【임의경매의 신청】《임의경매의 신청방식 및 신청서에 기재할 사항, 저당권의 이전 또는 양도의 경우, 대위변제한 근저당권자의 경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【임의경매의 신청】《임의경매의 신청방식 및 신청서에 기재할 사항, 저당권의 이전 또는 양도의 경우, 대위변제한 근저당권자의 경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 임의경매의 신청 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

1. 임의경매의 신청방식

 

부동산에 대한 임의경매의 신청은 서면으로 집행법원에 하여야 한다(민집 4조).

신청서에는 정해진 사항을 적어야 하고(민집 80조), 정해진 서류를 붙여야 한다(민집 81조, 264조 l항, 2항, 268조).

또한 정해진 인지(5,000원)를 첩부하여야 한다(인지 9조 3항, 재민 91-1).

민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률에 따라 전자로 신청한 경우에는 4,500원의 인지를 첩부한다(인지 16조 1, 2항).

동일 채권자가 동일 채무자 또는 수인의 채무자에 대한 여러 개의 채권에 관하여 저당권이 설정된 1개 또는 여러 개의 부동산에 대하여 경매의 신청을 1건으로 하나의 신청서로써 한 경우에, 이는 본래 여러 개의 독립된 신청으로 할 것을 편의상 1건으로 신청한 것에 불과하므로, 저당권마다 정해진 인지를 첩부하여야 한다(재민 69-1).

수 개의 근저당권 중 1개의 근저당권을 특정하여 경매신청을 한 경우, 예를 들어, 신청채권자가 동일 부동산에 수 개의 근저당권을 가지고 있는데 그중 담보권 실행의 대상이 되는 근저당권을 1개만 특정하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청하는 것은 가능하고, 이 경우 당사자가 수 개의 근저당권을 하나의 경매신청서를 통하여 실행하는 것 이 아니므로 5,000원의 인지를 첩부하는 것으로 충분하다.

 

2. 신청서에 적어야 할 사항

 

신청서에는 ① 채권자, 채무자, 소유자(광업권, 어업권 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자) 및 그 대리인의 표시, ② 담보권과 피담보채권의 표시, ③ 담보권실행 또는 권리행사의 대상인 재산의 표시, ④ 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위를 적어야 한다(민집규 192조).

 

가. 채권자(민집규 192조 1호)

 

(1) 채권자의 이름, 주소

 

채권자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 적어야 한다.

① 담보권 실행을 위한 경매에서 경매를 신청할 수 있는 자는 저당권자 및 전세권자 등 담보권을 가지는 자이다.

저당권설정 계약만을 체결하고 아직 저당권설정등기를 마치지 않은 자는 경매신청을 할 수 없고, 저당권부채권의 양도를 받았으나 아직 저당권이전의 부기등기를 마치지 않은 사람도 비록 채권양도의 대항요건(민 450조)을 구비하였다 하더라도 저당권을 취득한 것은 아니므로 경매신청을 할 수 없다.

그러나 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건(민 450조)을 갖추지 않았더라도 경매신청을 할 수 있다(대결 2004. 7. 28. 2004마158, 대판 2005. 6. 23. 2004다29279, 대결 2014. 12. 2. 2014마1412 등).

저당권부채권이 법률(자산유동화에 관한 법률 8조 1항, 한국주택금융공사법 28조 1항, 기업구조조정투자회사법 19조 4항 등)의 규정에 의하여 이전하는 경우에는 저당권도 이에 따라 등기 없이도 이전되므로, 이 경우에 저당권을 취득한 자는 등기기록상에 저당권자로 등기되지 않더라도 경매신청을 할 수 있다(등기선례 2-386).

또한 저당권부채권이 상속, 포괄유증, 회사의 합병 등에의하여 포괄승계된 경우나 저당권부채권이 전부명령에 의하여 전부된 경우에는 포팔승계인 또는 전부채권자는 저당권이전의 부기등기 없이도 경매신청을 할 수 있다.

다만 이러한 경우에는 신청서에 가족관계증명서, 전부명령 등 포괄승계나 전부사실을 증명하는 서면을 붙여야 한다.

실무상으로는 이전의 부기등기를 하여 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.

한국자산관리공사 또는 농업협동조합자산관리회사가 인수한 담보부 부실채권의 저당권설정등기에 관하여 공사 또는 농업협동조합자산관리회사 명의로 저당권이전의 부기등기를 마친 때(자산관리공사 44조, 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 32조), 금융위원회가 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정을 하고 그 결정의 요지 및 계약이전사실을 2개 이상의 일간신문에 지체 없이 공고한 때(금융산업의 구조개선에 관한 법률 14조 2항, 14조의2 2항, 4항 본문), 자산유동화계획 또는 채권유동화계획에 따른 채권의 양도에 관하여 양도인 또는 양수인이 당해 채무자에게 그 주소로 2회 이상 내용증명우편으로 채권양도의 통지를 발송하였으나 소재불명 등으로 반송되어 채무자의 주소지를 주된 보급지역으로 하는 2개 이상의 일간신문(전국을 보급지역으로 하는 일간신문이 1개 이상 포함되어야 한다)에 채권양도사실을 공고한 때(자산유동화에 관한 법률 7조 1항 단서, 기업구조조정투자회사법 19조 4항, 한국주택금융공사법 26조 1항 단서)에는 채권양도의 대항요건을 갖춘 것으로 본다.

저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권자는 질권의 행사로서 저당권의 실행을 위하여 경매신청을 할 수 있다.

다만 이런 경우 그 저당권등기에 질권의 부기등기가 경료되어 있어야 한다(민 348조, 부등 76조 1항 참조).

동산·채권 등의 담보에 관한 법률 37조에 따르면 채권담보권에 관하여 민법 348조를 준용하도록 하고 있으므로, 저당권으로 담보된 채권을 채권담보권의 목적으로 하였을 때에 그 효력이 저당권에 미치도록 하기 위해서는 그 저당권등기에 채권담보권의 부기등기를 하여야 한다(부등 76조 2항 참조).

질권설정자의 권리처분제한에 관한 민법 352조는 강행규정으로서 같은 규정에 위반한 질권설정자의 행위는 질권자에 대한 관계에서 무효이나(대판 1997. 11. 11. 97다35375), 질권자의 동의가 있으면 다시 유효하게 된다.

따라서 근저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권설정자인 근저당권자는 질권자의 동의서를 첨부하여 임의경매를 신청할 수 있다.

이러한 동의서의 누락을 간과하고 경매개시결정을 한 경우라도 사후적으로 질권자의 동의서를 보정하면 하자가 치유된다.

일부 집행의 신청에 의하여 강제집행이 실시되는 때에는, 그 잔액에 관하여 다시 동일한 집행권원에 의하여 강제집행을 하는 것이 가능하지만, 담보권의 실행 또는 행사의 경우에는 일부 행사에 의하여 담보권이 소멸되므로, 대금납부로 인하여 담보권이 소멸된 후에는 잔액에 관하여 경매 등의 신청을 할 수 없게 된다.

따라서 민사집행법 159조 3항에 따라 채권증서에 부기문(예를 들어, 2000타경00호 사건에 기하여 20 . . . 금 원이 지급되었음을 부기함. 20 . . . 00법원 법원사무관OO)이기재된 채권증서를 돌려받은 후 잔액에 대한 집행권원을 취득하여 강제경매신청을 하여야 할 것이다.

채권자가 경매신청을 할 때에는 당사자능력, 소송능력을 구비하고 있어야 한다.

따라서 미성년자 등 소송무능력자는 법정대리인에 의하여 경매신청을 하여야 한다.

저당권부채권을 압류(민집 228조 1항)한 것만으로는 압류채권자가 저당권을 실행할 수 없지만, 압류채권자가 추심명령을 받은 때에는 추심명령정본과 그 송달증명원을 제출하여 바로 자기 이름으로 저당권을 실행할 수 있다.

 

② 채권자가 법인인 때에는 그 명칭, 주된 사무소나 영업소 및 대표자를 기재한다.

권리능력 없는 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있으므로 신청인의 능력이 있다.

