로 설치할 경우에도 도로로서의 형태를 갖추기 전인 위 도로구역의 결정 및 고시가 있는 때로부터 도로(행정재산)의 성질을 갖는 것이라고 취지는 아니고, 이때에는 위 도로구역결정 및 고시가 있은 다음 도로공사(도로법 제24조)에 의하여 도로로서의 형태를 갖춘 때부터 도로(행정재산)로 된다는 취지이다.
⑵ 그러나 국유재산법에서는 국가가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하고 있는 재산뿐만 아니라, 현재는 사용하고 있지 않지만 앞으로 사용하기로 결정한 재산도 행정재산으로 보고 있고(국유재산법 제4조. 다만 시행령 제2조 제1항에서 1년 이내 사용하기로 결정한 재산을 말한다고 규정하고 있음), 또한 행정법의 일반론으로 공물뿐만 아니라 예정공물도 공물에 준하는 취급(즉 예정공물도 취득시효의 대상이 된지 않는다고 봄)을 하고 있고, 도로법에 의하여 도로를 설치하는 경우(도로의 형태가 전혀 없는 곳에 새로 도로를 신설하는 경우) 도로법 제25조 소정의 도로구역의 결정․고시하는 때에 설계도서, 자금계획, 사업시행기간 등을 명시하여야 하고, 이러한 도로구역의 결정을 토지수용법 소정의 사업인정으로 보아, 위 결정이 있는 때부터 관리청이 도로의 설치에 필요한 토지를 수용할 수 있으며(도로법 제49조의2), 필요한 토지를 모두 취득하였을 때 도로공사를 하여(도로법 제24조) 도로를 설치하게 되는 것이고, 도시계획법에 의하여 도로를 설치하는 경우 도시계획법 제25조에 의한 도시계획실시계획에는 설계도서, 자금계획 및 시행기간 등이 명시되어 있어야 하고, 위 실시계획이 인가, 고시된 때에는 도시수용법 소정의 사업인정이 있는 것으로 보아 필요한 토지를 수용할 수 있고(도시계획법 제30조), 필요한 토지를 취득한 때에는 도시계획사업을 시행하여 도로를 완성하게 되는 것이므로, 도로법에 의하여 도로를 설치하는 경우에는 도로법 제25조에 의하여 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터, 도시계획법에 의하여 도로를 설치하는 경우에는 도시계획법 제25조, 제26조에 의하여 도시계획사업실시계획 인가, 고시가 있는 때부터 해당 토지는 도로로 사용하기로 한 토지(예정공물)로서 행정재산이 된다. 다만 국유재산법 시행령 소정의 1년 이내의 제한을 어떻게 해석하는가의 문제가 남아 있으나, 행정재산에 대하여 취득시효가 배제된다는 법리는 행정재산의 성질로부터 나온 것이지 국유재산법에 행정재산에 관하여 취득시효를 배제한다는 규정을 두었기 때문은 아니므로, 위 도로구역의 결정, 고시 및 도시계획사업실시계획 인가, 고시로부터 1년 이후에 도로로 사용할 토지도 행정재산이 된다.
⑶ 다만, 이렇게 해석하더라도 도시계획법 제25조에 의한 도시계획사업실시계획의 인가가 있기 전단계인 도시계획결정 및 지적고시만이 있는 경우에는 아직 행정재산으로서의 성질을 가지지 못한다.
다. 대상판결의 경우(제2쟁점의 해결)
대상판결의 사안을 보면, 이 사건 대지는 1964. 1. 24. 도시계획(소로)결정 및 지적고시로 도로부지로 편입되었을 뿐, 도로로서 형태도 갖추지 못한 상태로 위 건물의 부지로 계속 있었으며, 1991. 7. 23. 도시계획의 변경으로 도로부지에서 제외되었다.
따라서 대상판결은, 이 사건 대지는 행정재산으로 볼 수 없고, 따라서 취득시효의 대상이 될 수 없다고 하였다.
4. 건물소유자가 현실적으로 건물을 점유하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부(= 제3 쟁점)
가. 건물의 부지가 된 토지의 점유자
사회통념상 건물은 그 대지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 대지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 대지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유하는 것으로 본다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다10329 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결 등 다수).
나. 건물소유자의 대지 점유
판례는 위의 법리를 전제로 하여, 건물소유자는 건물이나 그 대지를 현실적으로 점유하지 않더라도 토지를 점유시효취득할 수 있고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다10329 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결), 건물 소유권보존등기가 신탁적으로 이루어진 경우에는 수탁자가 그 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유하는 것으로 보며(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결), 건물의 공유자는 그 대지를 공동으로 점유하는 것으로 본다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).
건물의 소유권이 양도된 경우에는 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 대지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있거나, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 하고, 종전의 소유자가 건물에 계속 거주하고 있고 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 대지를 점거하고 있지 않더라도 결론은 마찬가지이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).
