【현황조사】《현황조사명령, 조사사항, 현황조사보고서, 임차인에 대한 통지, 농지에 대한 집행법원의 사실조회》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【현황조사】《현황조사명령, 조사사항, 현황조사보고서, 임차인에 대한 통지, 농지에 대한 집행법원의 사실조회》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《현황조사 : 현황조사명령, 조사사항, 현황조사보고서, 임차인에 대한 통지, 농지에 대한 집행법원의 사실조회》  [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.656-735 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.128-156 참조]

 

1. 현황조사명령

 

가. 조사명령

 

법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상，점유관계，차임 또는 보증금의 액수，그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다(민집 85조 1항).

이것을 일반적으로 현황조사명령이라고 부르는데, 그 성질은 결정이며，집행관에게 발하여지는 직무명령이다.

실무상으로는 등기된 용익권자(임차인 포함)나 공유자가 있는 경우에는 정확한 현황조사와 집행관의 편의를 위하여 현황조사명령을 발령할 때 전산으로 출력되는 ‘이해관계인표’를 첨부하고 있다.

 

나. 명령시기

 

경매개시결정등기가 이루어지기 전에 조사에 착수하면 채무자가 매각부동산을 타인에게 처분할 염려가 있으므로 경매개시결정등기를 촉탁한 2–3일 뒤에 조사명령을 하는 것이 무난할 것이다.

임의경매에서는 개시결정일부터 3일 안에，강제경매에서는 등기완료통지서 접수일로부터 3일 안에 조사명령을 발하도록 하고 있고，보고서의 제출기간은 2주간으로 하고 있다(재민 91-5).

경매개시결정의 전자촉탁이 일반화된 후 실무에서는 강제경매와 임의경매를 구별하지 않고 등기완료통지서를 접수한 후 3일 안에 조사명령을 발하고 있다.

 

다. 수명자

 

현황조사를 집행관에게 명하여야 하며，집행관 이외의 자에게 명할 수 없다(민집 85조 1항).

다만 집행법원의 소재지에 집행관이 없는 때에는 지방법원장이 미리 정한 바에 따라 법원사무관등으로 하여금 집 행관의 직무를 대행하게 할 수 있으므로(집행관법 11조) 집 행관이 없는 집행법원에서는 법원사무관등에게 그 조사를 명할 수 있다 할 것이다.

 

라. 불복

 

현황조사명령의 발령이 위법한 경우(예를 들어，현황조사의 목적물이 틀렸다든가，압류가 경합된 경우에 후행사건으로 절차를 속행하는 것이 아닌 데도 다시 현황조사명령을 발한 경우 등) 이에 대하여 불복이 있는 자는 집행에 관한 이의를 신청할 수 있다(민집 16조 1항).

 

마. 추가조사명령，재조사명령

 

이중경매개시 결정을 한 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 민사집행법 87조 2항에 따라 뒤의 개시결정에 의하여 절차를 속행하는 경우에는 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 후행사건의 압류가 기준이 된다.

그런데 앞의 압류와 뒤의 압류 사이에 임차권 그 밖의 용익권의 설정，가처분의 집행이 있으면 매각물건명세서의 기재사항(민집 105조 1항 3호의 기재사항)이 다르게 되는 경우가 있으므로，선행사건에 의한 현황조사가 뒤의 압류 후에 행해진 경우 등을 제외하고는 다시 현황조사를 명할 필요가 생기게 된다.

한편 선행의 매각절차가 정지된 경우에는 그 매각절차가 취소되더라도 민사집행법 105조 1항 3호의 기재사항에 변경되지 않을 때에만 뒤의 경매개시결정에 의하여 매각절차를 속행할 수 있으므로(민집 87조 4항) 앞의 개시결정과 뒤의 개시결정과의 사이에 용익권이 설정되어 있는지의 여부 등을 확인하기 위하여 다시 현황조사를 명할 필요가 있다 할 것이다.

이러한 경우에는 원칙적으로 당초 이루어진 현황조사 후의 변동사항만을 조사하면 충분하다.

일단 현황조사를 하여 현황조사보고서가 제출되었으나 새로운 사항에 관하여 현황조사를 할 필요가 생기거나 또는 이미 제출된 조사보고서 상의 조사결과에 관하여 다시 보충조사를 할 필요가 있을 때에는 추가조사명령을 하거나 재조사명령을 발할 수 있음은 물론이다.

 

2. 조사사항

 

① 현황조사를 할 때에 조사할 사항은 부동산의 현상， 점유관계，차임 또는 보증금의 액수，그 밖의 현황이다(민집 85조 1항).

그러나 여기서 거시한 것은 예시에 불과하고 매각조건의 결정，최저매각가격의 결정 및 인도명령의 허부 판단 등을 함에 필요한 부동산에 관한 사실관계 및 권리관계 전반에 걸친 것이 곧 여기서 말하는 현황으로서 모두 이 조항의 조사할 사항에 속한다 할 것이다.

그러나 조사사항을 이와 같이 개괄적으로 기재하여 조사명령을 발하게 되면 구체적으로 어떠한 항목에 관하여 조사할 것인지 명확하지 못하므로 실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계，임대차관계，그 밖의 현황 등 크게 셋으로 나누고 ‘부동산의 현상 및 점유관계’에 속한 사항으로서는 부동산의 위치 및 현상，부동산의 내부구조 및 사용용도 등과 부동산의 점유자와 점유권원을，그리고 ‘임대차관계’에 속하는 사항으로서는 임차목적물，임차인，임차내용(보증금，전세금，임대차기간 등), 주민등록전입 여부 및 그 일자，확정일자 유무 및 그 일자 등을 조사하도록 그 조사사항을 구체적으로 세분하여 조사명령을 발하고 있다.

 

② ‘그 밖의 현황’도 발령 당시에 법원이 구체적으로 특정하여 조사를 명할 수 있는 것(예를 들어，목적물이 공장재단인 경우 공장에 설치된 기계，기구 등의 부속물의 설치 상황 등)은 막연히 그 밖의 현황으로만 기재하여 조사명령을 할 것이 아니라 ‘그 밖의 현황(공장에 설치된 기계，기구 등 부속물의 설치상황 등)’이라고 구체적으로 적시하여 발령을 하는 것이 바람직하다.

이 경우 점유자의 점유권원의 유무 또는 매수인에게 대항할 수 있는지 여부는 가리지 않는다.

강제집행의 목적물이 부동산의 공유지분인 경우 그 조사의 목적물은 공유지분 그 자체가 아니라 공유지분의 대상인 본래의 부동산인 토지 또는 건물이라 할 것이다.

 

③ 한편 매각목적물 소재지에 외국인 또는 외국국적 동포가 주택 임차인으로 거주하고 있는 것으로 추정되는 경우들이 있는데 이 경우 집행관이 외국인등록사실증명 또는 국내거소신고 사실증명을 발급받아 부동산현황조사보고서 에 붙이는 것이 바람직하나 현행 법령상 집행관이 이를 발급받을 수 있는 법적 근거가 없어 첨부하지 못하고 있는 실정이므로 입법적 개선이 필요한 부분이다.

 

3. 집행관의 조사권한

 

가. 강제력 사용권 및 직무집행구역 밖에서의 현황조사권

 

집행관은 현황조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고，채무자 또는 그 건물을 점유하는 제 3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다(민집 85조 2항，82조 1 항).

또 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여 는 등 적절한 처분을 할 수도 있고(민집 85조 2항，82조 2항), 필요한 경우 소속 지방법원의 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있다(민집규 46조 3항).

 

잠긴 문을 여는 등의 처분을 한 경우에는 현황조사서에 그 조사방법을 구체적으로 적어야 한다(민집규 46조 1항 3호).

 

나. 경찰 또는 국군의 원조 요청

 

집행관은 현황조사를 하는데 저항을 받으면 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민집 5조 2항).

집행관이 경찰의 원조를 요청하는 때에는 경찰원조요청서를 작성하여 그 집행에 관한 직무의 수행장소를 관할하는 경찰서장에게 원조를 요청하여야 하고，다만 긴급을 요하는 때에는 집행장소에서 가장 가까운 곳에 있는 파출소 등의 경찰관에게 구두로 직접 원조를 요청할 수 있으며，해상에서 집행에 관한 직무를 수행할 때에는 해양경찰서장에게 원조요청을 할 수 있다.

집행관이 원조를 요청하여 집행 시에 그 원조를 받은 때에는 당해 집행에 관한 직무의 수행에 관하여 작성한 집 행조서에 저항배제를 위한 경찰원조사실을 기재히여야 한다.

다만 부동산 현황조사 등과 같이 집행조서를 작성하지 않는 경우에는 위 사실을 명백히 기재하고 기명날인을 한 서면을 작성하여 집행기록에 가철하여야 한다(재민 99- 1).

 

반면，집행관이 국군의 원조를 요청하는 경우에는 집행법원에 신청하여 집행법원이 그 요청 여부를 결정하게 되는데(민집 5조 3항)，집행관으로부터 원조요청을 받은 법 원은 ① 사건의 표시， ② 채권자·채무자와 그 대리인의 표시，③ 원조를 요청한 집행관의 표시，④ 집행할 일시와 장소，⑤ 원조가 필요한 사유와 원조의 내용을 적은 서면을 법원장 또는 지원장과 법원행정처장을 거쳐 국방부장관에게 보내는 방법으로 국군원조의 요청을 한다(민집규 4조).

 

다. 야간·휴일 조사

 

집행관은 폐문부재로 평일 주간에 현황조사를 할 수 없을 때에는 야간·휴일에 현황조사를 실시하고，현황조사보고서에 야간·휴일에 현황조사를 실시한 사유를 기재하여 집 행법원에 제출하여야 한다(재민 97-8).

 

4. 현황조사보고서

 

가. 조사사항

 

집행관은 현황을 조사한 때에는 ① 사건의 표시，② 부동산의 표시，③ 조사의 일시·장소 및 방법，④ 민사집행 법 85조 1항에 규정된 사항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용을 기재한 현황조사보고서를 정하여진 날까지 집행법원에 제출하여야 한다(민집규 46조 1항).

집행관은 현황조사명령일로부터 2주 안에 현황조사보고서를 작성하여 제출하여야 한다(재민 91-5).

현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면, 사진 등을 붙여야 한다(민집규 46조 2항).

그 사진은 조사의 대상 전체를 촬영한 것이 아니고 그 일부를 촬영한 것이라도 그 현황을 파악할 수 있을 정도면 충분하다.

다만 일부를 촬영한 사진을 첨부한 때에는 그 취지를 기재하고 촬영한 부분에 대한 설명을 부기하여야 한다(재민 97-8).

 

나. 조사 시 유의할 점

 

현황조사시 건물의 현황과 등기기록상 표시가 현저히 다르고 조사대상 건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어 있는 경우에는 관계인의 진술을 청취하여 그 내용을 현황조사보고서에 기재하되 신·구 건물의 동일성에 대한 집행관의 의견을 부기하며，구 건물에 대한 멸실등기가 마쳐졌으면 그 등기사항증명서를 붙여야 한다(재민 97-8).

현황조사의 대상인 토지·건물에 부합물，종물，구성부분이 될 수 있는 물건이 있고 그로 인하여 매각부동산의 감정평가에 중대한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우(예를 들어，고가의 정원석，상당한 규모의 제시외 건물，지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물，건축 중인 건물 등)에는 이를 현황조사보고서에 적어야 한다(재민 97-8).

 

현황조사의 대상이 주택인 경우에 임대차관계의 확인을 위하여 경매·입찰 목적물 소재지에 주민등록 전입신고가 된 세대주 전원에 대한 주민등록표 등·초본을 발급받고 임대차계약서 사본도 가능한 한 취득하여 현황조사보고서에 붙여야 하며, 현황조사의 대상이 상가건물인 경우에는 상가건물 임대차보호법 시행령 3조의3 2항이 정히는 상가건물 임대차 현황서[상가건물 임대차계약서상의 확정일자 부여 및 임 대차 정보제공에 관한 규칙(법무부령) 별지 6호 서식]와 상가건물도면을 발급받아 현황조사보고서에 첨부히여야 한다(재민 97-8).