회사·은행 등의 지점은 독립한 인격을 갖지 못하므로 지점의 거래에 관한 것도 그 본점을 표시하여야 한다.

국가가 저당권자인 경우 신청인은 국가이고, 그 대표자는 법무부장관으로 하여야 한다(국당 2조).

 

(나) 채권자 대리인의 이름, 주소

 

(다) 저당권 공유자의 경매신청

 

동순위의 다수저당권자, 저당권의 공유자도 피담보채권이 가분인 한 자기의 지분에 비례한 권리를 가지고 있으므로 각자 단독으로 경매신청을 할 수 있다.

그러나 조합재산인 저당권에 기하여 경매신청을 하는 경우에는 조합원 전원이 공동하여서만 신청적격을 가지므로 전원이 공동으로 신청을 하여야 한다(민 278조 본문, 272조 본문 참조).

 

(라) 대위변제한 근저당권자의 경매신청

 

① 전액 대위변제한 경우

 

대위변제자도 채권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있다.

다만 변제할 정당한 이익이 없는 자가 변제한 경우에는 채권자를 대위할 때에 채권자의 승낙을 필요로 하며, 변제자가 제3자에게 대항하기 위해서는 채권양도와 똑같은 대항요건을 갖추지 않으면 안 된다(민 480조).

이 경우 경매를 신청하면서는 대위원인(변제사실, 채권자 승낙 등) 사실을 증명하면 충분하고 대위변제로 인한 저당권의 이전등기를 거쳐야 하는 것은 아니나 실무상으로는 저당권이전의 부기등기(부등 79조, 52조 2호)를 하여 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.

 

② 일부 대위변제한 경우

 

변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기를 마쳤는지 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다(대판 2011. 6. 10. 2011다9013 등).

일부 대위변제한 근저당권자가 자신에게 이전된 담보권을 대위 범위에서 단독으로 행사할 수 있는지에 관하여 다수설은 채권자가 담보권을 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다고 한다.

실무는 다수설에 따라 일부 대위변제자가 단독으로 경매신청을 하는 경우 이를 받아들이지 않고 있다.

다만 채권자와 일부변제자 사이에 저당권단독실행을 허용하는 약정이 있는 경우, 채권자의 권리보호에 문제가 없으므로 이를 허용한다.

담보물권의 불가분성 규정(민 370조, 321조)은 임의규정이고, 위와 같은 저당권의 준공유상태와 동일한 복수명의의 근저당권에 대하여 피담보채권이 가분인 한 각자 단독으로 경매신청을 할 수 있기 때문이다.

 

 

 

Ⅱ. 담보권의 실행 등을 위한 경매(임의경매)에서의 경매신청   [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

1. 신청의 방식

 

부동산에 대한 임의경매의 신청은 서면으로 집행법원에 하여야 한다(민사집행법 제4조). 신청서에는 정해진 사항을 적어야 하고(같은 법 제80조) 정해진 서류를 붙여야 한다(같은 법 제81조, 제264조 제1항, 제2항, 제268조). 또한 정해진 인지(5,000원)를 첩부하여야 한다. 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률에 따라 전자로 신청한 경우에는 4,500원의 인지를 첩부한다.

 

2. 신청서에 적어야 할 사항

 

신청서에는 ① 채권자, 채무자, 소유자 광업권(어업권 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자) 및 그 대리인의 표시, ② 담보권과 피담보채권의 표시, ③ 담보권 실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시, ④ 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위를 적어야 한다(민사집행규칙 192조).

 

가. 채권자(민사집행규칙 제192조 제1호)

 

⑴ 채권자의 이름, 주소

 

채권자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 적어야 한다.

 

㈎ ① 담보권의 실행을 위한 경매에 있어서 경매를 신청할 수 있는 자는 저당권자 및 전세권자 등 담보권을 가지는 자이다.

 

② 저당권설정계약만을 체결하고 아직 저당권설정등기를 마치지 못한 자는 경매신청을 할 수 없으며, 저당권부채권의 양도를 받았으나 아직 저당권이전의 부기등기를 마치지 않은 사람도 비록 채권양도의 대항요건(민법 제450조)을 구비하였다 하더라도 저당권을 취득한 것은 아니므로 경매신청을 할 수 없다.

 

③ 그러나 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건(민법 제450조)을 갖추지 않았더라도 경매신청을 할 수 있다(대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결, 대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 등).

 

④ 저당권부채권이 법률(자산유동화에 관한 법률 8조 1항, 한국주택금융공사법 28조 1항, 기업구조조정투자회사법 19조 4항 등)의 규정에 의하여 이전하는 경우에는 저당권도 이에 따라 등기 없이도 이전되므로, 이 경우에 저당권을 취득한 자는 등기기록상에 저당권자로 등기되지 않더라도 경매신청을 할 수 있다(등기선례 2-386).

 

⑤ 또한 저당권부채권이 상속, 포괄유증, 회사의 합병 등에 의하여 포괄승계된 경우나 저당권부채권이 전부명령에 의하여 전부된 경우에는 포괄승계인 또는 전부채권자는 저당권이전의 부기등기 없이도 경매신청을 할 수 있다.

다만 이러한 경우에는 신청서에 가족관계증명서, 전부명령 등 포괄승계나 전부사실을 증명하는 서면을 붙여야 한다.

실무상으로는 이전의 부기등기를 하여 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.

 

⑥ 한국자산관리공사 또는 농업협동조합자산관리회사가 인수한 담보부 부실채권의 저당권설정등기에 관하여 공사 또는 농업협동조합자산관리회사 명의로 저당권이전의 부기등기를 마친 때(한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제44조, 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 제32조), 금융위원회가 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정을 하고 그 결정의 요지 및 계약이전사실을 2 이상의 일간신문에 지체 없이 공고한 때(금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조 제2항, 제14조의2, 제2항, 제4항 본

문), 자산유동화계획에 또는 채권유동화계획에 따른 채권의 양도에 관하여 양도인 또

는 양수인이 해당 채무자에게 그 주소로 2회 이상 내용증명우편으로 채권양도의 통지를 발송하였으나 소재불명 등으로 반송되어 채무자의 주소지를 주된 보급지역으로 하는 2개 이상의 일간신문 전국을 보급지역으로 하는 일간신문이 1개 이상 포함되어야 한다)에 채권양도사실을 공고한 때(자산유동화에 관한 법률 제7조 제1항 단서, 기

업구조조정투자회사법 제19조 제4항, 한국주택금융공사법 제26조 제1항 단서)에는 채권양도의 대항요건을 갖춘 것으로 본다.

 

⑦ 저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권자는 질권의 행사로서 저당권의 실행을 위하여 경매신청을 할 수 있다.

다만 이런 경우 그 저당권등기에 질권의 부기등기가 마쳐져 있어야 한다(민법 제348조, 부동산등기법 제76조 제1항 참조).

 

⑧ 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제37조에 따르면 채권담보권에 관하여 민법 제348조를 준용하도록 하고 있으므로, 저당권으로 담보된 채권을 채권담보권의 목적으로 하였을 때에 그 효력이 저당권에 미치도록 하기 위해서는 그 저당권등기에 채권담보권의 부기등기를 하여야 한다(부동산등기법 제76조 제2항 참조).

 

⑨ 질권설정자의 권리처분제한에 관한 민법 제352조는 강행규정으로서 같은 규정에 위반한 질권설정자의 행위는 질권자에 대한 관계에서 무효이나(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결), 질권자의 동의가 있으면 다시 유효하게 된다.

따라서 근저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권설정자인 근저당권자는 질권자의 동의서를 첨부하여 임의경매를 신청할 수 있다.

이러한 동의서의 누락을 간과하고 경매개시결정을 한 경우라도 사후적으로 질권자의

동의서를 보정하면 하자가 치유된다.

 

⑩ 일부 집행의 신청에 의하여 강제집행이 실시되는 때에는, 그 잔액에 관하여 다시 동일한 집행권원에 의하여 강제집행을 하는 것이 가능하지만, 담보권의 실행 또는 행사의 경우에는 일부행사에 의하여 담보권이 소멸되므로, 대금납부로 인하여 담보권이 소멸된 후에는 잔액에 관하여 경매 등의 신청을 할 수 없게 된다.

