【부동산멸실 등으로 말미암은 경매취소】《취소사유-부동산의 멸실, 채무자의 소유권상실》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산멸실 등으로 말미암은 경매취소】《취소사유-부동산의 멸실, 채무자의 소유권상실》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산 멸실 등에 의한 경매절차의 취소 : 취소사유, 부동산의 멸실, 채무자의 소유권상실, 취소결정에 대한 불복방법, 최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우, 후순위 가등기에 기한 본등기 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우, 전 소유자가 경매목적물의 소유자를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소송의 승소확정판결을 받은 경우》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.424-452 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.376-399 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) P.121-127 참조]

 

<부동산멸실 등으로 말미암은 경매취소>  [ 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) P.121-127 참조]

 

1. 부동산멸실 등으로 말미암은 경매취소

 

부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소히여야 한다(민집 96조 1항).

취소사유의 발생원인이 무엇인가는 이를 묻지 않는다.

소유자가 고의로 이를 멸실시켰더라도 상관없고，이 취소사유를 알게 된 경 위도 불문한다.

따라서 등기관의 통지에 의하여 알게 된 경우뿐만 아니 라 다른 경로를 통하여 이러한 사실을 알게 된 경우에도 집행법원은 매각절차를 취소하여야 한다.

 

2. 취소사유

 

본조의 경매절차취소사유로서는 부동산의 멸실，채무자의 경매목적물에 대한 소유권의 상실 그 밖의 법령에 의한 강제집행의 금지 등이 있다.

이러한 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.

매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면，그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다.

따라서 이러한 사유는 민사집행법 268조，96조 1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다(대결 2017. 4. 19. 2016그172 참조) .

 

가. 부동산의 멸실

 

경매부동산이 멸실되면 겸매를 진행할 수 없게 된다，

경매개시결정 후 매각부동산의 현상이 다소 다르더라도(예를 들어, 구조，면적 등에 다소 차이가 있는 경우) 절차의 진행을 방해할 사유로는 되지 않지만 그 정도가 심하여 부동산의 동일성을 잃게 할 정도이면 경매절차를 취소하여야 한다.

감정결과 평가를 명한 건물의 전부 또는 일부가 멸실된 것으로 나타나거나 건물의 동일성이 없다고 인정될 때에는 곧바로 경매절치를 취소할 것이 아니라 채권자에게 그 부분에 대하여 신청을 취하하도록 하거나 동일성을 인정할 수 있는 자료를 제출토록 하고，그럼에도 채권자가 아무런 조치를 취하지 않으면 그 부분에 대한 경매절차를 취소한다.

 

나. 채무자의 소유권상실

 

① 매각부동산이 제3자의 소유인 경우에는 경매개시결정을 할 수 없으므로，경매개시결정 후에 매각부동산이 채무자의 소유가 아님이 판명되면 경매절차를 취소하여야 한다.

예를 들어，경매신청시 제출된 등기사항증명서의 작성 일이 후에 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우가 그러하다.

비록 제3자가 소유권을 취득할 당시에 이미 경매신청이 있었다는 사실이나 압류의 효력이 발생하였다는 사실(압류의 효력은 개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정등기가 된 때에 발생)을 알고 있었기에 실체적인 면에서는 소유권 취득으로 압류채권자에게 대항할 수 없는 경우라 하더라도(민집 92조 1항)，절차적인 면에서는 경매개시결정등기의 촉탁 전에 채무자가 아닌 제3자 명의로 소유권이전등기가 되어버렸다면 등기관은 등기불능을 이유로 경매개시결정등기의 촉탁을 각하할 수밖에 없다.

이 경우 집행법원은 등기관의 등기촉탁 각하결정 등본을 받으면 경매절차를 취소할 수밖에 없다.

 

다만 민사집행법 92조 2항의 적용이 있는 경우(판결에 의하여 강제경매를 신청한 채권자가 그 판결에 의하여 표시된 채권을 담보하기 위한 저당권 등을 이미 설정한 경우)에는 제3자의 소유권취득등기 가 채무자에 대 한 경매개시결정의 송달 전인가 후인가는 집행법원이 기록에 의하여 용이하게 판정할 수 있으므로，송달 후 취득한 것이라면 등기관이 기입등기의 촉탁을 각하한 후라도 법원사무관등은 같은 법 92조 2항의 적용이 있음을 이유로 다시 기입등기촉탁을 할 수 있다.

 

② 가등기에 기한 본등기 또는 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우

 

제3자를 위하여 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후 그 가등기 권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 순위를 결정하는 시점은 가등기를 한 때로 소급하므로 이는 경매절차개시에 장애가 될 사실에 해당한다.

가등기에 기한 본등기가 있으면 등기관은 가등기 이후의 경매개시 결정등기를 직권 말소하여야 하므로(등기예규 1632호 5조 가)，집행법원이 등기관으로부터 가등기에 의한 본등기에 의하여 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 경매개시결정등기가 직권 말소되었다는 통지를 받으면 경매절차를 취소하여야 한다.

그러나 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가등기 전에 마쳐진 담보가등기，전세권，저당권에 의한 임의경매개시결정등기는 가등기에 기한 본등기를 한 경우에도 말소대상이 아니므로 경매절차를 진행할 수 있다(부등규 147조 1항 2，3호).

 

가처분채권자가 아직 승소판결을 받지 못하고 가처분의 등기만 되어 있는 상태에서는 가처분채권자도 매수인의 소유권 취득을 부정하거나 다른 채권자가 강제집행을 하는 것을 배제할 수는 없다 할 것이므로 처분금지가처분등기가 되어 있는 것만으로는 이 조항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.

다만 경매개시결정이 이루어진 후 가처분권자의 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어지면 이 조항에 따라 경매절차를 취소하여야 한다(부등규 152조 1항).

 

대금납부 후에 가등기권자나 가처분권자 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 매수인이 소유권을 상실하게 된 경우에는 이 조항에 따라 경매절차의 취소결정을 받을 수 없고, 민법 578조，576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다(대결 1997. 11. 11. 96그64).

 

한편 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없으므로(대결 1998. 10. 30. 98마475)，경매개시결정기입등기와 동순위의 가처분등기가 마쳐진 다음 가처분권자의 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 경매개시 결정등기를 가지고 그 후 위 가처분에 따라 이루어진 소유권이전등기의 효력을 부정할 수 없어 집행법원은 민사집행법 96조에 따라 경매절차를 취소하여야 한다(대결 2011. 9. 30. 2010마1972).

제1，2순위의 근저당권 사이에 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산에 대하여 제2순위 근저당권 실행을 위하여 실시된 경매절차 또는 제 1순위의 근저당권을 설정한 이후에 가등기가 마쳐진 부동산에 대하여 일반채권자가 신청한 경매절차에서는，매각허가결정이 선고되기 전에 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐지면 가등기 의 순위보전효에 의하여 경매신청채권자의 근저당권설정이나 압류 이전에 매각부동산의 소유권이 제3자에게 이전한 것과 동일한 결과가 되므로 집행법원은 경매절차를 취소하여야 한다.