다. 건물소유자의 대지에 대한 사용수익
타인의 토지 위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하므로 대지소유자에 대하여 부당이득반환의무가 있다{대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결, 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 참조. 위 98다2389 판결에 대한 평석으로는, 강영호, “타인의 토지 위에 건물을 소유하고 있는 자의 부당이득반환의 범위와 매수청구권에 관한 제문제”, 대법원판례해설 30호(1998), 96쪽 이하를 참조}. 이러한 법리의 논거는 타인의 토지 위에 건물을 소유한 자는 건물을 사용․수익하고 있는지 여부에 관계없이 이미 그 건물을 타인의 토지 위에 세움으로써 그 토지를 실질적으로 사용하여 이득을 얻고 있다는 데 있다(강영호, 앞의 논문, 103쪽 참조. 즉 대지 위에 건물을 소유하고 있다는 사실 자체로써 그 대지를 본래의 용도대로 사용․수익하고 있는 것으로 보는 것이다).
라. 소유자 아닌 건물 점유자의 대지 점유
건물을 소유자 아닌 사람이 점유하는 경우 건물 소유자와 별개로 건물 점유자도 그 대지를 점유하는 것으로 볼 것인가에 관하여 占有說과 非占有說의 대립이 있는데{이러한 법리적 문제는 건물을 대지와 독립한 부동산으로 취급하는 우리나라와 일본을 제외하고는 거의 논의되지 않는다고 한다. 양창수,「민법연구 5」, 박영사(1999), 387쪽 참조}, 점유설은 건물의 점유․사용은 필연적으로 그 대지부분의 이용을 수반한다는 점에서 건물의 점유자가 대지를 점유하는 것은 당연하고, 건물 점유자와 건물 소유자 사이의 관계를 직접점유와 간접점유 혹은 공동점유로 보는 반면, 비점유설은 건물 점유자의 대지에 대한 지배를 별개 독립의 점유로 파악하지 않고 건물 점유의 내용의 일부를 이루거나 건물 점유의 반사적 효과에 불과한 것으로 이해한다{점유설과 비점유설에 관한 학설과 판례 및 점유설을 취할 경우 생기는 여러 가지 실무상 난점에 관하여는 박태호, “토지점유자 이외의 자가 소유하고 있는 건물의 점유자의 대지점유와 관련한 법률관계”,「재판과 판례 5집」, 대구판례연구회(1996) 참조}.
점유설에 의하면 건물 소유자 이외에 건물 점유자에 대하여 토지 인도를 명하는 주문이 가능하고, 비점유설에 의하면 그러한 주문이 불가능하다. 1960년대의 판례(대법원 1965. 9. 28. 선고 65다1571 판결, 1968. 4. 16. 선고 67다2778 판결) 중에는 토지 소유자가 건물 점유자에 대하여도 대지의 인도를 청구할 권리가 있다고 판시함으로써 점유설의 입장을 취한 듯한 판결이 간혹 발견되기도 하고, 이와 반대로 비점유설을 전제로 한 것으로 해석되는 판결(대법원 1976. 3. 9. 선고 75다1950 판결)도 보이나, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결에서 “미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다.”고 판시함으로써 비점유설의 입장에 있음을 분명히 하였다. 실무례도 기본적으로 비점유설에 따라 건물 점유자에 대하여는 판결에서 대지 인도 주문을 내지 않고 있다.
마. 소유자 아닌 건물 점유자의 대지에 대한 사용수익
건물 소유자가 아닌 건물 점유자가 대지 소유자에 대하여 차임 상당의 부당이득반환의무를 질 것인가 문제될 수 있는바, 우선 비점유설의 입장에서는 대지에 대한 점유 자체가 인정되지 않으므로 당연히 건물 점유자의 부당이득반환의무가 부정될 것이다.
판례(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결)는 “토지 소유자에 대한 관계에서는 그 지상건물의 소유자만이 대지의 불법점유자로서 대지에 관한 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담하고, 임차인으로서 건물을 점유하고 있는 데 불과한 자는 대지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없다”고 판시하였다. 위 판결은 문언 자체로는 점유설과 비점유설 중 어느 견해를 전제로 하였는지 명백하지 않으나, “건물 소유자만이 대지 점유로 인한 부당이득반환의무를 부담하고, 건물 점유자는 토지 소유자에게 대지 점유에 따른 부당이득반환의무를 부담하지 않는다”라는 명제에 관하여는 분명한 법리를 선언하고 있다.
바. 대상판결의 경우(제3 쟁점의 해결)
⑴ 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하는 것이다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다10329 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결).
⑵ 이 사건 대지상에 건립되어 있는 위 건물은 원고들이 공유이므로, 원고들 전원이 위 건물을 점거하지 않고 원고 이달환 혼자 점거하고 있다고 하더라도, 위 건물의 부지인 이 사건 대지는 위 건물의 소유를 위하여 원고들이 공동으로 점유하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 대상판결은, 원고들이 함께 이 사건 대지를 점유하고 있다고 본 원심은 정당하다고 하였다.