집행관의 조사보고는 현실로 존재하는 임대차의 실체를 있는 그대로 보고하면 충분하고 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인가 여부의 법률적 판단까지 할 펼요는 없다.

또한，집행관은 현황조사의 대상인 주택 또는 상가건물에 임차인이 여러명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차부분과 입주 인원수를，주민등록 또는 상가건물 임대차 현황서)상의 동·호수와 등기기록 등 공부상에 표시된 동·호수가 상이한 경우에는 실제 동·호수，주민등록(또는 상가건물 임대차 현황서 상의 동·호수와 공부장의 동·호수를，임차목적물이 주택인 경우에는 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하고，건물의 내부구조와 각 부분별로 임차인을 표시한 도면을 현황조사보고서 에 첨부하여야 한다(재민 97-8).

집행관은 등기기록상의 지목이 전，답，과수원에 해당되는 경매목적물에 대한 현황조사 시에는 그 현황 및 이용 상황을 객관적으로 조사하여 이를 정확히 기재한 현황조사보고서에 현장사진 및 도면을 첨부하여 집행법원에 제출하여야 하고，등기기록상의 지목은 전，답，과수원에 해당하지만 그 현황지목이 농지법 2조에서 정한 농지에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있는 경우에는 이를 즉시 집행법원에 보고하여야 한다(재민 97- 1).

 

다. 불복방법

 

집행관의 현황조사 자체는 집행관이 집행기관으로서 행하는 직무집행이 아니라 집행법원의 보조기관으로서 행하는 직무집행이므로 집행에 관한 이의의 대상이 될 수 없고，다만 이에 터 잡아 이루어진 그 이후의 결정，즉 최저매각가격의 결정이나 일괄매각결정 등에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하거나(민집 16조 1항)，매각기일 이후에는 매각허가에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 즉시항고로 다툴 수밖에 없을 것이다.

 

라. 비치

 

법원은 현황조사보고서의 사본을 매각물건명세서 및 평가서의 사본과 함께 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다〈민집 105조 2항).

비치시기는 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 이다(민집규 55조 본문).

매각기일의 1주 전부터 매각실시일까지 계속하여 비치하여야 함은 물론이다.

이를 미리 비치하는 것은 매수신고를 희망하는 사람에게 충분한 열람의 기회를 부여하기 위한 것이다.

따라서 집행관은 열람·비치용 사본 1통을 더 제출하여야 한다.

다만 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 현황조사보고서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다(민집규 55조 단서).

집행관이 위 보고서를 법원에 제출하면 법원은 집행관으로부터 영수증을 받고 수수료 및 비용을 지급한다(집행관법 19조).

 

5. 집행법원에 의한 심문

 

집행관의 조사보고 내용이 충분하지 못하면 추가조사명 령 또는 재조사명령을 발할 수 있으나，이로써도 점유관계에 관한 사실을 확정할 수 없는 경우에는 집행법원이 심문기일을 정하여 채무자，부동산을 점유하는 제3자 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민집규 2조).

실무상으로는 임차목적물의 보증금이 통상적인 경우보다 상당한 정도로 낮거나 높은 경우，임차인이라고 주장하는 자가 채무자 또는 소유자와 특별한 인적 관계가 있어서 가장임차인인지 여부가 의심스러운 경우에는 통상적인 보증금 액수와 달리 보증금 약정을 하게 된 사유，임차인과 임 대인의 관계，임차목적물이 유일한 주거지인지 여부를 심문하고，임차인의 가족관계등록부 등본 등을 제출하게 하는 경우도 많다.

집행관의 현황조사보고서의 기재만으로는 목적물의 동일성을 판단할 수 없거나 부합물인지의 여부가 분명하지 않은 경우 심문기일을 지정하여 당사자，이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 었음은 물론 필요에 따라서는 변론을 열어 변론기일에 압류채권자로부터 증거신청을 받아 그에 따른 증거조사(예를 들어，검증 등)를 할 수도 있다(민소 134조 1항 단서).

실무에서는 심문기일을 지정하여 그 심문절차에서 검증 등을 시행하기도 한다.

 

6. 임차인에 대한 통지

 

경매법원은 집행관의 현황조사보고서 등의 기재에 의하여 주택임차인 또는 상가건물임차인으로 판명된 자，임차인인지 여부가 명백하지 않은 자，임차인으로 권리신고를 하고 배당요구를 하지 않은 자에 대하여 통지서를 송부하여 주택임대차보호법 3조 1항 내지 3항에서 정하는 대항요건과 임대차계약서(위 3조 2항, 3항의 경우에는 해당 법 인과 임대인 사이의 임대차계약서를 말함)상의 확정일자를 구비한 임차인 또는 같은 법 8조 1항이 정하는 소액임차인이거나，상가건물임대차보호법 3조 1항이 정하는 대항요건을 갖추고 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인 또는 같은 법 14조 1항이 정하는 소액임차인이라도 배당요구종기까지 배당요구를 하여야만 우선변제를 받을 수 있음을 고지하여야 한다(재민 98-6).

이 통지를 받은 임차인은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 배당을 받을 수 있다.

 

7. 농지에 대한 집행법원의 사실조회

 

① 농지를 취득하고자 하는 자는 원칙적으로 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(농지법 8조 1항).

매매는 물론이고 경매，입찰，공매，명의신탁해지의 경우에도 농지취득자격증명을 발급받아야 농지를 취득할 수 있다.

따라서 경매목적물인 토지가 농지법 2조 1호에서 정한 농지인지 조사할 필요가 있다.

농지취득자격증명은 등기요건이고(대판 1998. 2. 27. 97다49251)，농지취득의 원인이 되는 매매 등 법률행위의 효력발생요건은 아니다(대판 2008. 2. 29. 2007도11029).

경매절차에서 농지에 대한 매수인의 농지취득자격증명의 취득 여부는 매각허가요건이지만(대판 1997. 12. 23. 97다42991，대판 2018. 7. 11. 2014두36518) 농지에 관한 경 매절차에서 이러한 농지취득자격증명 없이 매각허가결정 및 대금납부가 이루어지고 그에 따른 소유권이전등기까지 경료되었다 하더라도 농지취득자격증명이 그 후에라도 추완되면 소유권 취득의 효력에는 영향이 없다(대판 2008. 2. 1. 2006다27451).

또한，경매법원이 농지취득자격증명의 미제출을 이유로 매각불허가결정을 한 이후 그 결정에 대한 항고사건 계속 중에 농지취득자격증명이 제출된 경우에는 항고법원으로서는 이와 같은 사유까지 고려하여 매각불허가결정의 당부를 판단하여야 한다(대결 2004. 2. 25. 2002마4061).

하지만 농지취득자격증명을 제출하지 않았다는 이유로 경매법원이 매각불허가결정을 한 이후，재항고인이 그 결정에 대하여 즉시항고를 하고 그 즉시항고가 기각되자 재항고를 하여，재항고사건이 계속 중에 비로소 농지취득자격증명을 제출하였다고 하더라도，재항고심은 법률심으로서 사후심이므로 그와 같이 재항고사건 계류 중에 농지 취득자격증명 제출한 사정은 재항고심의 고려 사유가 될 수 없다(대결 2007. 6. 29. 2007마258).

 

② 어떤 토지가 농지법에서 정한 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이다(대판 1998. 4. 10. 97누256，대결 1999. 2. 23. 98마2604 등).

경매목적 인 토지의 지목이 전으로 되어 있지만 사실상 대지화되어 농경지로 사용되지 않고 있어 객관적인 현상으로 보아 농지법의 적용 대상인 농지가 아니라면，토지의 최고가매수신고인이 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 제출하지 않았다는 이유만으로 매각불허가를 할 수 없다(대결 1987. 1. 15. 86마1095).

따라서 집행관은 등기기록상의 지목이 전，답，과수원에 해당하지만 그 현황지목이 농지법 2조 1호에서 정한 농지 에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있는 경우에는 이를 즉시 집행법원에 보고하여야 한다(재민 97-1).

보고를 받은 집행법원은 사실조회서에 의하여 농지소재지 관할 시장，군수，자치구 구청장에 대하여 경매목적물인 토지의 현황이 농지법 2조 1호에서 정한 농지인지 여부，토지현황이 농지가 아닌 경우에는 농지전용허가가 이루어졌는지 여부(농지법 34조)，농지전용허가가 이루어진 경우에는 그 허가 연월일，허가조항，전용목적 및 허가신청자의 주소와 이름，농지전용허가를 얻지 않고 토지현황이 변경된 경우에는 향후 원상회복명령이 발하여질 가능성 이 있는 지 여부 등에 관하여 사실조회를 함과 동시에 감정인에 대하여는 사실조회를 하였다는 취지와 감정평가서 의 작성을 유보할 것을 통지하여야 한다.

집행법원은 시장，군수，자치구 구청장으로부터 경매목적물에 대한 위 사실조회회보서가 도착한 경우에는 그 사본을 매각물건명세서의 사본에 첨부하여 함께 비치한다(재민 97-1).

 

위와 같이 예규에는 사실조회서를 농지소재지 관할 시장，군수，자치구 구청장에 대하여 보내도록 되어 있지만，실무상으로는 농지취득자격증명 발급기관으로서 농지 법상 소재지 관서에 속하는 시장(구를 두지 않은 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에서는 농지의 소재지가 동 지역인 경우에 한한다), 구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동 지역인 경우에 한한다).읍장 또는 면장에게 사실조회서를 보내고 있다.

 

③ 사실조회회신에 농지취득자격증명이 필요하다고 하면서 불법형질변경 등으로 인해 원상회복명령이 발하여질 가능성이 있다거나 반려처분 대상이라고 명시한 경우에는 매각물건명세서 비고란에 위 내용과 필요한 경우 행정소송 등을 제기하여 농지취득자격증명을 발급받아 제출하여야 함을 기재하고 매각절차를 진행하는 것이 다수의 실무례이다.

 

 

【현황조사】《현황조사명령, 조사사항, 집행관의 조사권한 및 주의의무, 현황조사보고서, 임차인에 대한 통지, 농지에 대한 집행법원의 사실조회, 집행관의 경찰 또는 국군에 대한 원조요청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《현황조사 : 현황조사명령, 조사사항, 집행관의 조사권한 및 주의의무, 현황조사보고서, 임차인에 대한 통지, 농지에 대한 집행법원의 사실조회, 집행관의 경찰 또는 국군에 대한 원조요청》  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.728-815 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.656-735 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.128-156 참조]

 

I. 현황조사

 

1. 현황조사명령

 

가. 조사명령

 

법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다(민사집행법 85조 1항).

이것을 일반적으로 현황조사명령이라고 부르는데, 그 성질은 결정이며, 집행관에게 발하여지는 직무명령이다.

실무상으로는 등기된 용익권자(임차인 포함)나 공유자가 있는 경우에는 정확한 현황조사와 집행관의 편의를 위하여 현황조사명령을 발령할 때 전산으로 출력되는 ‘이해관계인표’를 첨부하고 있다.

 

나. 명령시기

 

경매개시결정등기가 이루어지기 전에 조사에 착수하면 채무자가 매각부동산을 타인에게 처분할 염려가 있으므로 경매개시결정등기를 촉탁한 2~3일 뒤에 조사명령을 하는 것이 무난할 것이다.

임의경매의 경우에는 ‘개시결정일로부터’ 3일 안에, 강제경매의 경우에는 ‘등기완료통지서 접수일로부터’ 3일 안에 발하도록 하고 있고(경매개시결정등기가 이루어지기 전에 조사에 착수되면 채무자가 매각부동산을 타인에게 처분할 염려가 있기 때문이다), 보고서의 제출기간은 2주간으로 하고 있다(재민 91-5).

경매개시결정의 전자촉탁이 일반화된 후 실무에서는 강제경매와 임의경매를 구별하지 않고 등기완료통지서를 접수한 후 3일 안에 조사명령을 발하고 있다.

 

다. 수명자

 

현황조사를 집행관에게 명하여야 하며, 집행관 이외의 자에게 명할 수 없다(민사집행법 85조 1항).