그러나 집 행법원이 이러한 본등기 사실을 모른 채 경 매절차가 그대로 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하면 그때까지 유효하게 존재하고 있 던 제1순위 근저당권이 그 매각으로 인하여 소멸하고 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실되므로，대금납부 이후에는 경매절차를 취소할 수 없다(대결 1997. 1. 16. 96마231).

 

③ 가정법원의 상속포기 신고수리의 심판은 일응 상속포기의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속포기의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제여서，비록 상속의 개시 후에 상속포기신고를 하여 그 신고가 수리되 었다고 하더라도 민법 1026조 1호의 상속재산에 대한 처분행위 등을 이유로 상속포기로서의 효력이 없을 수도 있다(대결 2012. 4. 16. 2011스 191, 192 등 참조).

따라서 상속포기를 하였다는 사정만으로는 상속포기자가 상속재산에 관한 소유권을 취득할 수 없게 되었다고 단정할 수 없다.

그러므로 강제경매개시결정 이전에 채무자의 상속포기신고에 대한 수리심판이 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 민사집행법 96조 1항에서 정한 ‘권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당한다고 할 수 없다(대결 2016. 10. 21. 2016마1 056).

 

3. 경매절차의 취소

 

집행법원은 이 조항에 의한 경매절차를 취소할 사유가 명백하게 된 때에는 직권으로 경매절차를 취소하는 결정을 한다.

이 경우 주문은 통상 ‘별지 기재 부동산에 대한 강제경매절차를 취소한다’로 한다.

위 취소결정은 확정되어야 효력이 있다(민집 17조 2항).

당사자에게 신청권이 없으므로 이해관계인이 한 경매절차의 취소신청은 직권발동의 촉구에 불과하다고 할 것이나，집행법원이 이를 하지 않은 때에는 민사집행법 16조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다(대결 1997. 11. 11. 96그64, 대결 2011. 9. 30. 2010마1972).

 

당사자로부터 취소신청이 있으면 문건입력 프로그램에 전산입력하고 경매신청사건기록에 가절하며 인지는 첩부를 요하지 않는다(재민 91-1).

이 취소는 즉시 행함이 원칙이지만 그 장애로 되는 사유가 상당한 기간 내에 제거될 여지가 있는 것인 때에는 바로 경매절차를 취소할 것이 아니라 압류채권자에게 이를 제거할 기회를 주고 그동안 사실상 절차를 정지하였다가 그 결과를 기다려 취소여부를 결정함이 타당하다.

절차를 취소하는 결정이 확정된 경우에 취소결정을 하는 외에 어떠 한 행위를 취하여야 하는가는 절차의 진행상황에 따라 다르다.

집행관에게 현황조사를 명하였다든가 감정인에게 감정 평가를 명하였을 때에는 집행관，감정인에게 각 그 중지를 명하여야 하고 매각물건명세서 등이 비치되어 있는 경우에는 이를 도로 거두어들여야 한다.

매각기일의 실시 후에 취소결정을 해야 할 경우에 매각결정기일을 열어 민사집행법 123조 2항，121조 1호를 적용하여 매각불허가결정을 하고, 이 결정이 확정되면 같은 법 141조에 의하여 경매개시결정등기의 말소촉탁을 하여야 한다는 견해도 있으나，매각결정기일을 열 필요 없이 이 조항을 적용하여 경매절차를 취소하고 이 취소결정이 확정되면 이를 이유로 같은 법 141조에 의하여 경매개시결정등기의 말소촉탁을 할 것이다.

한편 경매절차를 취소할 때에는 각 그 경매절차의 진행정도에 따라 ‘경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하’ 하거나 ‘매각불허가결정’ 또는 ‘매각허가결정을 취소하고 매각불허가결정’을 하는 등의 방법으로 경매절차를 취소하고 각 그 결정에 대하여 불복을 하도록 하여야 한다는 견해도 있으나，이와 같이 단계적으로 구별을 할 필요 없이 어느 경우에나 ‘경매절차를 취소한다’는 결정으로 충분하다(민집 96조 l항).

 

4. 취소결정에 대한 불복방법

 

이 취소결정은 채권자，채무자에게 고지한다(민집규 7조 1항 2호).

실무에서는 최고가매수신고인 또는 매수인도 취소결정 에 이해관계가 있는 사람으로 보아 취소결정을 고지하고 있다.

이 결정에 대하여 불복이 있는 사람은 즉시항고를 할 수 있다(민집 96조 2항).

절차를 취소하여야 할 사유가 명백함에도 불구하고 집행법원이 취소결정을 하지 않을 때에는 채무자 그 밖의 이 해관계인은 집행에 관한 이의로써 불복을 신청할 수 있다.

 

5. 경매개시결정등기의 말소

 

경매절차의 취소결정이 확정된 때에는 법원은 경매개시결정등기의 말소를 등기관에게 촉탁때야 한다.

이 말소등기의 촉탁에 관한 비용(등록면허세，지방교육세，등기신청수수료 등)은 경매를 신청한 채권자의 부담으로 한다(민집규 77조).

 

 

【부동산멸실 등에 의한 경매절차의 취소】《취소사유, 부동산의 멸실, 채무자의 소유권상실, 취소결정에 대한 불복방법, 최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우, 후순위 가등기에 기한 본등기 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우, 전 소유자가 경매목적물의 소유자를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소송의 승소확정판결을 받은 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산 멸실 등에 의한 경매절차의 취소 : 취소사유, 부동산의 멸실, 채무자의 소유권상실, 취소결정에 대한 불복방법, 최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우, 후순위 가등기에 기한 본등기 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우, 전 소유자가 경매목적물의 소유자를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소송의 승소확정판결을 받은 경우》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.424-452 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.376-399 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) P.121-127 참조]

 

〔부동산 멸실 등에 의한 경매절차의 취소〕

 

I. 취지

 

⑴ 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다(민사집행법 96조 1항).

이는 경매절차 진행 중에 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 사유가 생긴 경우에 절차를 진행하는 것은 무의미하기 때문이다.

 

⑵ 취소사유의 발생원인이 무엇인가는 이를 묻지 않는다.

소유자가 고의로 이를 멸실시켰더라도 상관없고, 이 취소사유를 알게 된 경위도 불문한다.

따라서 등기관의 통지에 의하여 알게 된 경우뿐만 아니라 다른 경로를 통하여 이러한 사실을 알게 된 경우에도 집행법원은 매각절차를 취소하여야 한다.

 

⑶ ‘부동산의 멸실 등에 의한 경매취소신청서’가 제출되면 문건입력 프로그램에 전산입력하고 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철(가철)하며 인지는 첩부하지 않는다[재판예규 제1692호 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재민 91-1)].