따라서 민사집행법 제159조 제3항에 따라 채권증서에 부기문(예를 들어 20○○타경○○호 사건에 기하여 20 . . . 금 원이 지급되었음을 부기함 20 . . . ○○법원 법원사무관 ○○○)이 기재된 채권증서를 돌려받은 후 잔액에 대한 집행권원을 취득하여 강제경매신청을 하여야 할 것이다.

 

⑪ 채권자가 경매신청을 함에 있어서는 당사자능력, 소송능력을 구비하고 있어야 한다.

따라서 미성년자 등 소송무능력자는 법정대리인에 의하여 경매신청을 하여야 한다.

 

⑫ 저당권부채권을 압류(민사집행법 제228조 제1항)한 것만으로는 압류채권자가 저당권을 실행할 수 없지만, 압류채권자가 추심명령을 받은 때에는 추심명령정본과 그 송달증명원을 제출하여 바로 자기 이름으로 저당권을 실행할 수 있다.

 

㈏ 채권자가 법인인 때에는 그 명칭, 주된 사무소나 영업소 및 대표자를 기재한다.

 

① 권리능력없는 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있으므로 신청인의 능력이 있다.

 

② 회사·은행 등의 지점은 독립한 인격을 갖지 못하므로 지점의 거래에 관한 것도 그 본점을 표시하여야 한다.

 

③ 국가가 저당권자인 경우에는 신청인은 국가이며, 그 대표자는 법무부장관으로 하여야 한다(국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제2조).

 

⑵ 채권자 대리인의 이름·주소

 

강제경매에 관한 부분 참조.

 

⑶ 전세권자의 경매신청

 

㈎ 전세권에서는 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있다.

따라서 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 않는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결).

 

㈏ ① 이처럼 전세권자의 전세목적물인도의무 및 전세권설정등기말소의무와 전세권설정자의 전세금반환채무가 동시이행관계에 있으므로[동시이행관계에 있는 반대급부의 이행은 집행개시의 요건이므로(민사집행법 41조 1항) 집행전에 집행기관에 반대급부의 이행의 제공을 하였음을 증명하면 된다. 그러나 예외적으로 ① 반대의무의 이행과 상환으로 권리관계 인낙이나 의사진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(민사집행법 263조 2항), 이 경우에는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)은 집행문 부여의 조건이 된다. 또한 ② 집행권원이 되는 화해조항 또는 조정조항에 일정 기한까지 자신의 반대의무(예를 들어, 토지에 설정된 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소의무)를 이행(또는 이행의 제공)을 하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 않을 것을 조건으로 하여 일정한 의무(예를 들어, 토지인도의무)의 이행을 약속한 경우에는 민사집행법 30조 2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로써 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결, 대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정)], 전세권자인 채권자가 전세목적물에 대한 경매를 신청하려면 우선 전세권설정자에 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기말소의무의 이행제공을 하여 전세권설정자(전세권설정등기 이후에 소유권이 변동된 경우는 경매신청 당시의 소유자)를 이행지체에 빠뜨려야 한다(대법원 1977. 4. 13.자 77마90 결정, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결 참조)

☞ 반대급부 제공의 방법 : 일반의 경우에 집행개시 시까지 채권자가 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 하여 채무자가 수령지체에 빠지게 되면 이 요건이 충족되며 그 증명방법에는 민집 40조 2항과 같은 특별한 제한이 없다. 이러한 반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이다. 반대급부 제공의 방법을 보면, ① 집행관이 집행기관인 경우에는 채권자가 집행관과 동행하여 제공하거나 집행관이 채권자의 위탁에 의하여 제공할 수 있고 또는 제공증명서를 집행관에게 제출할 수도 있다. ② 법원이 집행기관인 경우에는 집행 전에 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)증명서를 제출하여야 한다.

 

② 이에 대해서는 동시이행의무에 관한 규정은 당사자 간 공평을 위한 것인데 경매절차에서도 이를 엄격하게 적용해서 경매신청 단계부터 이를 요구하는 것은 전세권자의 위와 같은 의무를 선이행의무로 만들게 되어 공평하지 않고, 실제로 전세권자의 경매신청을 유명무실하게 만들 우려가 있다고 하여 반대하는 견해도 유력하다.

이러한 입장에 따르면 전세권자의 목적물 인도의무의 이행제공 여부를 경매신청 단계에서 미리 심사할 필요가 없다.

이 견해는 경매법원이 배당절차에서 전세권자에게 배당금을 교부하는 것을 현실적으로 전세금 반환으로 볼 수 있으므로 배당절차 단계에서 그 인도 여부를 확인한 다음 전세권자에게 배당금을 교부하면 되고, 전세권설정등기는 대금납부 후 법원사무관 등의 등기촉탁으로 직권 말소되므로 전세권설정자를 해할 우려가 없다는 것을 근거로 한다.

실무에서는 전세권자가 전세목적물에 대한 경매신청을 하면서 ‘전세목적물을 인도하고 전세권설정등기 말소에 필요한 서류를 교부할테니, 전세금을 지급하여 주기 바란다.’는 내용을 상대방에게 내용증명으로 발송했다는 점만 소명하면 경매개시결정을 하고 있다.

그 후 채무자가 경매개시결정에 대한 이의신청을 하면 전세권자로서는 현실적인 이행제공을 하였다는 점(내용증명 발송 당시 전세권설정등기의 말소등기절차에 필요한 서류를 갖추었는지 여부 등)을 소명해야 한다.

 

③ 한편, 내용증명을 첨부하였으나 내용증명에 반대의무 이행에 대한 내용은 포함하지 않고 보증금반환과 관련한 내용만 기재한 경우 또는 내용증명이 송달되지 않은 경우(우편배송 진행상황상 반송된 경우 등)가 종종 있는데, 이 경우에는 반대의무 이

행제공에 대한 소명이 부족하므로 추가 보정명령이 필요하다.

 

[보정명령 예시]

2017. ○. ○.자 보정서만으로는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공) 여부가 확인되지 않으니 이를 소명하는 자료(채무자에게 전세목적물 인도 및 전세권설정등기 말소 관련하여 내용증명우편으로 보낸 서류 등)를 제출하시기 바랍니다(보정서에 첨부된 내용증명에는 위 반대의무 이행 제공 관련한 내용이 없음).

 

④ 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 마친 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 임대차보증금 반환의무는 민법 제317조에 따라 전세권설정등기의 말소의무와도 동시이행관계에 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결).

 

⑤ 전세권은 건물 일부에 대해서 설정할 수 있고(부동산등기규칙 128조 제2항), 실무상으로도 위와 같은 전세권설정등기가 마쳐져 이에 기하여 건물의 전체에 대한 경매신청을 하는 경우가 있다.

그러나 전세권의 목적이 된 건물 일부에 대해서는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따라 미리 그 건물부분에 대한 구분등기가 되어 있지 않는 한 압류등기를 촉탁할 수 없으므로 이러한 경매신청은 각하될 수밖에 없다.

건물 일부의 전세권자는 전세금반환청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 다음 건물 전체에 대한 강제경매를 신청하고, 그 배당절차에서 전세권에 기한 우선변제를 받을 수밖에 없다.

 

⑥ 전세권이 성립한 후 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금 반환의무를 부담하게 된다고 보아야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결).

 

⑷ 전세금반환채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우에도 동시이행관계가 유지되는지 여부(= 소극)

 

㈎ 전세계약을 체결한 다음 전세권설정등기를 하는 것이 아니라, 저당권을 설정하는 경우가 실무상 종종 있다.

 

이러한 저당권에 기한 경매신청을 할 경우 저당권설정자는 그 피담보채권의 실질이 사실상은 ‘전세금반환채권’이므로 저당권자의 전세목적물인도의무 및 저당권설정등기말소의무와 저당권설정자의 전세금반환채무가 동시이행관계에 있다는 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 하는 경우가 종종 발생한다.

