【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <가등기권자에 대한 채권신고의 최고>】 가등기담보권자가 채권신고를 하지 않으면 배당받지 못하는 걸까? 담보가등기를 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로 보아 말소하지 않은 경우 그 가등기는 유효할까? 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 말소한 경우 어떻게 구제받아야 할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<가등기담보권자가 채권신고를 하지 않으면 배당받지 못하는 걸까? 담보가등기를 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로 보아 말소하지 않은 경우 그 가등기는 유효할까? 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 말소한 경우 어떻게 구제받아야 할까?>
● 가등기권자에 대한 채권신고의 최고[｢가등기담보 등에 관한 법률｣ 16조 1항에 의한 최고]
1. 가등기권자에 대한 채권신고의 최고
(1) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다[ ｢가등기담보 등에 관한 법률｣이 시행되기 이전(1984. 1. 1. 이전)에 마쳐진 담보 목적의 가등기에 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣ 13조 소정의 우선변제권이 인정되지 않는다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다33584, 33591 판결)].
이 경우에 순위는 가등기담보권을 저당권으로 보고 그 담보가등기가 된 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다(가담법 13).
(2) 소유권이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정이 있는 경우에는 집행법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용과 채권(이자나 그 밖의 부수채권을 포함한다)의 존부, 원인 및 금액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고해야 한다(가담법 16①, 재민 86-6).
등기기록상 소유권이전에 관한 가등기가 되어 있는 경우, 집행법원으로서는 그 가등기가 담보가등기인지 아니면 순수한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기인지, 또 담보가등기인 경우 피담보채권의 유무와 그 액수를 알 수 없다. 그러므로 이 최고를 하여 담보가등기라면 채권을 신고하도록 함으로써 매각절차상 이해관계인으로 취급받음과 동시에 배당에 참여할 수 있도록 하기 위하여 이 제도를 둔 것이다.
이런 견지에서 이 신고는 단순한 채권신고 이상의 효과를 가지고 있으므로 실무상 그 최고에 각별한 주의를 기울일 필요가 있다.
실무에서는 경매개시결정과 동시에 위 최고를 하고 있다.
선행사건이 취하 등에 의하여 종료되고 후행사건으로 경매가 속행되는 경우에 있어서는 선행사건 압류와 후행사건 압류의 중간에 등기된 가등기권리자에 대하여도 소정의 최고를 해야 한다.
2. 가등기담보권자의 채권신고는 배당받기 위한 요건임
(1) 저당권과는 달리 가등기담보권의 경우에는 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것으로서 매각에 의하여 소멸되는 때에도 채권신고의 최고기간까지 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있다(가담법 16②).
따라서 담보가등기권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 않은 경우 매각대금을 받을 권리를 상실한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).
이는 직접적으로는 가담법 16조 2항이라는 명문의 규정 때문이지만, 가등기담보권의 경우 등기기록에 담보목적의 가등기인 취지가 기재되어 있지 않고 단지 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기라고만 기재되어 있어 등기기록에 적힌 내용만으로 그 가등기가 담보목적의 가등기인가의 여부를 알 수 없고, 또 담보목적의 가등기라 하더라도 피담보채권의 공시가 없기 때문이다(등기예규 제1408호).
일부 실무에서는 담보목적의 가등기로 밝혀지면 최고기간 내에 채권신고를 하지 않더라도 실권효를 인정하지 않고 배당기일까지 배당요구가 들어오면 배당을 하여 주는 처리방식을 취하고 있으나, 이러한 실무는 경매기일을 정하기 전에 잉여의 유무를 판단하는 자료를 수집하여 경매절차의 속행 여부를 결정짓기 위하여 위 최고제도를 둔 본래의 취지에 어긋난다[실무제요 민사집행[II], 449면 참조].
가등기담보권자가 채권신고를 한 경우에는 민사집행법 84조의 채권신고서를 제출한 효과가 있고 그 순위에 따라 우선적으로 매각대금에서 배당받을 수 있다.
(2) 가등기담보권자는 배당요구를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있어, 배당요구채권자와 유사한 위치에 있으므로, 배당요구종기 이후에 청구금액을 확장할 수 없다.
(3) 이와는 달리 매매예약에 따른 순위보전을 위한 소유권이전청구권가등기일 경우는 배당에 참여할 수 없고, 그것이 선순위 가등기일 경우에 본등기를 함으로써 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.
압류채권자에 대항할 수 없는 가등기나 대항가능해도 매각에 의하여 소멸하는 저당권 등에 열후하는 중간의 가등기는 매각에 의하여 실효된다(법 91③).
3. 채권신고의 종기(＝법원이 최고서에 정한 기간)
집행법원은 상당한 기간을 정하여 최고해야 한다(가담법 16①).
최고는 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 생긴 후 배당요구의 종기를 정한 직후에 한다.