 

II. 취소사유

 

1. 취소사유

 

가. 본조의 매각절차 취소사유

 

⑴ 매각대상인 부동산에 대하여 매수인에게 이전을 불가능하게 하는 사정에는 법률상의 것과 사실상의 것이 있는데, 민사집행법 제96조는 그 양쪽을 아울러 규정하고 있다.

 

⑵ 경매절차의 취소사유가 되는 법률상의 사정으로는 ① 채무자의 목적물에 대한 소유권상실(예를 들어, 채무자 명의의 소유권이전등기에 앞서는 가등기에 기한 본등기가 마쳐지면서 채무자 명의의 소유권이전등기가 직권으로 말소되는 경우 등), ② 법령에 의한 강제집행의 금지 등[목적부동산이 공장재단의 일부임이 판명된 경우 또는 채무자에 대하여 파산ㆍ회생절차 등이 개시된 것이 판명된 때(다만 파산ㆍ개인회생절차에서 별제권을 가지는 임의경매의 경우는 제외) 등]이 있고, 사실상의 사유로는 ③ 부동산의 멸실이 있다.

이러한 취소사유는 등기관의 등기사항증명서 송부, 집행관이 제출한 현황조사보고서, 감정인이 제출한 감정평가서 등을 통해 집행법원이 알게 되는 경우가 대부분인데, 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.

매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다.

따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다(대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 참조).

 

 

나. 매각허가에 대한 이의사유, 매각허가결정에 대한 즉시항고사유 또는 매각허가결정 취소사유가 됨

 

⑴ 민사집행법 제96조의 경매절차 취소사유는 같은 법 제121조 제1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때’에 해당하므로 매각허가에 대한 이의신청사유에도 해당하고, 또 이해관계인은 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 하면서 항고이유로 민사집행법 제96조의 취소사유를 주장할 수 있다(민사집행법 제129조, 제130조)[대법원 1993. 9. 27.자 93마480 결정(경매법원에 의하여 경락허가결정이 내려진 이후 그 결정에 대한 항고사건 계속중에 경매부동산의 일부가 수용되거나 멸실된 경우에는 항고법원으로서는 위와 같은 사유까지 고려하여 경락허가결정의 당부를 판단하여야 한다)].

 

⑵ 한편, 매수가격의 신고 후[부동산의 훼손이 매수가격의 신고 전에 있었던 경우라도 그 훼손 및 이를 간과한 것이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것인 때에는 민사집행법 제121조 제6호, 제127조의 규정이 적용된다(대법원 2001. 8. 22.자 2001마2652 결정)]에 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 경우에는, ① 매각허가결정 확정 전에는 최고가매수신고인(또는 매수인)은 민사집행법 제121조 제6호에 의하여 매각허가에 대한 이의신청을 하거나 매각허가결정에 대한 즉시항고(민사집행법 제129조)를 할 수 있고, ② 매각허가결정 확정 후 대금을 낼 때까지는 매수인은 같은 법 제127조 제1항에 의하여 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있는바, 매수인이 소유권을 취득하지 못하는 경우는 원칙적으로 ‘부동산이 현저하게 훼손되거나 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 경우’에 해당한다.

 

2. 부동산의 멸실

 

⑴ 경매부동산이 멸실되면 경매를 진행할 수 없게 된다.

 

⑵ 경매개시결정 후 매각부동산의 현상이 다소 다르더라도(예를 들어, 구조, 면적 등에 다소 차이가 있는 경우) 절차의 진행을 방해할 사유로는 되지 않지만 그 정도가 심하여 부동산의 동일성을 잃게 할 정도이면 경매절차를 취소하여야 한다.

감정결과 평가를 명한 건물의 전부 또는 일부가 멸실된 것으로 나타나거나 건물의 동일성이 없다고 인정될 때에는 곧바로 경매절차를 취소할 것이 아니라 채권자에게 그 부분에 대하여 신청을 취하하도록 하거나 동일성을 인정할 수 있는 자료를 제출토록 하고, 그럼에도 채권자가 아무런 조치를 취하지 않으면 그 부분에 대한 경매개시결정을 취소한다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).

 

[보정명령 예시]

감정평가서상 이 사건 매각대상 부동산 중 목록 2, 4의 건물이 멸실된 것으로 보이므로 이 부분에 대한 경매신청 취하를 검토하시기 바랍니다.

 

⑶ 다만 대금납부 후에 부동산이 멸실된 경우에는 더 이상 민사집행법 제96조 제1항에 따라 집행법원으로부터 그 매각절차의 취소결정을 받아 납부한 매각대금을 반환받을 수는 없고, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다.

이러한 담보책임은 매수인이 매각절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이지만, 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정, 대법원 2017. 4. 19.자 2016 172 그 결정).

따라서 이와 같은 경우 매수인의 매매계약 해제 및 매각대금반환신청이 있으면 집행법원은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 매각허가결정과 경매개시결정을 취소한 후 확정되면 매수인에게 매각대금을 반환한다.

 

⑷ 한편, 매각부동산의 현황이 공부상 건물과 동일성이 없는 경우의 처리가 문제된다.

 

⑸ 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위해선 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 해당 건물의 실제 상의 상태 간의 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 해당 실제 건물 간에 그 소재 지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자 간에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효이다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결).

 

⑹ 구 건물 멸실 후에 신 건물이 신축되었고 구 건물과 신 건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구 건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신 건물을 매각받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결).

 

⑺ 이러한 경우 민사집행법 제96조 제1항 , 268 제 조의 권리를 이전할 수 없는 사정

이 명백하게 된 때에 해당한다. 따라서 감정평가나 현황조사 결과 동일성이 없는 것

으로 보이면 일단 신청채권자에게 동일성을 소명하도록 보정명령을 한 후 보정이 안

되는 경우 경매절차를 취소하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 매각대상 물건에 대해 공부와 현황이 불일치하고 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 2차례 감정평가명령이 반려된 상태이므로 이 사건 공부상의 매각대상 물건과 현재 소재하고 있는 물건의 동일성을 구체적으로 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(소명이 어려운 경우 경매신청을 취하하고 만약 동일성이 있다면 감정평가 자체가 안 되는 상황이니 적절한 조치를 취하시기 바랍니다).

 

⑻ 다만 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기기록의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 토지등기기록의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도, 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다.

 

⑼ 따라서 어느 토지의 지번과 지적을 등기기록의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 그 토지의 임야도나 지적도의 경계에 따라 측량한 실제 면적이 등기기록의 표제부에 등재된 것보다 넓더라도, 집행법원이 직권으로 또는 이해관계인의 집행절차상 불복을 받아들여 별도의 재판을 하지 않은 이상, 등기기록상의 지적을 넘는 면적은 경매의 목적물인 토지의 일부로서, 매각허가결정 및 그에 따른 매각대금의 납입에 따라 등기기록상의 면적과 함께 매수인에게 귀속되는 것이고(대법원 1988. 4. 27. 선고 86다카2924 판결), 매각 목적물인 토지와 등기된 토지 사이에 동일성이 없어 경매가 무효라거나, 매각 목적물의 등기기록상 표시 면적이 그 토지의 실제 면적에서 차지하는 비율만큼의 지분만 경매되었다고 볼 수는 없다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다1691 판결).