 

㈏ 이러한 저당권의 피담보채권이 사실상 전세금반환채권이라 할지라도 당사자가 전세권이 아닌 저당권을 설정하기로 합의를 하여 일부러 저당권을 설정하였다면, 그 취지는 전세금반환채권을 담보하기 위하여 선이행을 하기로 한 것으로 해석함이 타당하다.

따라서 설정자로서는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권인 전세금반환채권을 선이행하여야 한다.

 

⑸ 전세권에 저당권이 설정된 경우

 

전세권을 목적으로 하는 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못하므로(민법(371조) 저당권에 질권이 설정된 경우와 같이 전세권에 저당권을 설정한 자가 경매신청을 하려면 저당권자의 동의서를 제출해야 할 것이다.

이 경우 전세권 저당권자의 동의서가 제출되지 않았으면 보정명령을 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

전세권을 목적으로 하는 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못하므로(민법 제371조) 전세권 저당권자의 동의서를 제출하시기 바랍니다.

 

⑹ 임차권등기에 기한 임의경매신청

 

임차권등기에는 경매신청권이 없으므로 임의경매신청은 하지 못하고 임차보증금반환청구소송 등을 제기하여 집행권원을 확보한 후 임차주택에 대해 강제경매를 신청해야 한다.

⑺ 저당권의 공유자 등의 경매신청

 

㈎ 저당권의 공유자도 피담보채권이 가분인 한 자기의 지분에 비례한 권리를 가지고 있으므로 각자 단독으로 저당권 전부에 대한 경매신청을 할 수 있다.

근저당권을 일부 이전한 경우 원 근저당권자와 근저당권의 일부 양수인은 근저당권을 공유하는 것이므로 각자 단독으로 부동산 전부에 대한 경매신청 가능하다.

 

㈏ 한편, 약속어음의 수취인이 선택적(갑 또는 을), 순위적(제1 수취인 갑, 제2 수취인을)으로 기재된 경우에는 어음소지인이 단독으로 권리행사를 할 수 있으므로 그 약속어음 채무를 피담보채권으로 하는 저당권을 공유하는 경우라도 수취인이 단독으로 경매신청이 가능하나, 수인의 수취인을 중첩적(갑 또는을)으로 기재한 경우에는 모든 수취인은 공동수취인으로 전원이 공동으로 권리행사를 하여야 하므로 갑 또는 을의 단독 경매신청은 부적법하다.

 

㈐ 조합재산인 저당권에 기하여 경매신청을 하는 경우에는 조합원 전원이 공동하여서만 신청적격을 가지므로 전원이 공동으로 신청을 하여야 한다(민법 278조, 제272조 참조).

 

㈑ 저당권의 공유자가 단독으로 경매신청을 하였음에도 피담보채권이 가분채권임이 제출된 서류로 소명이 안 되는 경우 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

채권자는 근저당권의 공유자로 보이므로 이 사건 피담보채권이 가분채권임을 확인할 수 있는 채권원인서류를 제출하시기 바랍니다.

 

⑻ 대위변제한 근저당권자의 경매신청

 

㈎ 전액 대위변제한 경우

 

대위변제자도 채권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있다.

다만, 변제할 정당한 이익이 없는 자가 변제한 경우에는 채권자를 대위할 때에 채권자의 승낙을 필요로 하며, 변제자가 제3자에 대항하기 위해서는 채권양도와 똑같은 대항요건을 갖추지 않으면 안 된다(민법 제480조).

이 경우 경매를 신청하면서는 대위원인(변제 사실, 채권자 승낙 등) 사실을 증명하면 충분하고 대위변제로 인한 저당권의 이전등기를 거쳐야 하는 것은 아니나 실무상으로는 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제79조, 제52조 제2호)를 하여 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.

 

㈏ 일부 대위변제한 경우

 

① 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기를 마쳤는지 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등).

 

② 일부 대위변제한 근저당권자가 자신에게 이전된 담보권을 대위 범위 내에서 단독으로 행사할 수 있는지에 관하여 ㉠ 변제자에게 이전된 담보권을 대위자가 대위의 범위에서 단독으로 행사할 수 있다는 소수설이 있으나, ㉡ 다수설은 채권자가 담보권을 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다고 한다[다수설의 입장은 ㉠ 채권자의 의사에 반하여 저당권이 실행되면 채권자에게 담보물의 처분을 강요당하는 불이익을 입히게 되고, ㉡ 담보물권의 불가분성에도 반한다는 것이다. 반면 소수설은 ㉠ 후순위근저당권자가 경매를 신청하여도 선순위근저당권자는 담보물의 처분을 강요당하므로 일부대위변제한 부기등기권자가 담보물의 실행을 할 수 없다는 것은 후순위근저당권자와의 형평상 또는 논리상 맞지 않고, ㉡ 어차피 경매가 실행되면 채권자와 대위변제권자의 담보권에 대하여 모두 경매가 실행되므로 궁극적으로 는 담보물권의 불가분성에 반하지 않는다고 한다].

 

③ 실무는 다수설에 따라 일부 대위변제자가 단독으로 경매신청을 하는 경우 받아들이지 않고 있다.

 

④ 다만 채권자와 일부변제자 사이에 저당권단독실행을 허용하는 약정이 있는 경우, 채권자의 권리보호상 문제가 없으므로 이를 허용한다.

담보물권의 불가분성 규정(민법 제370조, 제321조)은 임의규정이고, 위와 같은 저당권의 준공유상태와 동일한 복수명의의 근저당권에 대하여 피담보채권이 가분인 한 각자 단독으로 경매신청을 할 수 있기 때문이다.

 

⑤ 일부대위변제자 상호간의 배당순위를 보면, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결)(☞ 변제자의 대위에 의한 저당권의 일부이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부 이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다. 처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다).

 

⑥ 채권자와 대위변제자 간의 배당순위를 보면, 채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법 제483조 제1항)고 규정되어 있지만, 그 권리의 행사방법에 관하여는 견해가 나뉘는 바, ㉠ 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 그 범위 내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하는 견해(1설)와 ② 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다는 견해(2설)가 있는데, 2설이 통설이다.

 

⑦ 2설에 의할 경우 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 잔존 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다.

 

⑧ 판례도 변제의 순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 하여, 2설을 취하고 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다57545, 57552 판결).

 

⑨ 결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 가진다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결)[☞ 한편, 피담보채권의 일부가 ‘양도’된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함)에는 ‘대위변제’의 경우와 달리 그 채권상호간에 우선순위를 부여할 수 없으므로 채권액의 비율에 따라 평등배당받는다].

 

⑩ 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

⑼ 근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부(= 적극)

 

㈎ 견해의 대립

 

채권양도의 합의는 있으나 대항요건을 갖추지 않은 경우 “채무자에게 대항하지 못한다”는 취지가 무엇인지 즉, 채무자에 대하여 실체법적으로 일단 채권양도의 효력은 발생한 것으로 볼 수 없다는 것인지에 관하여 견해의 대립이 있다.

 

① 제1설(양도효력불발생설) : “대항하지 못한다.”의 의미를 채무자에 대한 대항요건이 갖추어지지 않으면 채무자에 대한 관계에서 아직 채권양도의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 해석한다.

 

② 제2설(양도효력발생설) : 일단 양도의 효력은 발생하며, 다만 통지나 승낙이 없는 동안은 양수인은 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 주장할 수 없어 양수인은 채무자에 대하여 양수한 채권을 행사할 수 없고, 채무자는 양수인에게 변제할 의무를 지지 않는다고 한다.

 

㈏ 판례의 태도(= 적극)

 

① 판례(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결)에 의하면, 채권양도의 대항요건을 갖추지 않아도 일단 채권양도의 효력은 발생한 것이고(양도효력발생설), 양수인이 대항요건 구비사실을 증명하여야 하는 것은 아니므로 채권과 담보권의 양수인은 유효한 담보권자로서 담보권을 행사할 수 있다.