다만 집행법원의 소재지에 집행관이 없는 때에는 지방법원장이 미리 정한 바에 따라 법원사무관 등으로 하여금 집행관의 직무를 대행하게 할 수 있으므로(집행관법 11조) 집행관이 없는 집행법원에서는 법원사무관 등에게 그 조사를 명할 수 있다 할 것이다.

 

라. 불복

 

현황조사명령의 발령이 위법한 경우(예를 들어, 현황조사의 목적물이 틀렸다든가, 압류가 경합된 경우에 있어서 후행사건으로 절차를 속행하는 것이 아닌데도 다시 현황조사명령을 발한 경우 등) 이에 대하여 불복이 있는 자는 집행에 관한 이의를 신청할 수 있다(민사집행법 16조 1항).

 

마. 추가조사명령, 재조사명령

 

⑴ 이중경매개시결정을 한 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 민사집행법 제87조 제2항에 따라 뒤의 개시결정에 의하여 절차를 속행하는 경우에는 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 후행사건의 압류가 기준이 되므로 앞의 압류와 뒤의 압류 사이에 임차권 기타 용익권의 설정, 가처분의 집행이 있으면 매각물건명세서의 기재사항(민사집행법 105조 1항 3호의 기재사항)이 다르게 되는 경우가 있으므로, 선행사건에 의한 현황조사가 뒤의 압류 후에 행해진 경우 등을 제외하고는 다시 현황조사를 명할 필요가 생기게 된다.

 

⑵ 한편, 선행의 매각절차가 정지된 경우에는 그 매각절차가 취소되더라도 민사집행법 제105조 제1항 제3호의 기재사항이 변경되지 않을 때에만 뒤의 경매개시결정에 의하여 매각절차를 속행할 수 있으므로(민사집행법 87조 4항) 앞의 개시결정과 뒤의 개시결정과의 사이에 용익권[저당권․압류채권․가압류채권에 대항할 수 있는 지상권․지역권․전세권 및 등기된 임차권을 말한다. 단, 전세권 중 배당요구한 것은 제외한다(민사집행법 91조 제3, 4항)]이 설정되어 있는지의 여부 등을 확인하기 위하여 다

시 현황조사를 명할 필요가 있다 할 것이다.

 

⑶ 이러한 경우에는 원칙적으로 당초 이루어진 현황조사 후의 변동사항만을 조사하면 충분하다.

일단 현황조사를 하여 현황조사보고서가 제출되었으나 새로운 사항에 관하여 현황조사를 할 필요가 생기거나 또는 이미 제출된 조사보고서상의 조사결과에 관하여 다시 보충조사를 할 필요가 있을 때에는 추가조사명령을 하거나 재조사명령을 발할 수 있음은 물론이다.

 

2. 조사사항

 

⑴ 현황조사를 할 때 조사할 사항은 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황이다(민사집행법 85조 1항).

그러나 여기서 열거한 것은 예시에 불과하고 매각조건의 인정, 최저매각가격의 결정 및 인도명령의 허부의 판단 등을 함에 필요한 부동산에 관한 사실관계 및 권리관계 전반에 걸친 것이 곧 여기서 말하는 현황으로서 모두 본조의 조사할 사항에 속한다 할 것이다.

그러나 조사사항을 이와 같이 개괄적으로 기재하여 조사명령을 발하게 되면 구체적으로 어떠한 항목에 관하여 조사할 것인지 명확하지 못하므로 실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계, 임대차관계, 기타 현황 등 크게 셋으로 나누고 ‘부동산의 현상 및 점유관계’에 속한 사항으로서는 부동산의 위치 및 현상, 부동산의 내부구조 및 사용용도 등과 부동산의 점유자와 점유권원을, 그리고 ‘임대차관계’에 속하는 사항으로서는 임차목적물, 임차인, 임차내용(보증금, 전세금, 임대차기간 등), 주민등록전입 여부 및 그 일자, 일자확정 여부 및 그 일자 등을 조사하도록 그 조사사항을 구체적으로 세분하여 조사명령을 발하고 있다.

 

⑵ ‘그 밖의 현황’도 발령 당시에 법원이 구체적으로 특정하여 조사를 명할 수 있는 것(예를 들어, 목적물이 공장재단인 경우 공장에 설치된 기계·기구 등의 부속물의 설치 상황 등)은 막연히 그 밖의 현황으로만 기재하여 조사명령을 할 것이 아니라 ‘그 밖의 현황(공장에 설치된 기계·기구 등 부속물의 설치상황 등)’이라고 구체적으로 적시하여 발령을 하는 것이 바람직하다.

이 경우 점유자의 점유권원의 유무 또는 매수인에게 대항할 수 있는 여부는 가리지 않는다.

강제집행의 목적물이 부동산의 공유지분인 경우 그 조사의 목적물은 공유지분 그 자체가 아니라 공유지분의 대상인 본래의 부동산인 토지 또는 건물이라 할 것이다.

 

⑶ 한편, 매각목적물 소재지에 외국인 또는 외국국적 동포가 주택임차인으로 거주하고 있는 것으로 추정되는 경우들이 있는데, 이 경우 집행관이 외국인등록 사실증명 또는 국내거소신고 사실증명을 발급받아 부동산현황조사보고서에 붙이는 것이 바람직하나 집행관이 이를 발급받을 수 있는 법적 근거가 없어 첨부하지 못하는 실정이었다.

이에 대해 개정 출입국관리법(2022. 12. 13. 개정, 2023. 6. 14. 시행) 제88조의3 제2항 제3호 라목을 신설하여 집행관이 법원의 현황조사명령에 따라 외국인체류확인서를 발급받을 수 있는 법적 근거를 마련하였다.

 

3. 집행관의 조사권한 및 주의의무

 

가. 권한

 

⑴ 집행관은 현황조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 그 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다(민사집행법 85조 2항, 82조 1항).

 

⑵ 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 도 있고(민사집행법 85조 2항, 82조 2항), 필요한 경우 소속 관할구역 외에서도 그 직무를 행할 수 있다(민사집행규칙 46조 3항)[☞ 본 조항은 집행관이 소속 지방법원 본원 또는 지원의 관할구역 내에서 직무집행을 하도록 규정하고 있는 집행관규칙 제4조 제1항에 대한 특칙규정이다. 직무집행구역 밖에서 직무집행을 하기 위한 요건을 “현황조사를 하기 위하여 필요한 때”라고만 규정하고 있으므로, 객관적인 필요성이 있으면 충분하다. 예를 들어, 건물이 여러 지방법원의 관할구역에 걸쳐 있는 경우라든지, 부동산 점유자의 점유권원의 유무 내용 등에 관하여 채무자, 그 밖의 다른 관계인에 대한 조사활동을 그 직무집행구역 외에서 하는 것이 적당한 경우 등을 들 수 있을 것이다].

 

⑶ 잠긴 문을 여는 등의 처분을 한 경우에는 현황조사서에 그 조사방법을 구체적으로 적어야 한다(민사집행규칙 47조 1항 3호).

 

나. 주의의무

 

⑴ ㈎ 경매절차에 있어서 부동산현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확하게 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수희망자가 매각대상 물건에 관하여 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 그 목적이 있다(대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정).

 

㈏ 따라서 부동산현황조사를 하는 집행관은 집행법원에 대하여는 물론 부동산의 매수희망자에 대한 관계에서도 목적부동산의 현황을 가능한 한 정확하게 조사할 주의의무를 부담하고, 집행관이 현황조사를 행함에 있어서 통상 행하여야 하는 조사방법을 채택하지 않거나 조사결과에 대하여 충분한 검토 및 평가를 하지 않아 그 기재 내용과 목적부동산의 실제 상황 사이에 간과하기 어려운 차이가 발생한 경우에는 집행관이 그 주의의무를 위반하였다고 인정할 수 있다.

 

⑵ ㈎ 한편, 민사집행법 제85조 제1항은 집행관에 의한 부동산현황조사의 대상으로 부동산의 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수 등 임대차관계에 관한 사항을 포함하여 정하고 있고, ‘부동산 경매·입찰절차에서 현황조사시 유의사항’(대법원 재판예규 880호)은, “현황조사의 대상이 주택인 경우 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.”고 정하고 있다.

 

㈏ 그러므로 집행관은 주택에 대한 현황조사 시 임대차관계의 확인을 위하여 그 주택의 소재지에 전입신고된 세대주의 주민등록을 확인할 주의의무가 있다.

 

⑶ ㈎ 그런데 구 주민등록법 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 제21683호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제3항은 “공동주택에 관한 주민등록표 등 주민등록 관계서류의 주소는 지번 다음에 건축물관리대장 등에 따른 공동주택의 명칭과 동·호수를 기록한다.”고 정하고 있다.

 

㈏ 그렇다면 공동주택에 대한 임대차관계의 현황조사를 하는 집행관으로서는 위와 같이 그 공동주택의 소재지에 전입신고된 세대주의 주민등록을 확인함에 있어서 다른 특별한 사정이 없는 한 전입신고가 구 주민등록법 시행령 제9조 제3항에 따라 건축물관리대장 등에 표시된 공동주택의 명칭과 동·호수로 이루어졌을 것이라는 전제 아래 그 명칭으로 전입신고된 세대주가 있는지를 확인하면 충분하고 그와 다른 명칭으로 전입신고된 세대주가 있는지 여부까지 확인할 주의의무가 있다고 할 수 없다.

이는 그 공동주택의 외벽에 건축물관리대장 등에 표시된 명칭과 다른 명칭이 표시되어 있다고 하여도 기본적으로 달리 볼 것이 아니다.

◎ 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다40615 판결 : 공동주택에 관한 경매절차에서 임대차관계의 현황조사를 하는 집행관이 건축물관리대장에 표시된 공동주택의 명칭인 “시티빌리지”로 전입신고된 세대주의 주민등록만 확인하고 그 공동주택의 외벽에 표시된 명칭인 “씨티빌리지”로 전입신고된 세대주의 주민등록을 확인하지 않아 집행법원이 현황조사보고서에 따라 매각물건명세서를 작성하면서 ‘조사된 임차내역 없음. 임대차관계 미상 현황보고서 참조’라고 기재함으로써, 경매절차에서 공동주택을 매수하여 소유권을 취득한 자가 “씨티빌리지”로 전입신고한 임차인에게 임대차보증금을 반환해 주는 손해를 입은 사안에서, 집행관에게 건축물관리대장에 표시된 명칭과 다른 명칭으로 전입신고된 세대주의 주민등록까지 확인할 주의의무가 없다는 이유로 국가의 배상책임을 인정하지 않은 사례임.

 

4. 집행관의 경찰 또는 국군에 대한 원조요청

 

가. 경찰에 대한 원조요청 시 유의사항

 

⑴ 집행관은 현황조사를 하는데 저항을 받으면 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민사집행법 5조 2항).

 

집행관이 집행에 관한 직무를 수행함에 있어 그 직무수행을 방해하는 채무자 또는 제3자의 저항을 받을 우려가 있다고 예상할 만한 상당한 사유가 존재하여 그 저항을 배제하고 직무집행의 목적을 달성하기 위하여 민사집행법 제5조 제2항의 규정에 의하여 경찰에 대한 원조요청을 할 필요가 있다고 판단되는 때에는 사전에 전산양식 [A3101]에 의한 경찰원조요청서를 작성하여 그 집행에 관한 직무의 수행장소를 관할하는 경찰서장에게 원조를 요청할 수 있다.

 

다만 관할 경찰서장에게 사유를 통지하면서 경찰의 원조를 요청할 수 있는 시간적 여유가 없을 정도로 긴급을 요하는 때에는 집행장소에서 가장 가까운 곳에 있는 파출소 등의 경찰관에게 구두로 직접 원조를 요청할 수 있다.

 

⑵ 집행관이 해상에서 집행에 관한 직무를 수행함에 있어 경찰에 대한 원조요청을 할 필요가 있다고 판단되는 때에는 가장 가까운 곳에 있는 해양경찰서장에게 통지 및 원조요청을 할 수 있다.

 

나. 집행조서상 저항배제를 위한 경찰원조사실의 기재

 

⑴ 집행관은 채무자 또는 제3자의 저항을 배제하기 위하여 가.항의 규정과 같이 경찰의 원조를 요청하여 집행 시에 그 원조를 받은 때에는 해당 집행에 관한 직무의 수행에 관하여 작성한 집행조서에 저항배제를 위한 경찰원조사실을 기재하여야 한다.