 

3. 채무자의 소유권상실

 

가. 소유권의 상실

 

⑴ 매각부동산이 제3자의 소유인 경우에는 경매개시결정을 할 수 없게 되므로 경매개시결정 후에 매각부동산이 채무자의 소유가 아님이 판명되면 경매절차를 취소하여야 한다.

예를 들면 경매신청 시 제출된 등기사항증명서의 작성일 이후에 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우가 그러하다. 비록 제3자가 소유권을 취득할 당시에 이미 경매신청이 있었다는 사실이나 압류의 효력이 발생하였다는 사실(압류의 효력은 개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정등기가 된 때에 발생)을 알고 있었기에 실체적인 면에서는 소유권 취득으로 압류채권자에게 대항할 수 없는 경우라 하더라도(민사집행법 제 92조 제1항), 절차적인 면에서는 경매개시결정등기의 촉탁 전에 채무자가 아닌 제3자 명의로 소유권이전등기가 되어 버렸다면 등기관은 등기불능을 이유로 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다.

이 경우 집행법원은 등기관의 등기촉탁 각하결정 등본을 받으면 경매절차를 취소할 수밖에 없다.

 

⑵ 다만 민사집행법 제92조 제2항의 적용이 있는 경우(판결에 의하여 강제경매를 신청한 채권자가 그 판결에 의하여 표시된 채권을 담보하기 위한 저당권 등을 이미 설정한 경우)에는 제3자의 소유권취득등기가 채무자에 대한 경매개시결정의 송달 전인가 후인가는 집행법원이 기록에 의하여 용이하게 판정할 수 있으므로, 송달 후 취득한 것이라면 등기관이 기입등기의 촉탁을 각하한 후라도 법원사무관등은 같은 법 제92조 제2항의 적용이 있음을 이유로 다시 기입등기촉탁을 할 수 있다.

 

나. 공매로 소유권이 이전된 경우

 

⑴ 민사집행법에 의한 집행과 국세징수법에 의한 체납처분으로서의 공매절차를 조정하는 법률이 마련되지 않은 현재로서는 양 절차는 각기 다른 법령과 집행기관에 의하여 별도의 독립한 절차로 진행되고, 그 때문에 동일한 목적물에 대하여 강제집행과 체납처분이 경합하는 경우가 생기게 된다.

 

이 경우 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭을 할 수 없는 반면 쌍방절차에서의 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없고(1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다33842 판결 등), 체납처분으로서의 공매절차가 진행 중이더라도 집행법원이 경매절차를 진행할 수 있으며(대법원 1961. 2. 9. 선고 4293민상124 판결. 따라서 국세체납에 의한 압류등기가 있음이 밝혀져도 민사집행법 제96조의 장해사유에는 해당하지 않는다), 체납처분에 의한 공매절차와 경매절차와는 그 집행기관이 다를 뿐 아니라 적용될 법규가 다르므로 민사집행절차를 준용할 수 없다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001 두7329 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005다11848 판결 등)고 하여, 양 절차의 경합을 전면적으로 인정하는 입장에 서있다.

 

따라서 양 절차의 매수신청인 중 먼저 절차를 종료하는 자(낙찰 또는 공매를 받아 먼저 매매대금을 납부하는 자)가 소유권을 취득하게 된다(대법원 1959. 5. 19.자 4292민재항2 결정, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다33842 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88112 판결 등).

 

결국 경매절차가 진행되는 도중 공매절차에서 경매대상 부동산이 매각되어 그 대금이 납부된 경우에는 공매절차의 매수인이 해당 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하고, 따라서 채무자가 이에 대한 소유권을 상실하므로, 공매절차에 의하여 매각부동산의 소유권이 이전된 경우에도 민사집행법 제96조(권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때)에 따라 경매절차를 취소하여야 한다.

단 경매개시결정 기입등기는 공매절차에서 말소시키므로 법원이 별도로 말소촉탁을 할 필요는 없다.

 

취소결정의 주문은 통상 “별지 기재 부동산에 대한 강제경매절차를 취소한다.”로 하고, 이유란에 “별지 목록 기재 부동산은 2022. . . ○ ○ 공매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 말소된 등기사항증명서가 제출되었으므로 민사집행법 제96조 제1항에 따라 주문과 같이 결정한다.”로 한다.

 

⑵ ㈎ 부동산임의경매절차에서 수개의 부동산에 대하여 일괄매각결정이 있은 후 매각허가결정까지 하였으나 매각대금지급 이전에 그 중 1개의 부동산에 대하여 공매처분으로 소유권이 이전된 경우 어떻게 처리할 것인지 문제가 된다.

즉 일괄매각 대상 부동산의 소유관계에 변동이 있으므로 매각허가결정을 모두 취소하고 공매처분된 부동산에 대하여는 집행을 취소하고 나머지 부동산에 대한 매각절차를 새로이 진행하여야 하는지, 아니면 공매처분된 부동산에 대하여만 집행을 취소하고 나머지 부동산에 대하여는 취소된 부동산의 가액에 상응하는 금액을 감액하며 대금을 지급받아야 하는지 의문이 들 수 있다.

 

㈏ 일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가 사유가 있으면 전체에 대하여 매각불허를 하여야 하고, 일괄매각 대상인 부동산 중 일부만을 매각허가 할 수는 없다는 판례가 있으나(대법원 1984. 2. 8.자 84마카31 결정), 대법원 1993. 9. 27.자 93마480 결정은 대지와 그 지상건물이 경매목적물이었다가 대지 중 일부가 수용되고 건물 전체가 철거되어 멸실된 사안에서, “… 항고심법원은 수용이나 멸실된 부분에 대하여는 직권으로 매각허가결정을 취소하고 매각을 불허하여야 하고, 수용되거나 멸실된 부분을 제외한 부분의 상황 등에 비추어 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 있다고 인정되지 않는 경우에는 그 부동산 전부에 대하여 매각을 불허하여야 한다.”고 판시하였으므로, 매수인이 매각불허가사유가 존재하지 않는 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에는 전부에 대하여 매각을 불허할 필요가 없다.

 

실무에서도 매수인의 의사를 타진하여 잔존부분의 매수의사가 있으면, 매각허가결정을 취소(나아가 민사집행법 제96조에 따라 경매절차도 취소하여야 한다)한 부분에 해당하는 매각대금을 감액하여 주고 있다.