최고에 따른 신고기간은 실무에서는 민사집행법 84조 4항의 최고와 마찬가지로 ‘배당요구의 종기’로 정하고 있다.
만일 집행법원이 경매개시결정을 할 때 이 최고를 누락한 때에는 배당요구의 종기 이후라도 다시 상당한 기간을 정하여 최고를 해야 할 것이다.
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○○지방법원 최 고 서 귀하 사 건 20 타경 부동산강제(임의)경매 채 권 자 채 무 자 소 유 자 별지 기재 부동산에 대하여 . . . 경매개시결정을 하였으므로, 귀하 명의의 가등기에 관하여 다음 사항을 배당요구종기인 . . . 까지 이 법원에 신고하시기 바랍니다. 1. 담보가등기 여부 2. 담보가등기인 경우에는 그 내용 및 채권(이자 그 밖의 부대채권 포함)의 존부, 원인 및 액수 20 . . . 법원사무관 ◇ 유 의 사 항 ◇ 담보가등기권리자는 위 기간 내에 채권신고를 한 경우에 한하여 배당에 참가할 수 있습니다. |
가등기담보 등에 관한 법률 16①
4. 배당순위 및 우선변제를 받을 수 있는 채권의 범위
가등기담보권자의 배당순위는 담보가등기가 된 때에 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 보아(가담법 13) 저당권의 배당순위를 정하는 것과 같이 순위를 정하면 된다.
가등기담보권자가 경매에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 채권의 범위에 관하여는 가등기담보 등에 관한 법률에 명문의 규정이 없다.
이에 따라 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권의 범위에 관하여도 민법 360조의 규정이 준용되는가에 관하여 담보목적의 가등기는 소유권이전을 위한 가등기의 형식을 취하고 있으므로 담보목적에 필요한 범위 전부라 해도 부당하지 않다는 이유로 그 준용을 부정하는 견해와 다른 담보권자와 일반채권자의 이익을 보호하기 위하여 이를 긍정할 것이라는 견해가 있다. 실무는 통설인 후자의 입장을 따르고 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다32874 판결 참조).
5. 담보가등기인지 알 수 없는 경우 그 등기의 말소 여부
가. 담보가등기는 말소됨
담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다(가담법 15)[담보가등기는 저당권과 같이 취급을 하므로 무조건 말소한다. 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결].
따라서 채권신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소해서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소된다.
나. 담보가등기를 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로 보아 말소하지 않은 경우 그 가등기의 효력
최선순위의 가등기는, 그것이 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지에 따라 경매절차에서 소멸과 인수로 그 운명이 엇갈리게 되므로, 최선순위의 가등기가 존재하는 부동산을 경매함에 있어서는 무엇보다도 그 가등기가 담보가등기와 순위보전의 가등기 중 어디에 속하는지를 확정하는 것이 중요한 문제가 된다.
집행법원에서 담보가등기를 최선순위의 가등기로 보아 매각물건명세서에 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 기재한 후 경매절차를 진행하여 매각되었다고 하더라도 매수인이 매각대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었으므로, 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기가 된다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결).
최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결).
다. 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 말소한 경우 구제방법
반면 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 매수인의 대금납부 후 이를 말소한 경우라도 가등기권자는 원래의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 주장하면서 가등기말소회복등기를 위한 매수인의 승낙을 구하는 소를 제기할 수 있다[대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결(매각절차에서의 가등기권자의 신고서가 전체 취지에 비추어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 신고한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취급되어 말소된 가등기의 회복을 구할 수 있다)].
라. 담보가등기인지 알 수 없는 경우 그 등기의 말소 여부
어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기기록상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니므로[대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정(가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기관이 당해 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없으며, 당해 가등기가 담보가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는 것이 아니다)], 가등기권리자가 채권신고를 하지 않고 채권계산서도 제출하지 않은 이상[권리신고서를 제출하였다 해도 반드시 담보가등기로 단정할 수 없다고 것으로 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결이 있다], 집행법원으로서도 그 가등기가 담보가등기인지 아닌지를 안다는 것은 사실상 불가능하다.
집행법원으로서는 그 가등기가 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기인지 아니면 담보가등기(경매에서 담보가등기는 저당권과 동일하게 취급하고 있다)인지 알 수 없으므로, 일응 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기로 취급하되, 가등기권자가 채권신고최고서를 제출하면서 그 가등기가 담보가등기라는 소명자료를 제출할 경우 담보가등기로 보아 매각절차를 계속 진행한 후 매각대금이 납부되면 그 담보가등기에 대한 말소촉탁을 한다.
결론적으로, 권리신고를 하지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 처리한다.
그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 배당하고 말소해서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소하되, 가등기가 말소되더라도 채권신고가 없으므로 배당하지 않는다(가담법 16②).
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