 

다만 부동산 현황조사 등과 같이 집행조서를 작성하지 않는 경우에는 위 사실을 명백히 기재하고 기명날인을 한 서면을 작성하여 집행기록에 가철하여야 한다(재민 99-1).

 

⑵ 집행관의 원조요청에 기하여 출동한 경찰관은 집행관을 보조하는 입장에 있어 민사집행법 제6조에서 정한 집행참여자의 적격성이 없기 때문에 집행조서 작성시에 집행참여자로 기재하여서는 안 된다.

 

다. 국군에 대한 원조요청

 

집행관이 국군의 원조를 요청하는 경우에는 집행법원에 신청하여 집행법원이 그 요청여부를 결정하게 되는데(민사집행법 5조 3항), 집행관으로부터 원조요청을 받은 법원은 ① 사건의 표시, ② 채권자·채무자와 그 대리인의 표시, ③ 원조를 요청한 집행관의 표시, ④ 집행할 일시와 장소, ⑤ 원조가 필요한 사유와 원조의 내용을 적은 서면을 법원장 또는 지원장과 법원행정처장을 거쳐 국방부장관에게 보내는 방법으로 국군원조의 요청을 한다(민사집행규칙 4조).

 

5. 현황조사보고서

 

가. 조사사항

 

집행관은 현황을 조사한 때에는 ① 사건의 표시, ② 부동산의 표시, ③ 조사의 일시·장소 및 방법, ④ 민사집행법 제85조 제1항에 규정된 사항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용을 기재한 현황조사보고서를 정하여진 날까지 집행법원에 제출하여야 한다(민사집행규칙 47조 1항).

집행관은 현황조사명령일로부터 2주 안에 현황조사보고서를 작성하여 제출하여야 한다(재민 91-5).

 

나. 현황조사 시 유의할 점

 

⑴ 야간·휴일 현황조사의 활용

 

집행관은 폐문 부재로 평일 주간에 현황조사를 할 수 없을 때에는 야간·휴일에 현황조사를 실시하고, 현황조사보고서에 야간·휴일에 현황조사를 실시한 사유를 기재하여 집행법원에 제출하여야 한다.

 

⑵ 현황조사 시 건물의 현황과 등기기록상 표시가 현저하게 다른 경우의 현황조사보고서 기재방법·정도

 

집행관은 현황조사 시 건물의 현황과 등기기록상 표시가 현저히 다르고 조사대상 건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어 있는 경우에는 관계인의 진술을 청취하여 그 내용을 현황조사보고서에 기재하되, 신·구 건물의 동일성 상실 여부에 대한 집행관의 의견을 부기하며, 구 건물에 관한 멸실등기가 마쳐졌으면 그 등기사항증명서를 현황조사보고서에 첨부한다(재민 97-8 2조).

 

⑶ 현황조사의 대상 토지·건물에 부합물, 종물, 구성부분이 존재하는 경우

 

집행관은 현황조사의 대상인 토지·건물에 부합물, 종물, 구성부분이 될 수 있는 물건이 있고 그로 인하여 매각부동산의 감정평가에 중대한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우(예를 들어, 고가의 정원석, 상당한 규모의 제시 외 건물, 지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물, 건축 중인 건물 등)에는 이를 현황조사보고서에 기재하여야 한다(재민 97-8 3조).

 

⑷ 주민등록표 등·초본 등의 첨부

 

㈎ 현황조사의 대상이 주택인 경우, 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록표 등·초본을 발급받고, 임대차계약서 사본도 가능한 한 취득하여 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.

 

집행관의 조사보고는 현실로 존재하는 임대차의 실체를 있는 그대로 보고하면 충분하고 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인가 여부의 법률적 판단까지 할 필요는 없다(만약 조사하여 보아도 임대차의 존부가 불명일 때에는 그 이유를 설명하여야 한다. 현재 소유자 이외의 자가 점유하고 있으나 그 점유의 근거가 판명되지 않은 때에는 점유의 사실과 점유권원의 조사경과를 구체적으로 기재한다).

 

㈏ 현황조사의 대상이 상가건물인 경우, 집행관은 상가건물임대차보호법 시행령 제3조의3 제2항이 정하는 상가건물임대차 현황서[상가건물임대차계약서상의 확정일자 부여 및 임대차 정보제공에 관한 규칙(법무부령) 별지 6호 서식]와 상가건물 도면의 등본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다(재민 97-8 4조).

 

⑸ 건물 내부구조도의 첨부

 

집행관은 현황조사의 대상인 주택 또는 상가건물에 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차부분과 입주 인원수를, 주민등록(또는 상가건물임대차 현황서)상의 동·호수와 등기기록 등 공부상에 표시된 동·호수가 다른 경우에는 실제 동·호수, 주민등록(또는 상가건물임대차 현황서)상의 동·호수와 공부상의 동·호수를, 임차목적물이 주택인 경우에는 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하고, 건물의 내부구조와 각 부분별로 임차인을 표시한 도면을 현황조사보고서에 첨부하여야 한다(재민 97-8 5조).

 

⑹ 매각부동산의 사진의 첨부

 

현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면, 사진 등을 붙여야 한다(민사집행규칙 제46조 제2항).

그 사진은 조사의 대상 전체를 촬영한 것이 아니고 그 일부를 촬영한 것이라도 그 현황을 파악할 수 있을 정도면 충분하다.

다만 일부를 촬영한 사진을 첨부한 때에는 그 취지를 기재하고 촬영한 부분에 대한 설명을 부기하여야 한다(재민 97-8 6조).

 

다. 지목이 전, 답, 과수원인 경우의 주의사항

 

⑴ 집행관은 등기기록상의 지목이 전, 답, 과수원에 해당하는 경매목적물에 대한 현황조사 시에는 그 현황 및 이용 상황을 객관적으로 조사하여 이를 정확히 기재한 현황조사보고서에 현장 사진 및 도면을 첨부하여 집행법원에 제출하여야 한다[농지에 대한 매각절차에 있어서의 유의사항(재민 97-1 제2조].

 

⑵ 다만 등기기록상의 지목은 전, 답, 과수원에 해당하지만 그 현황지목이 농지법 제2조에서 정한 농지에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있는 경우에는 이를 즉시 집행법원에 보고하여야 한다.

 

라. 불복방법

 

집행관의 현황조사 자체는 집행관이 집행기관으로서 행하는 직무집행이 아니라 집행법원의 보조기관으로서 행하는 직무집행이므로 집행에 관한 이의의 대상이 될 수 없고[따라서 현황조사에 대하여 불복이 있는 이해관계인으로서는 집행관에게 현황조사를 명한 집행법원에 대하여 그 지시감독권의 발동을 촉구하거나 집행관이 소속한 지방법원에 대하여 사법행정상의 감독권(집행관법 7조)의 발동을 촉구할 수밖에 없을 것이다], 다만 이에 기초해 이루어진 그 이후의 결정즉, 최저매각가격의 결정이나 일괄매각결정 등에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하거나(민사집행법 제16조 제1항), 매각기일 이후에는 매각허가에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 즉시항고로 다툴 수밖에 없을 것이다.

 

마. 비치

 

⑴ 법원은 현황조사보고서의 사본을 매각물건명세서 및 평가서의 사본과 함께 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조 제2항).

비치시기는 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지이다(민사집행규칙 제55조 본문, 재민 91-5).

 

⑵ 매각기일의 1주 전부터 매각실시일까지 계속하여 비치하여야 함은 물론이다.

이를 미리 비치하는 것은 매수신고를 희망하는 사람에게 충분한 열람의 기회를 부여하기 위한 것이다.

따라서 집행관은 열람·비치용 사본 1통을 더 제출하여야 한다.

다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 현황조사보고서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다(민사집행규칙 제55조 단서).

 

⑶ 집행관이 위 보고서를 법원에 제출하면 법원은 집행관으로부터 영수증을 받고 수수료 및 비용을 지급한다(집행관법 제19조).

 

6. 집행법원에 의한 심문

 

⑴ 집행관의 조사보고 내용이 충분하지 못하면 추가조사명령 또는 재조사명령을 발할 수 있으나, 이로써도 점유관계에 관한 사실을 확정할 수 없는 경우에는 집행법원이 심문기일을 정하여 채무자, 부동산을 점유하는 제3자 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민사집행규칙 제2조).

 

⑵ 실무상으로는 임차목적물의 보증금이 통상적인 경우보다 상당한 정도로 낮거나 높은 경우, 임차인이라고 주장하는 자가 채무자 또는 소유자와 특별한 인적관계가 있어서 가장임차인인지 여부가 의심스러운 경우에는 통상적인 보증금 액수와 달리 보증금 약정을 하게 된 사유, 임차인과 임대인의 관계, 임차목적물이 유일한 주거지인지 여부를 심문하고, 임차인의 가족관계등록부 등본 등을 제출하게 하는 경우도 많다.

 

⑶ 집행관의 현황조사보고서의 기재만으로는 목적물의 동일성을 판단할 수 없거나 부합물인지의 여부가 분명하지 않은 경우 심문기일을 지정하여 당사자, 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 있음은 물론 필요에 따라서는 변론을 열어 변론기일에 압류채권자부터 증거신청을 받아 그에 따른 증거조사(예를 들어, 검증 등)를 할 수도 있다(민소 134조 1항 단서).

실무에서는 심문기일을 지정하여 그 심문절차에서 검증 등을 시행하기도 한다.

 

7. 임차인에 대한 통지

 

⑴ 경매법원은 집행관의 현황조사보고서 등의 기재에 의하여 주택임차인 또는 상가건물임차인으로 판명된 자, 임차인인지 여부가 명백하지 않은 자, 임차인으로 권리신고를 하고 배당요구를 하지 않은 자에 대하여 전산양식 [A3337] 또는 전산양식 [A3338] 기재 통지서를 송부하여 주택임대차보호법 제3조 제1항부터 제3항까지가 정하는 대항요건과 임대차계약서(위 3조 2항의 경우에는 해당 법인과 임대인 사이의 임대차계약서를 말함) 상의 확정일자를 구비한 임차인 또는 같은 법 제8조 제1항이 정하는 소액임차인이거나, 상가건물임대차보호법 제3조 제1항이 정하는 대항요건을 갖추고 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인 또는 같은 법 제14조 제1항이 정하는 소액임차인이라도 배당요구종기까지 배당요구를 하여야만 우선변제를 받을 수 있음을 고지하여야 한다[재판예규 제1433호 경매절차진행사실의 주택임차인에 대한 통지(재민 98-6)].

 

⑵ 이 통지를 받은 임차인은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 배당을 받을 수 있다.

 

⑶ 한편, 경매절차에 있어서 부동산현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차에 위법이 있다고 다툴 수 없다.

비록 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사과정에 직무상 과실의 위법이 있고, 그 때문에 임차인인 원고가 경매절차의 진행에 관한 통지를 경매법원으로부터 받지 못하여 그 결과 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 않아 경매절차상 이해관계인이 아닌 임차인에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다거나 그 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 않음으로써 발생한 임차인의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다43976 판결).

 

⑷ 실무상으로는 현황조사보고서 등에 나오는 임차인에 대한 통지를 누락하지 않도록 주의하되, 만약 임차인에 대한 통지를 누락한 경우 아직 배당요구종기가 도과되지 않았으면 바로 통지를 하고, 배당요구종기가 도과된 경우에는 배당요구종기 연기가 가능한지 여부 등을 감안하여 통지 여부를 판단 후 처리하고 있다.

 

8. 농지에 대한 집행법원의 사실조회

 

가. 농지 여부의 판단

 

⑴ 농지의 개념

 

농지법 제2조 제1호는 농지의 개념을 다음과 같이 정의하고 있다.

 

1. “농지”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.

가. 전·답 또는 과수원 그 밖에 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 ‘다년성식물’ 재배지로 이용되는 토지. 다만, 초지법에 따라 조성된 초지 등 대통령령이 정하는 토지(농지법시행령 제2조 제2항 참조)는 제외한다.