반면 매수인이 잔존 부분만으로 매수의 목적을 달성할 수 없다는 이유로 민사집행법 제127조 제1항에 따른 취소신청을 할 경우에는 매각목적물 전부에 관하여 취소결정을 한다.

 

결국 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그중 일부에 민사집행법 제121조 제1호, 제6호의 사유가 생긴 경우에는 매각의 기초가 변경되므로 그 전부에 대한 매각을 불허하는 것이 원칙이겠지만, 일괄매각을 하는 주된 이유는 바로 여러 개의 매각목적물에 대한 매각절차를 일괄진행하여 동일인으로 하여금 일괄매수할 수 있도록 하려는 데 있다는 점을 고려하면, 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에까지(이 경우 매수인은 대금감액 신청을 할 수 있다) 굳이 전부에 대한 매각을 불허할 이유가 없다.

이렇게 본다면 위 두 결정은 원칙과 예외의 관계에 있다고 할 수 있어 서로 저촉되는 것은 아니다.

 

따라서 일괄매각 부동산 중 일부가 멸실되더라도 매수인이 그대로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하기 전에는 미리 일괄매각 부동산 전체에 대한 매각허가결정을 취소할 필요가 없다.

 

 

결국 위 사안에서는 부동산의 일부에 민사집행법 제121조 제6호의 사유가 있으므로, 그로 인하여 매수인이 매수목적을 달성하기 어려운 경우라면 매각허가결정의 취소신청(민사집행법 127조)을 할 수 있고, 그 일부 부동산이 없어도 나머지 부동산을 매수할 의향이라면 대금감액만을 구할 수도 있다.

 

다. 일괄매각대상 부동산 중 일부에 대한 소유권을 상실한 경우

 

⑴ 일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가 사유가 있으면 전체에 대하여 매각불허가를 하여야 하고, 일괄매각 대상인 부동산 중 일부만을 매각허가할 수는 없다는 판례가 있다(대법원 1984. 2. 8.자 84마카31 결정).

 

⑵ 그러나 앞서 본 대법원 1993. 9. 27.자 93마480 결정의 판시와 같이 매수인이 매각불허가사유가 존재하지 않는 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에는 전부에 대하여 매각을 불허할 필요가 없다.

 

따라서 매수인의 의사를 타진하여 잔존부분의 매수의사가 있으면 매각허가결정을 취소(나아가 민사집행법 제96조에 따라 경매절차도 취소하여야 한다)한 부분에 해당하는 매각대금을 감액하고, 매수인이 잔존 부분만으로 매수의 목적을 달성할 수 없다는 이유로 민사집행법 제127조 제1항에 따른 취소신청을 하는 경우에는 매각목적물 전부에 관하여 취소결정을 한다.

 

⑶ 결국 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그중 일부에 민사집행법 제121조 제1호, 제6호의 사유가 생긴 경우에는 매각의 기초가 변경되므로 그 전부에 대한 매각을 불허하는 것이 원칙이겠지만, 일괄매각을 하는 주된 이유는 바로 여러 개의 매각목적물에 대한 매각절차를 일괄진행하여 동일인으로 하여금 일괄매수할 수 있도록 하려는 데 있다는 점을 고려하면, 매수인이 잔존부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에까지(이 경우 매수인은 대금감액 신청을 할 수 있다) 굳이 전부에 대한 매각을 불허할 이유가 없다.

 

따라서 일괄매각 부동산 중 일부가 멸실되더라도 매수인이 그대로 매수할 의사가 있는지 여부를 확인하기 전에는 미리 일괄매각 부동산 전체에 대한 매각허가결정을 취소할 필요가 없다.

 

라. 채무자의 상속포기에 대한 수리심판이 있는 경우

 

⑴ 가정법원의 상속포기신고수리의 심판은 일응 상속포기의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속포기의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제여서, 비록 상속의 개시 후에 상속포기신고를 하여 그 신고가 수리되었다고 하더라도 민법 제1026조 제1호의 상속재산에 대한 처분행위 등을 이유로 상속포기로서의 효력이 없을 수도 있다(대법원 2012. 4. 16.자 2011스191, 192 결정 등 참조).

따라서 상속포기를 하였다는 사정만으로는 상속포기자가 상속재산에 관한 소유권을 취득할 수 없게 되었다고 단정할 수 없다. 그러므로 강제경매개시결정 이전에 채무자의 상속포기신고에 대한 수리심판이 있었다 하더라도 그러한 사정만으로 민사집행법 96조 1항에서 정한 ‘권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2016. 10. 21.자 2016마1056 결정 : 망인의 상속인 중 1명인 채무자가 상속포기 후 신고수리가 되기 전에 망인의 상속인들에게 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌고 상속인의 채권자가 채무자 지분에 대해 강제경매를 신청한 사안임).

 

⑵ 다만 상속인에 대한 강제경매절차[망인에 대한 집행권원을 가지고 승계집행문을 부여받은 상속채권자가 강제경매신청을 한 것{이 경우에는 상속인의 상속포기의 효력이 발생하기 전(상속포기신고 수리심판이 고지되기 전)에 이미 강제경매절차가 개시된 이상 상속인의 상속포기가 있더라도 다른 상속인이 이를 승계한다고 볼 수 있다. 이와 관련해선 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 참조}이 아닌 상속인의 고유채권자가 강제경매신청을 한 경우] 진행 중에 상속포기에 대한 수리심판이 제출되는 경우 이를 무시하고 경매절차를 진행하거나 경매절차를 사실상 진행하지 않고 방치할 수도 없으므로, 일단 신청채권자에게 보정명령 등을 하여 채무자의 상속포기의 효력에 대한 소명할 기회를 부여한 후 신청채권자가 상속포기의 효력에 대해 다투는 소송 등을 제기하면 경매절차를 사실상 정지한 후 그 결과에 따라 경매절차의 속행 여부를 결정하고, 신청채권자가 상속포기를 다투지 않거나 특별한 의견을 제시하지 않는 경우 일응 적법한 상속포기로 보고 민사집행법 제96조에 따라 경매절차를 취소하는 것이 적절할 것이다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 채무자가 전 소유자였던 망인에 대한 상속포기 수리심판을 제출하여 매각대상 부동산은 채무자의 소유가 아닌 것으로 보이므로 채무자의 상속포기가 적법하지 않음을 소명하거나(이 경우 상속포기의 효력을 다투는 별도의 절차를 진행하고 그 소제기증명원 등을 제출할 것) 이 사건 경매신청 취하를 검토하시기 바랍니다.

 

4. 경매개시결정 기입등기 말소 통지서가 제출된 경우

 

⑴ 등기소로부터 경매개시결정 기입등기 말소 통지서가 제출된 경우 경매절차를 진행할 수 없으므로 경매개시결정 취소결정을 해야 한다.