 

② 이에 대해 채무자가 경매개시결정에 대한 이의나 이후 절차에서 즉시항고를 하는 경우에는 신청채권자가 대항요건 구비사실을 증명해야 한다. ☞ 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2022. 1. 14.자 2019마71 결정[근저당권일부이전의 부기등기를 마쳤으나 채권양도의 대항요건은 못 갖춘 근저당권양수인이 한 임의경매신청으로 경매개시결정이 있자 채무자가 경매개시결정이의신청을 한 사안으로, 채무자가 근저당권양수인을 상대로 제기한 근저당권설정등기 및 이전 부기등기 말소청구에서 패소확정한 것만으로는 경매개시결정이의사건에 기판력이 미친다고 볼 수 없고(전소의 소송물은 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기의 말소청구권의 존부로, 피신청인 명의의 근저당권이전등기의 유효 여부에는 전소 판결의 기판력이 미치지 않음), 채무자가 근저당권양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부에 대해 경매개시결정이의로 다투는 이상 근저당권양수인이 이를 증명하여야 함].

 

③ 임의경매개시결정정본의 송달은 채무자에게 해당 부동산에 대한 경매개시결정이 있었다는 사실을 법원이 통지하는 절차이고, 위 결정문에는 채권양도에 관한 내용이 기재되어 있지 않으며, 채무자가 위 임의경매개시결정에 대하여 다투며 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 점 등에 비추어 보면, 위 임의경매개시결정정본의 송달이 있었다고 하더라도 양도인에 의한 채권양도 통지 또는 채무자의 승낙이 있었다고 볼 수는 없다[인천지방법원 2017. 6. 12.자 2016라1009 결정(심리불속행기각 확정)].

 

④ 담보권실행을 위한 경매절차는 국가가 채무자나 소유자의 권능을 제한하여 획일적으로 변제를 위한 절차를 실행하는 것으로서, 국가는 채무자가 소유자의 대리인이 아닌 제3자로서 대항요건불비여부를 따질 수 있는 자가 아니고, 담보권부 채권은 채권양도의 대항요건불비라도 담보권자가 공시됨으로써 채권의 귀속이 간접적으로 공시되므로 담보권실행을 위한 경매절차에서는 절차적 안정성을 위하여 특수한 취급을 하고 있는 것이며, 담보물건의 소유자는 대항요건불비를 주장할 수 있는 제3자가 아니어서 그에 대하여는 채권양도만으로도 피담보채권의 양도효력이 있는 것으로 취급되어야 하는 것이며, 설령 소유자와 채무자가 동일인이라고 하더라도 이는 지위의 우연한 일치일 뿐 담보권의 본질상 당연히 그를 채무자로서 경매절차의 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니기 때문이다.

 

㈐ 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있는 지 여부(= 적극)

 

① ㉠ 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결은, 담보권실행을 할 수 있다는 기존의 판례입장에서 한 걸음 더 나아가 배당도 받을 수 있다고 보았다.

 

㉡ 변제절차를 진행하는 국가는 채무자나 소유자의 대리인이 아닌 공권력을 행사하는 제3자이고, 한편, 국가는 대항요건불비를 다툴 수 있는 제3자는 아니므로, 국가가 배당할 때 경매신청채권자이든 배당요구채권자인 대항요건구비여부를 따질 필요도 없으므로, 해당 담보권실행을 위한 경매절차에서는 채무자가 이를 다투지 않아 경매절차가 취소되거나 실효되지 않은 이상 경매신청채권자에게 배당을 하는 것이 타당하다.

 

㉢ 한편, 후순위 근저당권과 함께 그 피담보채권을 양수하였지만 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 배당을 받은 경우에, 채무자가 양수인을 상대로 채권양도의 대항요건 미비를 이유로 배당이의절차에서 다툼으로써 양수인이 배당을 받지 못하게 되더라도, 그 후순위 근저당권이 경매개시결정등기 전에 등기되어 매각으로 소멸하는 이상 채무자에 대한 관계에서 양도인이 민사집행법 제148조 제4호에 따라 배당요구 없이 당연히 배당을 받는 근저당권자에 해당한다고 볼 수 있으므로, 채무자에게는 위 배당으로 인하여 손해가 발생하였다고 할 수 없어 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다215701 판결).

 

② 근저당권부 채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 마쳐지지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인은 배당이의를 할 수 없다.

◎ 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결 : 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.

 

㈑ 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부 (= 소극)

 

채무자 이외의 제3자에 대하여는 판례(대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조)는 제한설을 택하고 있는데, 이에 의하면 제3자란 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립하지 않는 법률상의 지위를 가진 자 또는 그 채권에 관하여 법률상의 이익을 가진 자만을 가리킨다.

따라서 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 않은 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.

이는 근저당권부채권의 양도통지 후 채권양도계약이 해제된 경우에 양수인의 채무자에 대한 해제사실의 통지 없이 양도인이 경매신청을 하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결).

 

⑽ 법률의 규정에 의해 근저당권부채권이 이전되는 경우

 

㈎ 상속, 포괄유증, 합병 등 근저당권부채권의 포괄승계인의 경우 저당권이전의 부기등기 없이도 가족관계증명서 등 포괄승계인임을 증명하는 서류를 제출하는 것으로 경매신청이 가능하다.

다만 실무상으로는 근저당권이전의 부기등기를 한 등기사항증명서를 제출하도록 하고 있다.

 

㈏ ① 자산유동화에 관한 법률 제8조, 한국주택금융공사법 제28조 등 법률의 규정에 따라 근저당권부채권이 이전하는 경우에는 금융위원회에 등록함으로써 저당권을 취득하므로 근저당권이전부기등기 없이도 경매신청이 가능하다(등기선례 2-386).

수산업협동조합법 개정 법률(법률 14242호)에 따라 수협중앙회로부터 수협은행으로의 이전도 이에 해당한다(위 법률 부칙 14조 2항).

이 경우 경매신청인은 금융위원회에 채권유동화계획에 따른 주택저당채권의 양도 등이 있다는 사실을 등록했음을 확인할 수 있는 소명자료를 제출하여야 하고 이를 제출하지 않는 경우 보정명령을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

한국주택금융공사가 이 사건 근저당권을 취득했음을 소명하는 자료(금융위원회에 채권유동화계획에 따른 주택저당채권 양도 사실 등록 확인서 등)를 제출하시기 바랍니다.

 

② 한편, 자산유동화에 관한 법률 제8조에 따라 유동화전문회사가 법률상 이전받은 근저당권부채권을 원 채권자에게 다시 이전(반환)하는 경우가 있다.

이 경우 그 사실을 금융위원회에 등록하여야 하며(자산유동화에 관한 법률 6조 1항 2호 가목), 자산유동화에 관한 법률 제7조에 따른 채권양도의 대항요건을 갖추어야 한다.

자산유동화에 관한 법률 제8조 제1항에선 반환하는 경우를 규정하고 있지 않아 근저당권을 다시 취득하는 방법이나 시점은 명확하지 않으나, 현재 근저당권 명의가 원 채권자 명의로 되어 있으므로 금융위원회 등록과 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우에는 일응 근저당권을 다시 취득한 것으로 보아 원 채권자를 근저당권자로 하여 경매절차진행이 가능할 것이다.

 

⑾ 근저당권에 질권의 부기등기가 되어 있는 경우

 

㈎ 질권자의 임의경매신청

 

근저당권에 질권의 부기등기를 마친 경우 질권자는 경매신청이 가능하다.

이 경우 질권자는 질권에 기해 근저당권자의 근저당권을 실행하는 것이므로 경매신청서 상 당사자 표시의 채무자와 소유자는 근저당권의 채무자와 소유자를 기재하여야 한다(근저당권자를 채무자로 잘못 표시하는 경우가 있음).

질권의 공유자도 저당권의 공유자와 동일하게 피담보채권이 가분인 한 자기의 지분에 비례한 권리를 가지고 있으므로 각자 단독으로 질권에 기한 경매신청이 가능할 것이다.

질권의 이전등기를 한 경우(등기선례 201105-1호)에는 이전등기를 받은 질권자가 경매신청을 할 수 있다.