나. 가목의 토지의 개량시설(유지, 양·배수시설, 수로, 농로, 제방 그 밖의 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설로서 농림축산식품부령으로 정하는 시설을 말한다)의 부지와 고정식 온실, 버섯 재배사 등 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령이 정하는 시설(농지법시행령 2조 3항 참조)의 부지. 다만 농지법 시행 당시(1996. 1. 1.) 종전의 농지의 보전 및 이용에 관한 법률, 농어촌발전특별조치법에 따라 농지전용허가를 받거나 농지확대개발촉진법에 따라 농지전용신고를 하고 설치한 농업생산에 필요한 시설의 부지는 농지로 보지 않는다(농지법 부칙 3조).

 

☞ 여기서의 다년성식물이란, ① 목초, 종묘, 인삼, 약초, 잔디 및 조림용 묘목, ② 과수, 뽕나무, 유실수 그 밖의 생육기간이 2년 이상인 식물, ③ 조경 또는 관상용 수목과 그 묘목(조경목적으로 식재한 것을 제외한다)을 말한다(농지법시행령 제2조 제1항).

 

☞ 위 법 제1호 가목의 단서에 의하여 농지로 보지 않는 것은 다음과 같다. ① 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따른 지목이 전·답·과수원이 아닌 토지(지목이 임야인 토지는 제외한다)로서 농작물 경작지 또는 위 다년성식물 재배지로 계속하여 이용되는 기간이 3년 미만인 토지, ② 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따른 지목이 임야인 토지로서 산지관리법에 따른 산지전용허가(다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 인가·허가·승인 등을 포함한다)를 거치지 않고 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배에 이용되는 토지, ③ 초지법에 따라 조성된 초지.

 

⑵ 농지 여부 판단

 

㈎ 현황주의

 

① 농지법 제2조 제1호 가목의 규정과 같이 판례도 농지에 관해 현황주의를 채택하고 있다.

 

② 따라서 어떤 토지가 농지법에서 정한 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 해당 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97누256 판결, 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정, 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정, 대법원 2007. 6. 29.자 2007마258 결정 등. 판례는 농지법에서 정한 농지 여부에 관하여 현황주의를 채택하고 있다. 등기예규도 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없는 경우의 하나로서 ‘지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 토지에 관하여 소유권이전등기를 신청하는 경우’를 들고 있다).

 

③ 즉 판례는, 농지의 판단기준으로 토지의 실제현황 및 농지로의 원상회복의 용이성을 들고 있다.

◎ 대법원 1987. 1. 15.자 86마1095 결정 : 토지의 지목이 전(田)으로 되어 있지만, 사실상 대지화되어 농경지로 사용되지 않고 있어 객관적인 형상으로 보아 농지개혁법의 적용대상인 농지가 아니라면, 최고가경매인이 농지개혁법 소정의 농지매매증명을 제출하지 않았다는 이유만으로 매각을 불허할 수 없다.

◎ 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결 : 토지의 지목이 답(畓)이라도 상당 기간 타용도로 전용되어 사용되었고 낙찰 후 현황대로 농지전용허가가 이루어진 경우 그 토지는 농지가 아니다.

◎ 대법원 2001. 3. 14.자 2000마2512 결정 : 어떤 토지가 ‘농지’인지의 여부는 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 하고 공부상 지목이 전(田)인 토지의 경우 농지로서의 현상이 변경되었더라도 그 변경 상태가 일시적이고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다.

 

④ 경매목적인 토지의 지목이 전으로 되어 있지만 사실상 대지화되어 농경지로 사용되지 않고 있어 객관적인 형상으로 보아 농지법의 적용대상인 농지가 아니라면, 토지의 최고가매수신고인이 농지법 소정의 농지취득자격증명을 제출하지 않았다는 이유만으로 매각불허가를 할 수 없다(대법원 1987. 1. 15.자 86마1095 결정).

 

⑤ 한편, ‘농지’인지 여부는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하고 여전히 농지법상 ‘농지’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결).

 

⑥ 이러한 판례의 입장에 따르면 지목이 농지이나 현황이 농지가 아닌 경우 현상의 변경이 일시적이고 원상회복이 용이한지 여부에 대한 판단에 따라 농지 여부가 결정되는데 집행법원이 이를 판단하기는 쉽지 않다.

실무상으로는 지목이 농지이면 일응 농지로 추정하고 관할 관청의 사실조회 회신을 참조하여 경매절차를 진행하고 있다.

 

㈏ 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 의한 지목이 전·답· ·과수원인 토

지의 경우

 

① 지목이 전·답·과수원이고 실제로 농작물의 경작이나 다년성식물의 재배지로 이용되는 때에는 그 토지는 농지에 해당한다.

 

② 지목이 전·답·과수원이지만 실제 이용현황이 일부는 경작으로 일부는 공장진입로 또는 물건 야적을 위한 공터로 사용되거나, 주택 부지로 농지전용허가가 이미 내려진 상태더라도 별다른 견고한 구조물이 설치되지 않아 그 변경상태가 일시적이고 원상회복이 용이한 것은 여전히 농지에 속한다.

 

③ 지목이 전·답·과수원이지만 실제 이용현황이 상당 기간 성토되어 창고가 설치되거나, 농지전용허가로 견고한 건축물이 지어졌거나, 터파기작업으로 토지현상이 크게 변동되어 원상회복이 어렵거나 회복에 많은 비용이 들 것으로 판단되는 때에는, 농지로서의 성질을 상실하여 농지가 아니다.

 

㈐ 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 의한 지목이 전·답·과수원이 아니거나 임야인 토지

 

① 지목이 전·답·과수원이 아닌 토지로서, 농작물이나 다년성식물의 재배지로 이용되는 기간이 3년 이상인 토지는 농지법상의 농지에 해당한다.

 

② 지목이 임야로서 산지관리법에 따른 산지전용허가(다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 인가·허가·승인 등을 포함한다)를 거치지 않고 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배에 이용되는 토지는 그 현황에 불구하고 농지가 아니다.

다만, 지목이 임야라도 전·답·과수원으로 형질변경되어 이용되는 때에는 농지로 보아야 한다.

 

나. 농지취득자격증명

 

⑴ 농지에 대한 매각허가시 농지취득자격증명 필요

 

㈎ ① 농지를 취득하고자 하는 자는 원칙적으로 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(농지법 8조 1항).

 

② 매매는 물론이고 경매, 입찰, 공매, 명의신탁해지의 경우에도 농지취득자격증명을 발급받아야 농지를 취득할 수 있다.

따라서 경매목적물인 토지가 농지법 제2조 제1호에서 정한 농지인지 조사할 필요가 있다.

 

㈏ ① 농지취득자격증명은 등기요건이고(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결), 농지취득의 원인이 되는 매매 등 효력발생요건은 아니지만(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결), 경매절차에서 농지에 대한 매수인의 농지취득자격증명의 취득 여부는 매각허가요건이다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두36518 판결 등).

 

② 농지에 관한 경매절차에서 이러한 농지취득자격증명 없이 매각허가결정 및 대금납부가 이루어지고 그에 따른 소유권이전등기까지 마쳐졌다 하더라도 농지취득자격증명이 그 후에라도 추완되면 소유권 취득의 효력에는 영향이 없다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결).

 

③ 농지법상 농지에 관한 공매절차에서 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 매수인은 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 발급받지 못하는 이상 그 소유권을 취득할 수 없고, 공매대상 농지의 원소유자가 여전히 그 농지의 소유자이므로, 공매절차의 매수인이 위와 같은 사유로 소유권을 취득하지 못하던 중 원소유자에 대한 가압류 채권에 근거한 민사집행절차에서 그 농지를 매수한 매수인이 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납한 때에는 적법하게 그 농지의 소유권을 취득하고, 공매절차의 매수인은 소유권을 취득할 수 없게 된다.

 

④ 그러나 이러한 결론은 공매절차의 매수인이 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 민사집행절차의 매수인에게 대항할 수 없어 발생하는 것이 아니라, 국세체납절차와 민사집행절차가 별개의 절차로 진행된 결과일 뿐이므로, 공매절차의 매각결정 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 취득할 수 없게 되는 경우에 해당하지 아니하고, 이러한 경우에까지 민법 제578조, 제576조가 준용된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결).

 

⑵ 매각불허가결정에 대한 항고사건 계속 중에 농지취득자격증명이 제출된 경우

 

㈎ ① 매각불허가결정에 대해 최고가매수신고인은 즉시항고 할 수 있고 항고심 계속 중에 농지취득자격증명이 제출된 경우에 항고법원은 이를 참작하여 매각허가결정의 당부를 판단하여야 한다.

 

② 즉 매각허부결정에 대한 항고이유의 판단기준 시는 항고심의 종결 시이고(대법원 2004. 2. 25.자 2002다4061 결정), 따라서 농지취득자격증명을 항고심의 종결 시까지 제출하면 미제출의 하자가 치유된다.

 

③ 간혹 농지취득자격증명이 제출되지 않았음을 간과하고 매각허가결정을 잘못하는 경우가 있는데, 원칙적으로 재도고안으로 매각불허가결정을 하여야 할 것이나 위와 같이 항고심 종결 시까지 농지취득자격증명을 추후보완할 수 있으므로 실무상으로는 매수인이 농지취득자격증명을 발급받아 제출하겠다는 의사가 명확하면 최대한 빨리 제출하도록 해서 추완할 수 있도록 하는 경우도 있다.

 

㈏ ① 농지취득자격증명이 경매법원의 매각불허가결정에 대한 재항고심에서 비로소 제출된 경우 재항고심은 법률심으로서 사후심이므로 그와 같은 사유는 재항고심의 고려사유가 될 수 없다(대법원 2007. 6. 29.자 2007마258 결정).

 

② 한편, 농지취득자격증명을 제출하지 않아 매각불허가결정을 받고 최고가매수신고인이 즉시항고한 이후 항고심 진행 중에 농지취득자격증명을 발급받았음에도 이를 제출하지 않아 항고심에서 항고기각 결정이 내려진 경우 항고심에 석명의무 위반 등의 위법이 있다고는 볼 수 없다(대법원 2022. 4. 8.자 2022마13 결정).

 

⑶ 농지취득자격증명의 발급 절차

 

㈎ 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장[구를 두지 않은 시의 시장을 말하며, 도농 복합 형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동(洞) 지역인 경우에 한한다], 구청장(도농 복합 형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다), 읍장 또는 면장(이하 “시·구·읍·면의 장”이라 함)으로부터 농지취득자격증명을 발급 받아야 하는데, 이 경우 신청인은 ① 취득 대상 농지의 면적(공유로 취득하려는 경우 공유 지분의 비율 및 각자가 취득하려는 농지의 위치도 함께 표시한다), ② 취득 대상 농지에서 농업 경영을 하는 데에 필요한 노동력 및 농업·장비·시설의 확보 방안, ③ 소유 농지의 이용 실태(농지 소유자에게만 해당한다)에 관한 사항이 포함된 농업경영계획서 또는 주말·체험영농계획서를 작성하고 농림축산식품부령으로 정하는 서류를 첨부하여 농지 소재지를 관할하는 시·구·읍·면의 장에게 발급신청을 하여야 한다.

 

㈏ 시·구·읍·면장은 위 신청이 있는 경우에는 농지법시행령 제7조 제2항 각 호의 요건에 적합한지 여부를 확인하여 이에 적합한 경우 신청인에게 농지취득자격증명을 발급하여야 한다.

 

☞ ② 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 제1항에 따른 농지취득자격증명의 발급신청을 받은 때에는 다음 각 호의 요건에 적합한지의 여부를 확인하여 이에 적합한 경우에는 신청인에게 농지취득자격증명을 발급해야 한다.