 

주문은 “별지 기재 부동산에 대한 이 사건 경매절차를 취소한다.”로, 이유는 “2022. . . ○ ○ 자 등기말소통지서에 따르면, 이 사건 경매개시결정 기입등기가 ~를 원인으로 말소되었으므로 주문과 같이 결정한다.”로 하면 된다.

 

⑵ 경매개시결정된 전체 부동산 중 일부 지분에 대해 개시결정 기입등기가 말소되어 경정등기가 된 경우에도 경매개시결정 일부 취소결정을 해야 한다.

 

주문은 “별지 기재 부동산 중 지분 7분의 4에 대한 이 사건 경매절차를 취소한다.”로, 이유는 “이 사건 경매개시결정 기입등기가 ~를 원인으로 경정되었으므로 주문과 같이 결정한다.”로 하면 된다.

 

이 경우 잔존하는 매각대상지분에 대해 감정인에게 사실조회를 하고 취소된 지분의 소유자를 공유자로 하여 이후 매각절차 진행하며 매각명령 등 부동산 표시에는 잔존 지분만 표시한다.

 

5. 최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우(= 채무자의 소유권 상실)

 

가. 최선순위 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우

 

⑴ 제3자를 위하여 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 효력은 가등기시에 소급하게 되므로 이는 경매절차개시에 장애가 될 사실에 해당한다.

 

⑵ 가등기에 기한 본등기가 있으면 등기관은 가등기 이후의 경매개시결정등기를 직권 말소하여야 하므로(등기예규 1632호 5조 가.), 집행법원이 등기관으로부터 가등기에 의한 본등기에 의하여 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 경매개시결정등기가 직권말소되었다는 통지를 받으면(부동산등기법 58조, 등기예규 1345호) 경매절차를 취소하여야 한다.

그러나 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권, 저당권에 의한 임의경매개시결정등기는 가등기에 기한 본등기를 한 경우에도 말소대상이 아니므로 경매절차를 진행할 수 있다(부동산등기규칙 147조 1항 2, 3호).

 

나. 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우

 

⑴ 가처분채권자가 아직 승소판결을 받지 못하고 가처분의 등기만 되어 있는 상태에서는 가처분채권자도 매수인의 소유권 취득을 부정하거나 다른 채권자가 강제집행을 하는 것을 배제할 수는 없다 할 것이므로 처분금지가처분등기가 되어 있는 것만으로는 이 조항(민사집행법 96조)에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.

 

⑵ 다만 경매개시결정이 이루어진 후 가처분권자의 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어지면 이 조항에 따라 경매절차를 취소하여야 한다(부동산등기규칙 152조 1항).

 

⑶ 한편, 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호 간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없으므로(대법원 1998. 10. 30.자 98마475 결정), 경매개시결정등기와 동순위의 가처분등기가 마쳐진 다음 가처분권자의 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어진 경우에는 경매개시결정등기를 가지고 그 후 위 가처분에 따라 이루어진 소유권이전등기의 효력을 부정할 수 없어 집행법원은 민사집행법 제96조에 따라 경매절차를 취소하여야 한다(대법원 2011. 9. 30.자 2010마1972 결정).

 

다. 매수인(낙찰자)의 구제방법

 

대금납부 후에 가등기권자나 가처분권자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 매수인이 소유권을 상실하게 된 경우에는 민사집행법 제96조에 따라 매각절차의 취소결정을 받을 수 없고, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).

 

6. 후순위 가등기에 기한 본등기 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우

 

가. 가등기나 가처분등기보다 후순위의 담보권에 기한 임의경매신청이거나 가등기나 가처분등기된 부동산에 관하여 일반채권자가 강제경매신청을 한 경우

 

⑴ 후순위 가등기나 후순위의 가처분등기보다 더 후순위의 담보권에 기한 임의경매신청이거나, 후순위 가등기나 후순위 가처분등기가 이루어진 부동산에 관하여 일반채권자가 강제경매신청을 한 경우에는, 경매절차 진행 중에 그 후순위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 경우 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우 위 4항과 같이 처리한다.

 

즉 이런 경우에는 채무자가 소유권을 상실한 경우이므로, 민사집행법 제96조에 따라 경매절차를 취소하여야 한다.

 

예를 들어, 제1, 2순위의 근저당권 사이에 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산에 대하여 제2순위 근저당권 실행을 위하여 실시된 경매절차 또는 제1순위의 근저당권을 설정한 이후에 가등기가 마쳐진 부동산에 대하여 일반채권자가 신청한 경매절차에서는, 매각허가결정이 선고되기 전에 그 근저당권보다 선순위인 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐지면 가등기의 순위보전효에 의하여 경매신청채권자의 근저당권 설정이나 압류 이전에 매각부동산의 소유권이 제3자에게 이전한 것과 동일한 결과가 되므로 집행법원은 경매절차를 취소하여야 한다.

이때 만약 매각절차가 그대로 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하게 된다면 우선순위로서 그때까지 유효하게 존재하고 있던 제1순위 근저당권이 그 매각허가로 인하여 소멸하고 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실된다는 사정은 이 단계에서는 고려할 필요가 없다.

 

⑵ 그러나 집행법원이 이러한 본등기 사실을 모른 채 경매절차가 그대로 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하면 우선순위로서 그때까지 유효하게 존재하고 있던 제1순위 근저당권이 그 낙찰로 인하여 소멸하고 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실되므로, 대금납부 이후에는 매각절차를 취소할 수 없다(대법원 1997. 1. 16.자 96마231 결정).

 

나. 가등기나 가처분등기보다 선순위의 담보권에 기한 임의경매신청이거나 가등기나 가처분등기 전에 일반채권자가 강제경매신청을 한 경우

 

⑴ 가등기에 기한 본등기 또는 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 경매절차에 아무런 영향을 주지 않는다.

 

후순위 가등기나 후순위의 가처분등기보다 선순위의 담보권에 기한 임의경매신청이거나, 후순위 가등기나 후순위 가처분등기가 이루어지기 전에 일반채권자가 강제경매신청을 한 경우에는, 경매절차 진행 중에 그 후순위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 경우 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우에도 경매절차에는 아무런 영향이 없고, 매수인은 완전한 소유권을 취득한다.

 

예를 들어 제1, 2순위의 근저당권 사이에 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산에 대하여 제1순위 근저당권 실행을 위하여 실시된 임의경매절차 또는 위 후순위 가등기가 설정되기 이전에 일반채권자가 신청한 강제경매절차에서는 그 가등기에 기한 본등기가 마쳐지더라도 그 본등기로서 압류채권자(경매신청채권자)에게 대항할 수 없으므로, 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없다.

 

⑵ 이런 경우 가등기에 기한 본등기 또는 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기로 인하여 말소된 등기의 권리자는 배당을 받을 수 있는지 여부(= 소극)

 

㈎ 가등기에 기한 본등기를 한 경우 가등기 이후에 이루어진 저당권설정등기나 가압류의 기입등기도 말소된다[가등기에 관한 업무처리지침(등기예규 1632호) 5. 가. 참조. 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 가등기 후 본등기에 전에 마쳐진 등기는 본등기와 양립할 수 없으므로 직권으로 말소한다].