 

㈏ 근저당권자의 임의경매신청

 

① 원칙

 

질권이 설정된 경우 근저당권자는 자신의 채권의 추심을 위한 경매신청을 할 수 없다. 이는 질권자를 해하는 행위가 될 수 있기 때문이다.

 

② 예외 (= 질권자의 동의가 있는 경우 경매신청 가능)

 

다만 민법 제352조에 따라 질권자의 동의가 있으면 경매신청이 가능하고 동의서의 누락을 간과하고 경매개시결정을 한 경우에도 사후적으로 동의서를 보정하면 하자 치유된다.

 

따라서 질권의 부기등기가 마쳐져 있음에도 근저당권자가 질권자의 동의서 없이 경매신청을 한 경우 일단 보정명령을 하여 동의서를 제출하도록 하도록 한 후 경매개시결정을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

등기사항증명서상 신청채권자의 근저당권부채권에 대해 질권의 부기등기가 마쳐져있어 질권자의 동의가 있어야 경매신청이 가능하므로 질권자의 경매신청 동의서(인감증명서 등 첨부)를 제출하시기 바랍니다.

 

㈐ 근저당권자의 경매신청 취하

 

질권자의 동의를 받아 근저당권자가 경매신청을 한 후 질권자의 동의가 없는 상태에서 근저당권자 단독으로 경매신청 취하가 가능한지에 대해선 견해 대립의 여지가 있으나 경매신청 취하를 해도 특별한 사정(경매신청 취하 시엔 질권자의 동의를 받는다는 서면 등이 제출된 경우)이 없는 한 질권자가 다시 경매신청을 할 수 있으므로 근저당권자 단독으로 경매신청 취하가 가능하다고 볼 수 있다.

보통 신청채권자인 근저당권자가 경매절차 진행 중에 근저당권부채권을 양도한 이후 양수인이 질권을 설정한 후 경매를 취하하는 경우가 종종 있는데 이런 경우에도 원칙적으로 질권자의 동의 없이 취하 가능하다고 본다.

 

⑿ 근저당권부채권 압류·추심(전부)권자의 임의경매신청

 

㈎ 근저당권부채권 압류·추심권자인 경우

 

① 근저당권부채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 근저당권부채권의 추심권자는 본인 이름으로 저당권 실행이 가능하다.

압류의 부기등기가 된 경우에는 등기사항증명서(민사집행법 제264조 제1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당)와 추심명령정본(민사집행법 제264조 제2항의 ‘담보권의 승계를 증명하는 서류’에 해당)의 제출로 경매신청이 가능하고, 압류의 부기등기가 안 된 경우에는 등기사항증명서와 압류 및 추심명령정본, 송달증명원 제출로 가능하다.

 

② 이 경우 경매개시결정의 당사자 표시를 할 때 채권자란에는 ‘○○○(근저당권자)의 추심권자 ○○○’라는 형식으로 기재하고 채무자와 소유자는 실행하는 근저당권의 채무자와 소유자를 기재한다.

 

③ 근저당권부채권에 대해 체납처분에 기한 압류를 한 경우에는 체납처분에 의한 압류만 있는 경우에도 국세징수법 제52조 제2항에 따라 체납처분권자[대한민국(세무서), 지방자치단체 등]는 추심권을 취득하므로(대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결), 근저당권부채권 압류·추심권자와 동일하게 경매신청이 가능하다.

 

㈏ 근저당권부채권 압류·전부권자인 경우

 

① 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 저당권이전의 부기등기 없이도 전부명령과 확정증명만으로 경매신청이 가능하다.

 

② 신청서상 전부명령의 채무자(전 근저당권자)를 경매사건의 채무자(부동산등기사항증명서상 근저당권의 채무자임)로 잘못 기재하는 경우가 간혹 있으므로 당사자 표시를 정확하게 기재해야 한다.

 

㈐ 피담보채권의 일부에 대한 추심권자나 전부권자인 경우

 

불가분성에 의해 일부에 대한 압류의 효력은 근저당권 전부에 미치므로 단독으로 경매신청이 가능하다.

 

⒀ 처분금지가처분이 되어 있는 근저당권에 기한 경매신청

 

근저당권에 관하여 일반가처분으로 근저당권처분금지가처분이 있는 경우에 그 근저당권에 기한 경매신청이 가능한지에 대해 견해 대립의 여지가 있으나(주로 배당단계에서 근저당권자에게 배당금을 지급할 수 있는지 아니면 공탁해야 하는지 여부에 관한 견해 대립임), 근저당권의 처분금지가처분은 저당권의 양도 그 밖의 처분을 금지하는 것이지 근저당권의 실행 자체를 금지하는 것은 아니기 때문에 경매개시가 가능하다고 본다.

 

⒁ 청산종결 후 설정된 근저당권에 기한 임의경매신청

 

㈎ ① 청산종결된 주식회사의 재산에 대하여 청산종결 후에 새로이 마쳐진 근저당권설정등기에 기한 임의경매신청이 있는 경우 경매개시결정을 할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

② 민법 제80조, 제81조, 제87조와 같은 청산절차에 관한 규정은 모두 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 소위 강행규정이라고 해석되므로 만일 그 청산법인이나 그 청산인이 청산법인의 목적범위 외의 행위를 한 때는 무효인데[대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결(민법상 청산법인에 관한 판결임)], 이런 점에 비추어 청산종결 후에 새로이 마쳐진 근저당권설정등기가 무효가 아닌지 의문이 들 수 있다.

 

㈏ ① 청산종결등기가 마쳐진 경우에도 청산사무가 종료되었다 할 수 없는 경우에는 청산법인으로 존속한다.

 

② 상법상 회사의 청산인의 직무권한은 상법 제254조에 열거된 사항에 한정되지 않고 청산중의 회사의 권리능력의범위 내에 속하는 행위는 모두 청산인의 직무범위에 속하고, 청산인은 청산사무의 수행을 위하여 필요한 일체의 행위를 할 수 있다.

 

③ 따라서 청산인의 근저당 설정행위가 상법 제254조 제1항에 열거된 것에 해당하는지 여부에 의하여 그 효력이 결정되는 것은 아니다.

 

④ 청산인은 채무의 변제나, 잔존 사무의 처리를 할 수 있고, 잔존재산을 환가하거나 환가를 위하여 재산의 보존 이용, 개량 등을 할 수 있기 때문에 근저당권 설정행위가 청산인의 업무 범위 내에 포함되지 않는다고 단정할 수는 없다.

 

⑤ 민법 제34조는 “법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 된다.”고 하여 그 권리능력의 범위를 제한하고 있으나, 민법 제34조는 비영리법인에 고유한 것이므로 회사에 대하여는 적용되지 않는다.

 

⑥ 결국 집행법원으로서는 청산인의 근저당권설정행위가 무효인지 여부를 판단하는 것이 용이하지 않다.

임의경매신청이 있는 경우 집행법원은 신청서의 기재와 첨부서류에 의하여 경매신청의 형식적 요건 및 실질적 요건에 대하여 직권으로 심사할 수 있고 여기에서 실질적 요건이라 함은 저당권실행의 요건으로서 저당권과 피담보채권의 존재, 피담보채무의 이행지체를 의미한다.

이러한 심사는 신청서와 첨부된 서류(등기사항증명서 등)에 의한 심사로써 충분하므로(피담보채권의 존재를 증명하는 서류는 반드시 제출하여야 하는 것은 아니고, 피담보채권 존재에 대한 증명이 없어도 신청을 각하할 수는 없다)[집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(민사집행법 265조)나 매각허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 충분하다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정)], 집행법원이 더 나아가 “근저당설정등기가 무효인지 여부”에 대하여서까지 심사할 필요는 없다.

 

⑦ 경매신청채권자에게 근저당권에 대한 자료를 요구하여 그 경위를 확인해 볼 수 는 있겠지만 신청채권자가 이를 거부한다고 하여 신청인의 경매신청을 기각할 수는 없다.

 

⒂ 가등기권에 기한 임의경매신청

 

㈎ ① 가등기담보 등에 관한 법률 제12조에 따라 담보가등기권자의 경우 가등기권에 기한 경매신청이 가능하다.