1. 법 제6조 제1항이나 같은 조 제2항 제2호ㆍ제3호ㆍ제7호ㆍ제9호ㆍ제9호의2 또는 같은 항 제10호 바목에 따른 취득요건에 적합할 것

2. 농업인이 아닌 개인이 주말ㆍ체험영농에 이용하고자 농지를 취득하는 경우에는 신청 당시 소유하고 있는 농지의 면적에 취득하려는 농지의 면적을 합한 면적이 법 제7조 제3항에 따른 농지의 소유상한 이내일 것

3. 법 제8조 제2항 각 호 외의 부분 본문에 따라 농업경영계획서 또는 주말ㆍ체험영농계획서를 제출해야 하는 경우에는 그 계획서에 같은 항 각 호의 사항이 포함되어야 하고, 그 내용이 신청인의 농업경영능력 등을 참작할 때 실현가능하다고 인정될 것

4. 신청인이 소유농지의 전부를 타인에게 임대 또는 무상사용하게 하거나 농작업의 전부를 위탁하여 경영하고 있지 않을 것. 다만, 법 제6조 제2항 제9호에 따라 농지를 취득하는 경우는 제외한다.

5. 신청당시 농업경영을 하지 아니하는 자가 자기의 농업경영에 이용하고자 하여 농지를 취득하는 경우에는 해당 농지의 취득 후 농업경영에 이용하려는 농지의 총면적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당할 것

가. 고정식온실ㆍ버섯재배사ㆍ비닐하우스ㆍ축사 그 밖의 농업생산에 필요한 시설로서 농림축산식품부령으로 정하는 시설이 설치되어 있거나 설치하려는 농지의 경우 : 330제곱미터 이상

나 곤충사육사가 설치되어 있거나 곤충사육사를 설치하려는 농지의 경우 : 165제곱미터 이상

다 가목 및 나목 외의 농지의 경우 : 1천제곱미터 이상

 

㈐ 한편, 시·구·읍·면의 장은 농지 투기가 성행하거나 성행할 우려가 있는 지역의 농지를 취득하려는 자 등 농림축산식품부령으로 정하는 자가 농지취득자격증명 발급을 신청한 경우 농지법 제44조에 따른 농지위원회의 심의를 거쳐야 한다(농지법 8조 3항. 2021. 8. 17. 신설된 규정으로 2022. 8. 18.부터 시행됨).

 

㈑ 이 경우 농지취득자격증명은 14일 이내에 발급하도록 규정하고 있으므로(같은 조 4항) 매각결정기일까지 최고가매수신고인이 농지취득자격증명을 제출하지 못하는 경우가 발생할 수 있는데 최고가매수신고인이 위와 같은 사정을 소명하는 자료를 첨부하여 매각결정기일 연기신청을 하면 집행법원은 매각결정기일을 연기하여 농지취득자격증명을 제출할 기회를 주는 것이 적절할 것이다.

 

⑷ 농지취득자격증명의 법적 성질

 

㈎ 종전의 판례 (= ‘소재지관서의 증명’ 또는 ‘농지매매증명’은 효력발생요건임)

 

농지개혁법 제19조 제2항은, “농지를 소재지관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 이에 대하여 종전의 판례는 소재지관서의 증명을 농지매매계약의 효력발생요건으로 보았다(대법원 1987. 4. 28. 선고 85다카971 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다42402 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26872 판결).

 

㈏ 현행 판례 (= 농지취득자격증명은 효력발생요건이 아니고 등기요건임)

 

① 이에 반하여 농지법 제8조 제1항은, “농지를 취득하고자 하는 자는 … 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.”고 규정하고 있다[농지개혁법에서 농지매매증명을 받기 위해서는 원칙적으로 매도인과 매수인이 공동으로 서명 또는 날인한 농지매매증명신청서를 제출하여야 하였으나(농지임대차관리법시행규칙 9조 1항), 농지법에서는 농지취득을 하고자 하는 자가 단독으로 신청하게 변경되었다(농지법시행령 10조 1항)].

 

② 위 취득자격증명은 농지매매 자체에 대한 증명이 아니고 단지 농지 취득의 자격증명에 불과하다(여기서의 취득은 ‘소유권의 취득’으로 볼 수 있다. 농지법은 농지개혁법과는 달리 취득원인인 매매를 위하여 농지취득자격증명을 요구하고 있는 것이 아니라, 취득 자체를 위하여 필요한 것으로 규정하고 있다. 따라서 매매계약 자체는 위 취득자격증명을 발급받았는지의 여부와 관계없이 완전하게 효력을 발생한다 할 것이다).

 

③ 매매계약 자체는 효력을 발생하므로, 매매당사자는 매매를 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있고, 다만 당사자가 소유권이전등기를 하려면 위 판결만 가지고는 안 되고 농지취득자격증명이 첨부되어야만 한다(등기예규 제1635호 농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침).

 

④ 그 결과 종전에 대법원은 구 농지개혁법 제19조 제2항에서 정한 소재지관서의 증명에 대하여, “농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지 관서의 증명이 농지매매의 효력발생요건이라는 취지가 매매로 인한 소유권이전의 효과를 발생할 수 없다는 것일 뿐 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 발생하지 못한다는 것은 아니라고 할지라도, 소재지관서의 증명을 얻지 않은 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 매수인이 매도인을 상대로 현재의 이행의 소로 무조건의 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지는 소재지관서의 증명을 얻어야만 인용될 수 있다.”고 판시하였다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다10992 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다33872 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다42402 판결)[단 농지매매증명이 발급되는 것을 조건으로 미리 농지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 판시도 있으나(대법원 1994. 7. 29. 선고 94다9986 판결), 사실심변론종결 당시까지 농지매매증명이 있어야 한다는 종전의 판례는 무조건으로 소유권이전등기청구를 한 경우에 관한 것이므로, 배치되는 판결이라고 보기 어렵다. 따라서 현재의 대법원 판례의 입장은, 소재지관서의 증명이 없는 경우(사실심 변론종결일 기준으로) 현재의 이행의 소로는 농지매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없지만, 장래 이행의 소로는 농지매매증명이 발급되는 것을 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다는 것이라고 할 수 있다].

 

⑤ 그러다가 대법원은 현행 농지법 제8조의 농지취득자격증명에 대하여는, “㉠ 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 8조 4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다. ㉡ 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서, 비록 원고가 사실심변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권을 취득할 수 있으므로, 원고가 농지취득자격증명을 발급받은 바 없다는 이유로 그 청구가 배척되지는 않는다.”고 판시하기에 이르렀다[대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결. 이와 같은 판결은, 농지법이 구 농지개혁법과 달리 제8조 제4항과 같은 규정을 두었을 뿐만 아니라, 농지법이 종래의 경자유전(耕者有田)의 원칙을 보다 완화하고 있는 점(농업기술개발을 위한 시험, 연구를 하는 자, 종묘 기타 농업기자재를 생산하는 자, 농지의 전용허가를 받은 자 등에 대하여도 소유자격을 인정함. 농지법 제6조 제2항 1호부터 제9호까지 참조), 농지상한을 폐지하고 있는 점 등의 입법취지를 고려한 것으로 보인다].

 

⑸ 농지취득자격증명이 없는 경우 매각허가 여부

 

농지취득자격증명이 효력발생요건이라면 매각이 불허되어야 한다.

그런데 판례는 등기요건으로 보고 있으므로, 이에 대하여는 다음의 3가지 견해가 있다.

 

㈎ 등기촉탁시설 : 농지의 경매의 경우에도 그 농지취득자격증명은 소유권이전등기를 촉탁할 때에 첨부하면 충분한 것이므로, 매각허가결정 시에는 필요 없다는 견해이다.

 

㈏ 대금납부시설 : 농지의 경매의 경우에는 그 농지취득자격증명은 대금완납 시까지 제출하면 충분하므로, 매각허가결정시에는 필요 없다는 견해이다.

 

㈐ 매각허가결정시설 : 농지의 경매의 경우도 그 농지취득자격증명은 매각허가결정 시까지 제출하여야 한다는 견해이다.

 

㈑ 결 론 (= 매각허가요건)

 

① 경매절차에서 농지취득자격증명이 입찰요건인지, 매각허가요건인지, 등기요건인지가 문제될 수 있으나, 실무에서는 이를 매각허가요건으로 보고 있고, 판례도 마찬가지이다[대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결, 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정. 한편, 판례는 효력발생요건인 농지개혁법 소정의 농지매매증명에 관하여도 이를 매각허가요건으로 보고 있다(대법원 1987. 1. 15.자 86마1095 결정)].

 

② 예규(재판예규 17251호)도 같은 입장에 서 있다[재판예규 제1725호 농지에 대한 매각절차에 있어서의 유의사항(재민 97-1) 5. 최고가매수신고인 등에 대한 증명서 교부 : 집행관은 매각기일 종결 후 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인이 농지취득자격증명의 발급을 신청하기 위하여 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인이라는 사실을 증명하여 줄 것을 신청하는 경우에는 최고가(차순위)매수신고인증명을 교부하여 주어야 한다].

 

⑹ 농지에 대한 소유권이전등기촉탁의 경우 농지취득자격증명의 요부

 

민사집행법에 의한 경매절차에서 농지에 대하여는 농지취득자격증명에 관한 사항을 집행법원이 매각허부 재판 시에 직권으로 조사하게 되어 있으므로, 농지에 대하여 매각으로 인한 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없다() 등기선례 3-865 농지에 대한 경락으로 인한 소유권이전등기촉탁시 농지매매증명 첨부 여부).

 

⑺ 농지취득자격증명이 필요 없는데도 필요한 것으로 공고한 후 매각허가결정을 한 경우

 

㈎ 농지가 아니어서 농지취득자격증명이 필요 없는데도 필요한 것으로 매각물건명세서와 매각기일공고가 잘못된 경우 일반인에게 입찰대상 물건에 대한 필요한 정보를 제공하는 역할을 할 부동산 표시를 그르친 하자가 있다고 할 것이고, 그와 같은 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 심대한 영향을 끼쳤다고 할 것인바, 민사집행법 제121조 제5호, 제7호에 정한 매각불허가사유에 해당한다(대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정).

 

㈏ 이 경우 매각물건명세서와 매각기일공고에 농지취득자격증명이 필요하다는 기재를 삭제하고 최초 최저매각가격으로 새 매각절차를 다시 진행하여야 할 것이다.

 

㈐ 만약 매각물건명세서와 매각기일 공고를 잘못한 것을 간과하고 매각허가결정을

한 경우 매각허가결정이 확정되고 대금이 완납되었다면 매수인은 적법하게 매각부동

산의 소유권을 취득한다.

 

다. 농지취득자격증명이 필요 없는 경우 [등기예규 제1635호(농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침) 3.]

 

⑴ 지목이 농지에 해당해도 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 ‘도시지역’인 경우에는 농지취득자격증명이 필요 없으나, ‘도시지역’ 중 ‘녹지지역’의 농지로서 도시·군계획시설사업에 필요하지 않은 농지에 대해서는 농지취득자격증명이 필요하다(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 83조 3호)[대법원 2012. 7. 31.자 2012다336 결정, 등기예규 제1635호(농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침) 3. 바.].

 

⑵ 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조의 규정에 의하여 토지거래계약 허가를 받은 농지에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 농지취득자격증명이 필요 없다(부동산 거래신고 등에 관한 법률 20조 1항).

 

⑶ 농지의 (근)저당권자로서 임의경매를 신청하여 매각기일을 2회 이상 진행해도 매수인이 없어 그 후 매각기일에 참가하여 담보 농지의 매수인이 된 농지법 제13조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 (근)저당권자는 농지취득자격증명이 필요없다(농지법 6조 2항 6호, 8조 1항 1호, 등기예규 1635호 3.아.)

 

라. 사실조회

 

⑴ 집행관은 등기기록상의 지목이 전, 답, 과수원에 해당하지만 그 현황지목이 농지법 제2조 제1호에서 정한 농지에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있는 경우에는 이를 즉시 집행법원에 보고하여야 한다(재민 97-1 2조).

반대로 등기기록상의 지목은 전, 답, 과수원이 아니지만 그 실제 현황이 농작물의 재배나 다년성식물의 재배지로 사용되고 있어 농지에 해당될 가능성이 있는 경우에도 마찬가지로 보고하여야 한다.