 

가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우도 마찬가지이다[처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침(등기예규 1690호 참조].

 

그런데 경매절차가 그대로 진행되어 매각대금이 납부되면 위 가등기와 본등기는 말소되어 버리고 아무런 배당을 받지 못하는 결과가 되는바, 배당 전에 본등기절차의 이행으로 말소되어 버린 저당권설정등기나 가압류등기의 권리자는 배당절차에서 배당받을 수 있는지가 문제된다.

 

㈏ 결론적으로 배당을 받을 수 없다.

가등기에 대항할 수 없는 저당권설정등기나 가압류등기는 본등기로 인하여 적법하게 말소된 것이므로(따라서 경매절차에서 매각대금의 납부와 동시에 위 가등기와 본등기가 궁극적으로 말소되는 운명에 처한다고 하여도, 그 본등기의 실행으로 이미 말소된 저당권설정등기나 가압류등기가 회복등기 될 수 있는 것은 아니다), 배당을 받을 수 없다.

 

㈐ 즉 가등기만 되어 있는 상태에서는 가등기에 대항할 수 없는 저당권설정등기나 가압류등기의 권리자도 배당을 받을 수 있는데, 본등기를 마침으로써 가등기권자 자신은 물론 저당권자나 가압류권자도 배당을 받을 수 없게 만드는 결과가 된다.

 

7. 전 소유자가 경매목적물의 소유자를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소송의 승소확정판결을 받은 경우

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 전 소유자가 경매목적물의 소유자를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소소송의 승소확정판결을 받았다고 주장하면서, 경매절차의 취소를 구하는 경우가 있다.

 

⑵ 예를 들어, 갑에서 을로 소유권이 이전된 다음 근저당권이 설정되고 가압류등기가 이루어졌는데, 근저당권자가 임의경매신청을 하여 경매진행 중에 갑이 을을 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소송의 승소확정판결을 제출하면서 경매절차의 취소를 구하는 경우가 실무에서는 많이 발생한다.

그 내용을 보면 원인무효라고 볼 만한 사정이 없음에도 불구하고, 을이 적극적으로 다투지 않는 등으로 공시송달이나 자백간주로 승소확정판결을 받는 경우가 많다.

 

⑶ 그런데 일부 법원에서는 이러한 승소확정판결이 제출되었다는 이유로 매각허가결정을 취소하거나, 심지어 경매절차를 취소하는 사례도 있다.

 

나. 매각절차의 취소사유인지 여부

 

⑴ 경매의 목적인 부동산의 소유자를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소소송의 승소확정판결이 있어도 이는 집행불능의 판결이다.

 

즉 근저당권자(경매신청채권자)를 상대로 원인무효로 인한 근저당권설정등기말소소송의 승소확정판결을 받아야 함[통상 승낙의 의사표시를 하라는 판결이 될 것이나, 말소판결도 가능하다. 甲→乙로 소유권이전등기가 되고 乙의 등기에 터 잡아 丙 명의의 근저당권설정등기가 된 사안에서 乙의 등기의 말소에 있어 丙은 등기상 이해관계 있는 제3자이므로, 甲이 丙의 승낙을 받은 경우 승낙서를 첨부하여 乙 명의 등기의 말소를 구하면 등기관은 소유권이전등기의 말소등기를 하고 근저당권설정등기는 법 제57조 제2항에 의하여 직권으로 말소한다(등기선례 200206-9, 2002. 6. 25. 등기 3402-350 질의회답). 그런데 丙이 승낙을 하지 않으면(乙의 등기가 원인무효이면 등기의 공신력이 없으므로 丙은 실체법상 승낙할 의무가 있다) 甲은 丙에게 대항할 수 있는 재판을 구하여야 하는데 이 경우 실무상 근저당권설정등기의 말소등기를 구하지, 乙 명의 등기의 말소를 승낙하라는 재판을 구하지는 않고 있다. 甲의 입장에서 보면 乙의 원인무효 등기에 터 잡은 丙의 근저당권설정등기 또한 무효이고 甲의 소유권을 방해하고 있다는 논거를 바탕으로 방해배제청구권의 행사로 말소청구를 인정하는 실무례가 확고하게 정착되어 있는바, 이 경우 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 丙에게 대항할 수 있는 재판으로 보면 될 것이다.]은 물론 등기상 이해관계 있는 제3자인 가압류권자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.

 

결론적으로 을을 상대로 한 확정판결만으로는 근저당권자에 대한 관계에서 채무자가 소유권을 상실한 것이 아니므로, 집행법원은 경매절차를 취소하여서는 안 된다.

 

⑵ 한편, 매각절차가 진행되어 매각대금을 납부한 경우 근저당권과 가압류는 말소촉탁의 대상이므로, 그 이후에는 갑으로서는 매수인을 상대로 별소로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소소송을 제기하여야 하고, 매수인은 이 소송에서 원인무효가 아니라는 점을 다툴 수 있다(乙을 상대로 한 판결의 기판력은 이 소송에는 미치지 않음).

 

8. 경매절차의 취소

 

⑴ 집행법원은 이 조항에 의한 경매절차를 취소할 사유가 명백하게 된 때에는 직권으로 결정으로써 경매절차를 취소하는 결정을 한다.

이 경우 주문은 통상 “별지 기재 부동산에 대한 강제경매절차를 취소한다.”로 한다.

위 취소결정은 확정되어야 효력이 있다(민사집행법 17조 2항).

 

당사자에게 신청권이 없으므로 이해관계인이 한 경매절차의 취소신청은 직권발동의 촉구에 불과하다고 할 것이나, 집행법원이 이를 하지 않은 때에는 민사집행법 제16조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 : 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사집행법 96조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 않을 때에는 민사집행법 제16조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다. 대법원 2011. 9. 30.자 2010마1972 결정).

 

당사자로부터 취소신청이 있으면 문건입력 프로그램에 전산입력하고 경매신청사건기록에 가철[“가철”이란 문건입력 프로그램에 전산입력한 민사접수서류를 주기록(본안사건기록, 주된 절차사건기록 또는 선행사건기록)에 시간적 접수순서에 따라 편철하는 것을 말한다.]하며 인지는 첩부를 요하지 않는다[재판예규 제1692호 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재민 91-1)].

 

이 취소는 즉시 행함이 원칙이지만 그 장애로 되는 사유가 상당한 기간 내에 제거될 여지가 있는 것인 때에는 바로 경매절차를 취소할 것이 아니라 압류채권자에게 이를 제거할 기회를 주고 그 동안 사실상 절차를 정지하였다가 그 결과를 기다려 취소 여부를 결정함이 타당하다.