 

② 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 않는다[대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는다고 본 사례임)].

 

③ 따라서 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에는 가등기권에 기한 경매실행을 할 수 없다.

 

㈏ ① 등기예규(1408호) 상 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기와 담보가등기는 등기목적 등을 다르게 기재하도록 되어 있으나(소유권이전청구권가등기와 소유권이전담보가등기 등으로 구분), 판례는 해당 가등기가 담보가등기인지 여부는 해당 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 해당 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니라고 보고 있다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정).

 

② 따라서 등기 형식만으로는 담보가등기인지 순위보전가등기인지 알 수 없는 경우가 많은데, 등기목적이 소유권이전청구권가등기라고 기재되어 있는 경우에도 담보가등기일 수 있으므로 실무상 신청채권자가 제출한 자료만으로는 담보가등기인지 순위보전가등기인지 불분명한 경우 담보가등기임을 소명하는 자료(주로 판결문 등에서 가등기담보 등에 관한 법률상의 담보가등기임을 인정한 자료 등)를 추가 제출하도록 보정명령을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 채권자의 가등기는 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우가 아닌 아파트분양대금채무를 담보하기 위해 가등기를 한 경우로 보이는바, 이 경우 가등기담보 등에 관한 법률의 적용대상이 아니고(대법원 2002다50484 판결 등 참조) 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 담보가등기인 경우에만 경매실행권이 있으므로(위 법률 제12조), 이 사건 채권자의 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 담보가등기임을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(소명이 어려운 경우 이 사건 신청은 취하하시기 바랍니다).

 

③ 한편, 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위 권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나, 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다28090 판결).

 

④ 따라서 담보가등기권자가 애초 설정계약 이후 새로운 약정으로 피담보채권 추가 등을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 추가된 부분 등이 다른 이해관계인과의 관계에서 우선변제권이 있는지 여부는 별론으로 하고 추가된 채권 등을 채권금액 계산에 포함한 경우 일응 청구금액으로 포함된다고 인정하여 경매개시결정을 하면 되고, 배당단계에서는 추가된 채권이 우선변제권이 있는 피담보채권에 포함되는지 여부를 검토해야 한다.

 

⑤ 담보가등기인 경우 채무자와 소유자(물상보증인)가 다른 경우가 있을 수 있으므로(가등기담보 등에 관한 법률 2조 2호 나목) 이러한 경우 신청서 및 채권원인서류 등을 확인하여 당사자 표시가 맞게 되었는지 확인할 필요가 있다.

 

나. 채무자·소유자(민사집행규칙 제192조 제1호)

 

채무자, 소유자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 기재한다.

 

⑴ ㈎ 채무자는 경매신청의 기본이 되는 저당권의 피담보채권의 채무자를 말하고, 소유자는 저당부동산의 소유자를 말한다.

채무자와 소유자가 동일인인 경우에는 채무자 겸 소유자로 표시하고 저당권을 설정한 소유자부터 저당부동산의 소유권을 취득한 자(제3취득자)가 있으면 그 자를 소유자로 표시한다.

부동산 전체에 대해 근저당권이 설정된 이후 소유자가 지분을 일부 양도한 경우 근저당권에 기해 경매실행을 하면 매각대상은 부동산 전부이므로 지분을 일부 양도받은 사람은 제3취득자가 되어 소유자로 표시해야 한다.

채무자·소유자가 법인인 때에는 그 대표자도 표시한다.

 

㈏ 채무자·소유자의 현주소와 등기기록상의 주소가 다른 때에는 양자를 병기하여야 한다.

특히 금융기관이 경매신청인인 경우에는 한국자산관리공사의 설립 등에 관한 법률 제45조의2 제1항 본문에 의하여 하는 매각절차에서의 통지 또는 송달은 당해 부동산의 등기기록에 기재되어 있는 주소(주민등록표에 기재된 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소 포함)에 발송함으로써 송달된 것으로 보게 되었으므로 채무자·소유자의 등기기록상 주소의 기재가 필요하다.

 

⑵ ㈎ 연대채무자 중 1인의 소유에 속한 부동산에 저당권이 설정되어 있는 경우 각 채무가 그 저당권에 의하여 담보되어 있는 때에는 연대채무자 전원을 채무자로 표시하여야 할 것이다.

 

그러나 연대채무자 중 1인의 채무에 관하여서만 저당권이 설정되어 있고 나머지 연대채무자의 채무에 관하여서는 저당권이 설정되어 있지 않은 경우에는 나머지 연대채무자는 여기서 말하는 채무자가 아니다.

 

㈏ 보증인·연대보증인은 그 저당권에 의하여 담보된 채무자는 아니므로 여기서 말하는 채무자가 아니다.

 

㈐ 그러나 보증인이나 연대보증인이 보증과 동시에 자기소유의 부동산에 저당권을 설정한 경우에는 보증인이 주채무자를 위하여 물상보증을 한 것인가 그렇지 않으면 보증인이 자기의 보증채무 자체의 이행을 확보하기 위하여 저당권을 설정한 것인가에 따라 채무자로 되는 자가 달라진다.

즉 전자의 경우에는 주채무자를 채무자로 표시하여야 하지만 후자의 경우에는 저당권자가 하는 저당권의 실행은 보증채무의 실현을 위하여 하는 것이므로 보증인을 채무자로 표시하여야 한다.

 

⑶ 채무자·소유자가 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인 등 소송무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 적어야 한다.

법정대리인이 없는 경우에는 특별대리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 적어야 한다(민사집행법 23조, 민사소송법 62조).

따라서 집행권원상 민법 제9조, 제929조에 따라 성년후견인이 법정대리인으로 표시되어 있음에도 법정대리인의 표시를 누락했으면 채무자의 후견등기사항증명서 제출과 성년후견인을 법정대리인으로 표시하도록 보정명령을 하고 있다.

이 경우 경매절차에서 채무자에 대한 송달은 성년후견인에게 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

집행권원상 채무자에 대해 성년후견인이 선임된 것으로 보이므로 채무자의 후견등기사항증명서를 제출하고, 채무자의 법정대리인으로 성년후견인을 표시하여(송달을 위해 성년후견인의 주소 등도 기재할 것) 수정된 신청서를 제출하시기 바랍니다.

 

⑷ ㈎ 저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자·소유자가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자·소유자로 표시하여야 한다.

 

㈏ ① 상속인이 상속등기를 마치지 않은 경우 경매신청인은 민법 제404조, 부동산등기법 제28조에 따라 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 한다.

 

② 이때 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 3개월의 기간(민법 1019조)이 지나기 전이라면 상속포기나 한정승인이 있었는지 여부가 문제될 수 있다.

 

③ 경매신청인이 채무자·소유자가 사망한 것을 알지 못하고 사망자를 그대로 표시해서 경매신청을 하고 이에 따라 경매개시결정이 이루어진 경우에도 경매개시결정의 효력 자체는 영향이 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다15537 판결).

 

④ 경매신청 전에 근저당권설정자 겸 소유자가 사망하고 상속인들이 피담보채무의 내용을 알지 못하여 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 않은 이상 경매법원이 이미 사망한 등기기록상 채무자나 소유자를 채무자 또는 소유자로 표시하여 한 경매개시결정이나 매각허가결정이라도 위법이라 할 수는 없다(대법원 1975. 11. 12.자 75마338 결정, 대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결, 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509 결정 등).

 

㈐ 한편, 근저당설정자인 갑이 사망한 후 제1순위 상속인 A, B, C, D, E 전원이 상속을 포기하였으나 당해 부동산의 근저당권자인 을이 그 사실을 알지 못하고 공동상속인 A, B, C, D, E 명의의 상속등기를 대위신청하여 공동상속등기가 마쳐진 후 제1순위 상속인 전원의 상속포기사실을 안 경우, 을은 단독으로 제1순위 상속인을 대위하여 제1순위 상속인 전원의 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 해당 부동산의 등기기록을 원용하여 착오를 등기원인으로 하여 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 재차 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다(등기선례 7-132호).