 

⑵ 집행법원은 집행관으로부터 위 보고를 받은 경우에 전산양식 [A3336] 사실조회서에 의하여 농지 소재지 관할 시장, 군수, 자치구 구청장에 대하여 경매목적물인 토지의 현황이 농지법 제2조 제1호에서 정한 농지인지 여부, 토지현황이 농지가 아닌 경우에는 농지전용허가가 이루어졌는지 여부(농지법 제34조), 농지전용허가가 이루어진 경우에는 그 허가 연월일, 허가조항, 전용목적 및 허가신청자의 주소와 성명, 농지전용허가를 얻지 않고 토지현황이 변경된 경우에는 향후 원상회복명령이 발하여질 가능성이 있는지 여부 등에 관하여 사실조회를 함과 동시에 감정인에 대하여는 사실조회를 하였다는 취지와 감정평가서의 작성을 유보할 것을 통지하여야 한다.

 

⑶ ㈎ 집행법원은 시장, 군수, 자치구 구청장으로부터 경매목적물에 대한 사실조회 회보서가 도착한 경우에는 그 사본을 매각물건명세서의 사본에 첨부하여 함께 비치한다(재민 97-1).

 

㈏ 위와 같이 예규에는 사실조회서를 농지소재지 관할 시장, 군수, 자치구 구청장에 대하여 보내도록 되어 있지만, 실무상으로는 농지취득자격증명 발급기관으로서 농지법상 소재지 관서에 속하는 시장(구를 두지 않은 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에서는 농지의 소재지가 동 지역인 경우에 한한다)･구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동 지역인 경우에 한한다)･읍장 또는 면장에게 사실조회서를 보내고 있다.

 

⑷ ㈎ 사실조회회신에 농지취득자격증명이 필요하다고 하면서 불법형질변경 등으로 인해 원상회복명령이 발하여질 가능성이 있다거나 반려처분 대상이라고 명시한 경우에는 매각물건명세서 비고란에 위 내용과 필요한 경우 행정소송 등을 제기하여 농지취득자격증명을 발급받아 제출하여야 함을 기재하고 매각절차를 진행하는 것이 다수의 실무례이다.

㈏ 이는 농지취득자격증명을 발급받아야 한다면서도 불법형질변경 등을 이유로는 농지취득자격증명 발급이 불가능하지 않음에도 일부 관할 관청이 이를 이유로 발급을 거부하고 있어 매수에 참여할 사람들에게 이에 대한 정보를 제공하기 위함이다.

마. 특별매각조건(= 농지취득자격증명 미제출 시 매수신청보증금의 몰수 조건)의 설정 가부

 

⑴ 특별매각조건의 설정 가부 (= 제한적 긍정)

 

㈎ 최고가매수신고인이 매각결정기일까지 농지취득자격증명을 제출하지 않으면 직권으로 매각불허가결정을 하고 새 매각기일을 정하여야 하는데, 이 경우 부득이 경매절차가 지연될 수밖에 없다.

문제는 농지취득요건이 되지 않는 자가 경매의 채무자나 소유자와 통모하여 경매절차를 지연시킬 목적으로 경매에 참가하여 최고가매수신고인으로 되는 경우가 있

을 수 있다는 점이다.

 

㈏ ① 실무에서는 고의로 농지취득자격증명을 제출하지 않아 매각불허가를 유도함으로써 매각절차의 진행을 방해하려는 시도가 있을 수 있고, 농지취득자격증명을 받을 수 있는 사람만 입찰하도록 하여 농지취득자격증명을 발급받지 못해 매각절차가 지연되는 것을 방지하기 위해 특별매각조건[특별매각조건을 설정한 때에는 신문공고 외에도 집행관이 매각기일을 개시할 때에 그 내용을 경매참가인에게 고지하여야 하고 매각허가결정에 그 조건을 적어야 한다(민사집행법 112조, 128조 1항 참조)]으로 최고가매수신고인이 매각결정기일까지 농지취득자격증명을 제출하지 못하면 매수신청보증금을 몰취한다는 결정을 하고 있다.

 

② 이는 농지여서 농지취득자격증명을 제출하여야 한다는 법정매각조건과는 별개의 특별매각조건이다.

 

㈐ 특별매각조건으로 최고가매수신청인의 매수신청보증금을 몰수하여 배당 시에 매각대금에 산입하는 것이 적법한지 여부에 관하여는, ① 경매는 사인 간의 법률행위인 매매와는 성질에 차이가 있고 민사집행법에 전혀 열거되지 않은 매수신청보증금의 몰수를 매각조건으로 새로 설정하는 것은 허용되지 않는다는 견해(부정설)와 ② 새로운 내용의 특별매각조건의 설정을 법이 명시적으로 금지하고 있지 않은 이상 경매를 보다 효과적으로 진행하기 위해서 특별매각조건으로 매수신청보증금의 몰수를 규정할 공익상의 필요가 있으므로 경매의 근본취지에 반하지 않는 한 이를 설정할 수 있다는 견해(긍정설)가 대립하고 있다.

 

㈑ ① 실무에서는 긍정설에 따라, 필요하다고 판단하는 경우 “농지취득자격증명을 제출해야 하는 최고가매수신고인이 농지취득자격증명을 매각결정기일까지 제출하지 않아 매각불허가될 때에는 매수신청보증금을 반환하지 않고 이를 배당 시에 매각대금에 산입한다.”는 내용의 특별매각조건에 관한 결정을 하고 있다.

 

② 다만 특별매각조건을 설정하여 농지취득자격증명 미제출로 인하여 매각이 불허되는 경우 원칙적으로 매수신청보증금을 반환하지 않지만(최고가매수신고인이 농지취득 자격요건을 갖추지 못하여 농지취득자격증명발급신청이 반려된 경우 등), 그 최고가매수신고인에게 책임질 수 없는 사유가 있다고 인정되는 경우에는 농지취득자격증명을 발급 받을 수 없었음을 소명하는 경우에만 매수신청보증금을 반환하는 경우도 있다.

 

⑵ 몰수 시점

 

매수신청보증금의 몰수 시기는 매각불허가결정이 확정된 때이다.

 

바. 농지취득자격증명이 필요한데도 이를 간과한 채 매각허가결정을 하고 대금납부를 받아 소유권이전등기까지 촉탁한 경우 그 효력

 

⑴ 문제점 제기

 

㈎ 강제경매와 임의경매 모두 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하며(민사집행법 135조), 이는 법률의 규정에 의한 취득이다.

즉 소유권이전등기를 하지 않더라도 매각대금의 완납과 동시에 소유권을 취득한다.

 

㈏ 농지취득자격증명이 필요한데도 이를 간과한 채 매각허가결정을 하고 대금을 납부받아 소유권이전등기까지 촉탁한 경우[농지에 대하여 매각으로 인한 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없다(등기선례 3-865 농지에 대한 경락으로 인한 소유권이전등기촉탁시 농지매매증명 첨부 여부)] 매수인이 그 소유권을 유효하게 취득하는지 여부에 관하여 견해의 대립이 있다.

 

㈐ 이에 대하여는 ‘유효설’과 ‘무효설’이 대립한다.

 

⑵ 검토 (= 무효설)

 

㈎ ① 판례[대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결, 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정. 한편, 판례는 효력발생요건인 농지개혁법 소정의 농지매매증명에 관하여도 이를 매각허가요건으로 보고 있다(대법원1987. 1. 15.자 86마1095 결정)]나 ② 예규(재판예규 1725)는 경매절차에서 농지취득자격증명을 매각허가요건으로 보고 있다.

 

㈏ 따라서 농지취득자격증명이 필요한데도 이를 간과한 채 내려진 매각허가결정은 효력이 없다고 보아야 한다. 그 결과 매수인은 매각대금을 완납하더라도 소유권을 취득할 수 없다.

 

⑸ 판례의 태도 (= 무효설)

 

㈎ 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다65147 판결은, “공매절차에서 농지를 매수하고 대금을 완납한 매수인이 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명 또는 농지법 소정의 농지취득자격증명을 얻지 못하여 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있는 동안 원소유자가 체납액을 납부하고 이를 제3자에게 매도하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 무효의 등기라고 볼 수 없다.”고 하여 무효설을 택하고 있다.

 

㈏ 즉 위 판례의 취지를 살펴보면, 경매와 공매는 그 근거법이 전자는 민사집행법, 후자를 국세징수법으로 각기 다르고 그 주체와 구체적 목적이 다르지만, 가격을 공개한 가운데 경쟁하여 계약을 체결하는 방법이나 절차가 거의 유사하고 낙찰자(매수인)는 법률규정에 의하여 소유권을 취득하게 된다는 점 등에서 같은 범주에 포함시킬 수 있는데, 공매절차에 있어서도 농지매매증명이나 농지취득자격증명이 없이 매각결정을 받아 대금납부[공매절차에서의 매각결정은 매각하는 재산에 대하여 체납자와 매수인과의 사이에 매매계약이 성립하는 효과를 발생한다. 매수인은 매수대금을 납부한 때에 매각재산을 취득한다(국세징수법 91조). 이는 법률규정에 의한 소유권취득(민법 187조)에 해당한다]가 이루어졌다고 하더라도 소유권취득의 효력이 발생할 수 없다고 본 것이다(다만 그 후에라도 농지취득자격증명을 받는다면 하자를 치유되어 완전한 소유권을 취득할 수 있다).

 

㈐ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결도 “농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 하고, 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다(농지법 8조 1항, 4항).

따라서 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 이는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 공매부동산이 농지법이 정한 농지인 경우에는 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 소유권을 취득할 수 없고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하더라도 달라지지 않으며, 다만 매각결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다.”라고 판시하여 같은 입장이다.

 

사. 불법형질변경을 이유로 농지취득자격증명 발급이 거부되는 경우의 처리

 

⑴ 관련 규정 및 문제점

 

㈎ 소재지 관서가 최고가매수신고인의 농지취득자격요건과 무관하게, “농지에 해당하지만 그 위에 무허가의 불법건축물이 있고 농지의 현상이 일부 변경되었으므로 원상복구되기 전에는 농지취득자격증명을 발급할 수 없다.”는 내용으로 거부처분을 하는 수가 있는데, 이는 소재지 관서가 농지취득자격증명의 발급거부 사유로 들 수 없는 것을 들어 사실상 부당하게 거부하는 것이다.

 

㈏ 농지취득자격증명발급반려사유(예 : 형질이 변경되어 주차장 등으로 사용되고 있고 농지로 사용되고 있지 않아 농지취득자격증명을 발급할 수 없다)를 보면 대부분 불법 형질변경인 경우인데, 현행 농림축산식품부예규 제39호 농지취득자격증명발급심사요령(2016. 12. 19.) 제9조 제3항 제4호에선 “신청대상 농지가 농지법을 위반하여 불법으로 형질이 변경되었거나 불법건축물이 있는 농지인 경우: ‘신청대상 농지는 취득 시 농지취득자격증명을 발급받아야 하는 농지이나 불법으로 형질이 변경되었거나 불법건축물이 있는 부분에 대한 복구가 필요하며 현 상태에서는 농지취득자격증명을 발급할 수 없음.’”이라고 규정하고 있어 소재지관서에서는 이에 근거하여 농지취득자격증명 발급을 거부하는 경우가 많다.

 

㈐ 이와 관련해 농림수산식품부예규 제17호(2009. 8. 24.) 제8조 제1항 제8호는 “신청대상 농지에 불법으로 형질을 변경한 부분이 있는 경우 농업경영계획서에 실현가능한 사후원상복구 계획을 포함하거나 별도로 제출할 것”이라고 규정함으로써, 농지취득자격증명발급신청시 농업경영계획서에 실현가능한 사후원상복구계획을 포함하거나 별도로 제출을 할 경우 조건부 농취증명발급이 가능하도록 하여 최고가매수신고인의 의지에 따라 농지취득자격증명의 발급이 가능하게 되었으므로, 위와 같은 사안의 경우 일률적으로 “소재지관서가 부당하게 농지취득자격증명의 발급을 거부된 경우”라고 단정할 수는 없었다.

 

㈑ 위 조항(8조 1항 8호)은 농림수산식품부예규 제23호(2009. 11. 28.)로 개정되었는데, “제7조 제3항 제1호에 따라 농지로의 복구계획서를 제출하거나 농업경영계획서에 복구계획을 포함하여 작성한 경우에는 그 계획이 실현 가능할 것”이라고 규정하여 종전 규정과 동일한 취지로 볼 수 있었다.