절차를 취소하는 결정이 확정된 경우에 취소결정을 하는 외에 어떠한 행위를 취하여야 하는가는 절차의 진행상황에 따라 다르다. 집행관에게 현황조사를 명하였다든가 감정인에게 평가를 명하였을 때에는 집행관, 감정인에게 각 그 중지를 명하여야 하고 매각물건명세서 등이 비치되어 있는 경우에는 이를 도로 거두어 들여야 한다.

 

매각기일의 실시 후에 취소결정을 해야 할 경우에 매각결정기일을 열어 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제1호를 적용하여 매각불허가결정을 하고 이 결정이 확정되면 같은 법 제141조에 의하여 경매개시결정등기의 말소촉탁을 하여야 한다는 견해도 있으나, 매각결정기일을 열 필요 없이 이 조항을 적용하여 경매절차를 취소하고 이 취소결정이 확정되면 이를 이유로 같은 법 제141조에 의하여 경매개시결정등기의 말소촉탁을 할 것이다.

 

⑵ 이 규정에 따른 경매절차 취소는 매각대금을 납부할 때까지 할 수 있다.

경매절차를 취소할 때에는 각 그 경매절차의 진행정도에 따라 ‘경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하’하거나 ‘매각불허가결정’ 또는 ‘매각허가결정을 취소하고 매각불허가결정’을 하는 등의 방법으로 경매절차를 취소하고 각 그 결정에 대하여 불복을 하도록 하여야 한다는 견해도 있으나, 이와 같이 단계적으로 구별할 필요 없이 어느 경우에나 ‘경매절차를 취소한다’는 결정으로 충분하다(민사집행법 96조 1항).

 

9. 취소결정에 대한 불복방법

 

⑴ 이 취소결정은 채권자, 채무자에게 고지한다(민사집행규칙 7조 1항 2호).

실무에서는 최고가매수신고인 또는 매수인도 취소결정에 이해관계가 있는 사람으로 보아 취소결정을 고지하고 있다.

이 결정에 대하여 불복이 있는 사람은 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 96조 2항).

취소결정은 확정되어야 효력이 있다(민사집행법 17조 2항).

 

⑵ 부동산 멸실 등으로 인한 경매취소신청은 사법보좌관의 업무범위에 포함된다.

사법보좌관이 한 ‘멸실 등에 의한 부동산경매절차의 취소결정’에 대한 불복방법은 ‘그 결정에 대한 이의신청’이다.

이의신청을 받은 사법보좌관은 이의신청사건을 지체 없이 단독판사 등에게 송부하여야 한다(사법보좌관규칙 4조 5항).

단독판사 등은 이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정하고(사법보좌관규칙 4조 6항 3호), 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 한다.

이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호).

 

⑶ 절차를 취소하여야 할 사유가 명백함에도 불구하고 집행법원이 취소결정을 하지 않을 때에는 채무자 그 밖의 이해관계인은 집행에 관한 이의로써 불복을 신청할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정, 대법원 2011. 9. 30.자 2010마1972 결정).

이 규정의 취소사유는 민사집행법 제121조 제1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속할 수 없는 때’에 해당하는 사유로서 매각허가에 대한 이의사유에 해당하므로 이를 이유로 매각허가결정에 대한 이의 또는 즉시항고를 할 수 있다.

 

10. 경매개시결정등기의 말소

 

가. 기입등기의 말소촉탁

 

경매절차의 취소결정이 확정된 때에는 법원은 경매개시결정등기의 말소를 등기관에게 촉탁하여야 한다.

이 경우 해당법원과 등기소 사이에 연계된 서버를 통하여 전자촉탁서 전산양식[(A3480)]를 사용하여 전자적 방법으로 촉탁해야 한다[집행법원의 등기촉탁에 관한 업무처리지침 (재민 2013-1 제2조 제2항, 제3조)].

 

나. 촉탁비용의 부담자

 

⑴ 이 말소등기의 촉탁에 관한 비용(등록면허세, 지방교육세, 등기신청수수료 등)은 경매를 신청한 채권자의 부담으로 한다(민사집행규칙 77조).

 

⑵ 경매절차가 취소결정, 신청취하 등으로 종료된 경우 기입등기의 말소에 따른 비용부담은 위 민사소송규칙 규정이나 불필요한 집행비용의 부담에 관한 일반원칙에 비추어, 신청채권자가 부담하는 것이 당연하다.

실무상 신청채권자가 말소촉탁에 관한 비용을 부담하지 않는 경우에 그 비용을 어떻게 할 것인가가 문제될 수 있는데, 이 경우에는 결국 등기권리자가 말소촉탁에 따른 등록면허세를 부담하고 말소촉탁을 신청(직권발동의 촉구)할 수밖에 없고, 다만 이 경우에 신청채권자에게 그 비용을 청구할 수 있을 것이다.

 

⑶ 실무에서는 경매신청이 취하된 경우 일반적으로 등록면허세 등 말소촉탁에 필요한 등록세 영수필확인서 등을 첨부하여 오기 때문에 문제가 없지만 압류채권자가 경매신청 취하서만 제출하고 말소촉탁비용을 부담하지 않는 경우 예납된 비용이 남아 있더라도 절차종결에 따른 기록 보존조치만 취하고 말소촉탁을 하지 않는다.

반면 경매절차가 법원의 재판에 의하여 취소됨으로써 완결된 경우에는 등록면허세를 납부하지 않더라도 기입등기 말소촉탁을 하고 있다.

 

한편, 경매절차가 재판에 의하여 취소된 경우에도 기입등기의 말소에 따른 등록면허세를 납부하여야 하는 것은 당연하나, 이 경우 말소촉탁에 대하여 등기관이 부동산등기법 제29조 제10호에 따라 이를 각하할 것인지에 대하여는 논의의 여지가 있다.

부동산등기법 제29조는 등기신청의 각하사유로 제10호에서 “취득세, 등록면허세 또는 …를 납부하지 않거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 않은 경우”를 규정하고 있으므로, 이에 따르면 등록면허세를 납부하지 않은 경우에는 등기신청을 각하할 수 있게 된다.

그러나 기입등기말소 촉탁등기는 관공서가 공권력의 주체로서 사인의 권리관계를 실현하기 위하여 행하는 등기로서 공동신청주의가 배제되고 경매법원의 촉탁에 의해서만 할 수 있는 점, 형식적 심사주의의 원칙상 등기관으로서는 지방세법상의 등록면허세에 관한 비과세, 감면 등의 요건을 일일이 심사할 수도 없는 점, 기입등기말소촉탁등기의 등록면허세액이 소액인 점 등에 비추어 볼 때, 일단 등기관은 등록면허세의 납부가 없더라도 촉탁에 따른 등기를 하면 이로써 심사를 다한 것으로 볼 것이고, 다만 지방세법 제33조의 규정에 따라 미납통지를 함으로써 납세의무자에 대하여 추징하도록 함이 타당하다.