● 제7조(자격증명의 발급신청)

③ 시·구·읍·면장은 자격증명을 발급받고자 하는 자에 대하여 다음 각 호에 해당하는 서류를 추가로 제출하게 할 수 있다.

1. 취득하고자 하는 농지가 형질변경 등으로 인해 통상적으로 경작 또는 재배가 곤란한 경우에는 농지로의 복구계획서(농업경영계획서에 복구계획이 포함되지 아니한 경우에 한정한다)

 

현행 예규(농림축산식품부예규 39호)에선 상위 법령의 근거 없이 추가 서류 제출을 요구하는 조항이라는 국민권익위원회의 권고에 따라 제7조 제3항을 삭제하면서 제8조 제1항 제8호를 “농업경영계획서에 농지로의 복구계획을 포함하여 작성한 경우에는 그 계획이 실현 가능할 것”으로 개정하여 불법형질변경된 부분에 대한 실현가능한 농지로의 복구계획을 농업경영계획서에 포함하여 제출하는 경우에는 농지취득자격증명을 발급받을 수 있는 것으로 볼 수 있다.

일부 소재지관서에서는 농지로의 복구계획을 포함한 농업경영계획서를 제출함에도 제9조 제3항 제4호에 따라 농지취득자격증명 발급을 거부(반려)하는 경우가 적지 않아 농지의 매각절차 진행에 차질을 빚는 경우가 적지 않다.

 

㈒ 이와 관련하여 “경매절차를 통하여 위 토지를 낙찰받기 위하여 농지취득자격증명을 발급받으려는 자는 위 토지를 낙찰받아 소유권을 취득하기 전에는 원상회복 등의 조치를 할 아무런 권원이 없으므로 그에게 형질변경된 부분의 복구를 요구한다는 것은 법률상 불가능한 것을 요구하는 것인 점, 불법적으로 형질변경된 농지에 대하여 농지취득자격증명의 발급을 거부한다면, 농지의 소유자가 농지를 금융기관에 담보로 제공한 후 농지를 불법으로 형질변경하거나 지상에 무허가건물을 짓는 경우에는 스스로 원상복구하지 않는 한 제3자가 이를 경락받지 못하므로 담보물권자는 농지를 환가할 수 없게 되는 점 등을 참작하면, 불법으로 형질변경된 위 토지에 대하여는 농작물의 재배가 가능한 토지로 원상복구된 후에 농지취득자격증명의 발급이 가능하다는 소재지관서의 처분사유는 적법한 것이라고 할 수 없다(매수인들이 위 토지를 취득한 다음 관할 관청에서 그 원상회복을 위한 행정조치를 취하는 것은 별개의 문제이다)”라고 판시하며 토지의 불법형질변경을 이유로 농지취득자격증명의 발급을 거부하는 것은 위법한 처분이라고 본 하급심 판례가 있고 이는 타당한 것으로 보인다[부산고등법원 2006. 12. 22. 선고 2006누1791 판결(심리불속행기각 확정)].

 

⑵ 종전 실무례

 

㈎ 소재지관서에서 사실조회회신에 농지취득자격증명이 필요하다고 하면서도 불법형질변경으로 인해 원상회복명령이 발하여질 가능성이 있다고 기재하였고, 최고가매수신고인이 농지취득자격증명 발급신청을 하자 불법형질변경을 이유로 이를 거부하는 경우 이후 절차를 어떻게 진행하여야 하는지에 대해 실무상 논란이 있었다.

 

㈏ ① 농지취득자격증명을 제출하지 않았으므로 매수보증금을 몰수한다는 특별매각조건을 정한 경우에는 불허가 후 매수보증금을 몰수하여야 한다는 견해, ② 최고가매수신고인이 책임질 수 없는 사유로 농지취득자격증명을 제출하지 못한 경우이므로 매수보증금 몰수의 특별매각조건을 정하였다고 하더라도 매각을 불허가하고 매수보증금을 반환한 후 특별매각조건의 취소와 매각물건명세서에 기재된 ‘농지취득자격증명 필요’ 부분을 삭제하고 대신 “불법형질현경된 부분은 매수인이 원상회복의무를 부담할 수 있음”이라고 기재한 후 처음부터 다시 매각기일을 진행하자는 견해, ③ 소재지 관서가 대집행 등으로 장애사유를 제거할 때까지 매각결정기일을 추정하자는 견해, ④ 소재지 관서의 거부처분을 무시하고 매각허가결정과 소유권이전등기촉탁을 하자는 견해 등이 있었는데 실무의 다수는 ②설이나 ④설을 지지하고 있었다.

 

⑶ 판례의 태도 (= ④설 불가)

 

대법원 2014. 4. 3.자 2014마62 결정은 “경매대상토지가 농지법 제2조 제1호의 농지에 해당하여 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 농지취득자격증명이 필요함에 따라 집행법원이 ‘최고가매수신고인은 매각결정기일까지 이 사건 경매대상토지에 관한 농지취득자격증명서를 제출할 것’을 특별매각조건으로 정한 경우 최고가매수신고인이 매각결정기일까지 농지취득자격증명을 제출하지 않았다면 이는 민사집행법 제121조 제2호의 매각불허가사유에 해당하고, 최고가매수신고인이 농지취득자격증명서의 발급에 필요한 모든 요건을 갖추었음에도 행정청이 부당히 위 증명서의 발급을 거부하여 이를 제출하지 못한 경우에도 마찬가지다 할 것이다.”라고 판시하여 설령 소재지 관서가 부당하게 농지취득자격증명 발급을 거부하는 경우에도 농지취득자격증명을 제출하지 못한다면 매각불허가결정을 하여야 함을 명확히 하여 앞서 본 ④설은 더 이상 취할 수 없게 되었다.

 

⑷ 현재의 실무례

 

㈎ 농지법상 농지여서 농지취득자격증명을 발급받아야 하는 이상 부당한 반려처분이 있는 경우라도 어떻게든 최고가매수신고인이 농지취득자격증명을 제출하여야 하므로 사실조회회신에 농지취득자격증명이 필요하다고 하면서도 불법형질변경으로 인해 원상회복명령이 발하여질 가능성이 있다거나 반려처분 대상이라고 명시한 경우에는 매각물건명세서 비고란에 위 내용을 기재하여 매수희망자들이 이러한 사정을 감안하여 입찰에 참여하게 하고 있다.

㈏ 결국 최고가매수신고인은 소재지 관서의 부당한 반려처분이 있는 경우 행정소송 등을 통해서라도 농지취득자격증명을 발급받는 수밖에 없는 상황이고 농지취득자격증명을 제출하지 못하면 매각불허가 결정을 할 수밖에 없다.

이 경우 최고가매수신고인이 행정소송 등을 제기하여 농지취득자격증명을 제출하겠다고 하는 경우에는 소제기증명원 등을 제출하도록 하고 매각결정기일을 추정하는 실무례도 있다.

다만 행정소송 등을 통해 농지취득자격증명을 취득할 수 있는 경우는 농지법상 농지에 해당하는 경우여야 하므로 그 전제로 매각대상 토지가 농지법상 농지인지 여부에 대한 신중한 판단이 필요하다(간혹 농지법상 농지에 해당하지 않는다는 이유로 최고가매수신고인의 청구가 기각되는 경우가 있다).

 

㈐ 매수보증금 몰수 여부에 대해서는 실무상 견해 대립이 있으나, 농지취득자격증명을 제출하지 못할 경우 매수보증금을 몰수한다는 특별매각조건을 정하였고 매각물건명세서에 반려처분 등이 있을 가능성이 있음을 기재한 상태로 매각절차를 진행하였다면 최고가매수신고인이 이를 감안하여 입찰한 것이므로 원칙적으로 몰수하는 것이 타당하다.

한편, 매각물건명세서에 원상복구 또는 반려처분으로 인한 행정소송 등의 제기 필요성을 기재하지 않고 단순히 농지취득자격증명이 필요 및 미제출 시 보증금 몰수한다고만 기재한 경우에는 최고가매수신고인에게 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 최고가매수신고인이 반려처분 등을 이유로 매수를 희망하지 않는 경우 매각불허가결정을 하되 매수보증금은 반환하는 것이 적절할 것이다.

㈑ 이 경우 새 매각 시엔 매각물건명세서 비고란에 아래와 같이 반려처분 관련 내용을 명시하고 다음 매각기일에서 최고가매수신고인이 농지취득자격증명을 제출하지 않으면 매수보증금을 몰수하여야 할 것이다.

㈒ ① 이와 같이 농지취득자격증명 미제출로 인해 집행법원이 매각불허가결정을 하면서 매수보증금을 몰수하는 경우 매수보증금만의 반환을 구하는 최고가매수신고인의 불복방법이 문제되는데, 매수보증금의 몰수를 정한 특별매각조건에 대해서는 민사집행법 제111조 제2항에 따른 즉시항고절차로(다만 특별매각조건은 집행관이 민사집행법 제112조에 따라 매각기일에 이를 고지하도록 하고 있어 입찰에 참여한 신청인은 매각기일로부터 1주일 안에만 즉시항고를 할 수 있으므로 특별매각조건을 다퉈 매수보증금을 반환받기는 사실상 어려울 것이다), 매각불허가결정에 대해서는 같은 법 제130조에 따른 즉시항고절차를 통하여 다툴 수 있을 것이나[다만 매각불허가결정에서 매수신청보증금의 반환 여부에 관하여 아무런 재판을 하지 않은 경우 최고가매수신고인인은 매수신청보증금을 반환하여 달라는 취지의 항고를 할 수 없고, 항고심인 또한 매수신청보증금의 반환 여부에 관한 재판을 할 수 없다(수원지방법원 2017. 5. 24.자 2017라98 결정. 심리불속행기각 확정)] 매수보증금만의 반환신청에 대해 집행법원이 거부하는 경우에는 사실상 집행법원의 부작위만 있을 뿐이어서 명확한 불복방법이 없다.

 

② 이 경우 불복방법으로 집행에 관한 이의신청을 생각해볼 수 있는데, 별도로 매수신청보증금 자체의 반환을 구하는 이의신청 내지 항고는 허용되지 않아 부적법하다는 하급심 결정이 있다.

 

③ 그러나 ㉠ 집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한 자에 대하여 특별한 사정도 없이 매각허가 여부의 결정을 하지 않는 경우(대법원 2008. 12. 29.자 2008그205 결정), ㉡ 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않는 경우(대법원 1983. 7. 22.자 83그24 결정, 대법원 1986. 3. 26.자 85그130 결정, 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정), ㉢ 경매절차 배당기일에 출석하지 않은 채무자가 자신에게 공탁된 배당 잔여액의 출급을 위하여 집행법원에 지급위탁서의 송부와 자격증명서의 교부를 신청하였다가 거절당한 경우(대법원 1999. 6. 18.자 99마1348 결정) 등에 대해 대법원 판례는 집행에 관한 이의신청이 가능하다고 보고 있는데, 위 판례의 사안들은 모두 집행법원의 부작위만 있을 뿐 집행에 관한 이의 대상인 ‘집행법원의 집행절차에 대한 재판’이 없음에도 집행에 관한 이의로 불복할 수 있다고 본 사안들로, 집행에 관한 이의가 아니면 사실상 다른 불복 방법들이 없는 경우로서 집행법원의 부작위를 일응 집행절차에 관한 재판에 준하여(유추적용)하여 집행에 관한 이의를 인정한 것으로 보인다.

 

④ 위와 같은 대법원 판례의 입장으로 볼 때 농지취득자격증명 미제출로 매수보증금이 몰수되어 매수보증금만의 반환신청을 거부당한 경우에도 최고가매수신고인은 집행에 관한 이의신청으로 이를 다툴 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다.

 

㈓ 소재지 관서가 불법형질변경을 이유로 부당하게 농지취득자격증명 발급을 거부하는 경우에는 결국 최고가매수신고인이 행정소송 등을 제기하여 농지취득자격증명을 발급받거나 소재지 관서의 입장을 번복하지 않는 한, 농지취득자격증명이 미제출로 매각불허가 결정을 하고 새 매각을 반복하거나 매수신고인이 없어 유찰을 반복하여 무잉여 등으로 경매절차가 취소되는 수밖에 없다.