 

㈑ 상속인이 없거나 분명하지 않은 부동산에 대해서는 민법 제1023조 또는 제1053조에 따라 관리인 선임을 신청하여 선임된 자를 당사자로 표시하여 경매신청을 해야한다(재민 63-20).

이 경우 경매신청서에는 그 표시를 “○○○의 상속재산관리인 △△△”라고 표시하고 그 성명과 주소를 기재하면 된다.

만약 상속재산관리인의 선임에 시일을 요하여 지체로 인한 손해를 입을 염려가 있을 때에는 민사집행법 제52조 제2항을 유추적용하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

 

㈒ 채무자･소유자가 회사인 경우 경매 개시 전에 대표자의 사망 등 대표자의 흠결이 있게 된 때에는 채권자의 신청에 따라 채무자·소유자 회사의 특별대리인을 선임한 다음 경매절차를 속행하여야 할 것이다(민사집행법 23조, 민사소송법 64조, 62조).

 

⑸ ㈎ 경매 개시 후 채무자·소유자가 사망한 경우에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행한다(민사집행법 52조 1항).

 

㈏ 채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에는 상속인에게 통지 등을 하면 된다.

상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않은 경우에는 민법 제1023조 또는 제1053조에 따라 관리인 선임을 신청하여 선임된 상속재산관리인 또는 민사집행법 제52조 제2항에 따라 선임된 특별대리인에게 통지 등을 한다(재민 63-20).

채무자·소유자가 회사인 경우 대표자가 사망한 때에는 채권자의 신청에 따라 채무자･소유자 회사의 특별대리인을 선임한 다음 경매절차를 속행하여야 할 것이다(이때 근거 조문에 관해서는 민사집행법 52조 2항이 적용된다는 견해와 민사집행법 23조, 민사소송법 64조, 62조가 준용된다는 견해가 있다).

 

다. 담보권의 표시 (민사집행규칙 제192조 제2호)

 

담보권을 실행하기 위해서는 담보권과 피담보채권이 있어야 한다(민사집행집규칙 제192조 제2호).

 

⑴ 담보권의 특정

 

㈎ ① 경매신청서에는 경매신청의 기본이 되는 담보권을 특정할 수 있을 정도로 적어야 한다.

민사집행법 제268조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제80조 제3호, 민사집행규칙 제192조 제2호 및 제4호 규정의 취지는, 경매신청 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).

 

② 담보권을 실행하기 위해서는 유효한 담보권의 존재가 필요하며 신청서에 이를 증명하는 서류 즉, 담보권의 존재를 증명하는 서류 또는 담보권의 승계를 증명하는 서류(민사집행법 제264조 제2항)를 붙여야 한다(민사집행법 제264조 제1, 2항).

통상 등기사항증명서(경매신청 전 1개월 이내에 교부받은 것)를 제출받는다.

 

③ 등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우(변제자대위로 인한 이전, 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전)에는 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본 등을 첨부

한다.

 

④ 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 그동안 민법 제368조 제2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었으나, 개정 부동산등기법에서는 공동저당대위에 관한 규정을 신설하여 민법 제368조 제2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부동산등기법 제80조, 부동산등기규칙 제138조, 등기예규 제1407호 참조).

 

⑤ 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).

 

㈏ ① 피담보채권이 소멸하였음에도 불구하고 저당권설정등기를 말소하지 않고 있다가 당사자 간에 이를 다른 채권의 담보를 위하여 유용하기로 약정한 경우에는 위 유용약정 이전에 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 저당권설정등기는 유효하므로 채권자는 그 저당권에 기하여 경매신청을 할 수 있다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결 등).

 

② 경매신청을 함에 있어서는 이러한 담보권이 존재하면 충분하고 그 순위의 전후를 묻지 않는다.

즉 선순위 저당권자가 경매신청을 하지 않고 있는 경우에도 후순위 저당권자는 스스로 경매신청을 할 수 있다.

이 경우에 후순위저당권의 실행으로 매각 부동산이 매각되면 그 선순위저당권도 함께 소멸하므로 비록 후순위저당권에 대하여는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸되는 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나, 뒤에 대항력을 갖춘 경우에는 그 임차권도 함께 소멸한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등).

 

㈐ 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.

따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 마치지 못하여 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다.

설령 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도에서 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결).

 

⑵ 제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우

 

저당권자가 저당부동산의 소유권을 취득한 경우에는 혼동에 의하여 저당권이 소멸하지만, 후순위저당권자가 있어 그 선순위저당권이 소멸하지 않는 경우(민법 제191조 제1항 단서. 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결, 대법원 2013. 11. 19.자 2012마745 결정)에는 그 선순위저당권자는 자기 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 할 수 있다.

 

㈎ 법령의 규정

 

① 민법 제191조 제1항 단서는 “그러나 그 ‘물권’이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정함으로써, 대법원 판결에서와 같이 ‘물건’ 자체가 제3자의 권리의 목적이 된 때에 관한 예외조항을 두고 있지 않다.

 

② 그러나 일본 민법 제179조 제1항 단서는, “단 그 ‘物 또는 물권’이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는”이라고 규정함으로써, “물건”이 제3자의 권리의 목적이 된 때에도, 혼동으로 소멸되지 않도록 하는 예외조항을 두고 있다.

 

㈏ 판례의 태도

 

① 대법원 1962. 5. 3. 선고 62다98 판결 : 한 물건에 대한 소유권과 제한물권이 한 사람에게 돌아갔을 때는 그 제한물권은 소멸하는 것이 원칙이나 그 “물건”이 제3자의 권리목적으로 되어 있고 또 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래 순위에 있을 때에는 혼동된 제한물권이 소멸된다고 하면 제3자는 부당한 이득을 보게 되고 본인은 손해를 보게 되는 부당한 결과를 가져오게 되므로, 이러한 경우에는 예외적으로 혼동된 제한물권이 소멸되지 않는다고 하는 것이 본조의 정한 바 법의일 것이다.

 

② 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 : 근저당권자인 갑이 을 명의의 가압류 등기가 마쳐진 이후에 갑 명의로 소유권이전등기한 사안에서, “한 물건에 대한 소유권과 제한물권이 한 사람에게 돌아갔을 때는 제한물권은 소멸하는 것이 원칙이나 그 물건이 제3자의 권리 목적으로 되어 있고 또한 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래순위에 있을 때에는 혼동된 제한물권이 소멸하지 않는다고 할 것이다. 따라서 갑 명의의 위 근저당권설정등기는 혼동으로 소멸하지 않는다.”고 판시하였다.

 

③ 대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다12693 판결 : “부동산에 관한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 된 때에도 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.”고 판시하고 있다.

 

㈐ 혼동의 예외(= 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 필요한 경우 3 )

 

① 민법이 명시하고 있지는 않으나, 판례(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결)는 서로 상반되는 권리가 동일한 권리자에게 귀속되는 때에도 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 필요한 경우에는 혼동이 일어나지 않는다고 한다.

 

즉, 혼동에 해당하는 경우라도 그 “물건”이 제3자의 권리의 목적이 되어 있고 그 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래 순위에 있을 경우이다.

 

이때에도 혼동된 제한물권이 소멸된다고 한다면, 제3자는 부당한 이득을 보게 되고 본인은 손해를 보게 되는 부당한 결과가 되기 때문이다.

 

② 예를 들어, ㉠ 甲이 乙 소유의 토지상에 지상권을 취득하여 건물을 건축한 후에, 丙이 그 토지상에 저당권을 취득하였는데, 甲이 乙로부터 토지를 매수하여 소유권을 취득한 경우, 甲의 지상권은 소멸하지 않는다.

㉡ 甲이 선순위 저당권을 취득한 후, 乙이 후순위 저당권을 취득하였는데, 甲이 그 부동산의 소유권을 취득한 경우, 甲의 저당권은 소멸하지 않는다.

㉢ 부동산에 관한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 된 때에도 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 민법제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.

 

③ 물론, 혼동의 결과를 배제할 이익이 존재하여야 하므로 자신의 후순위저당권자가 없는 후순위저당권자나, 저당권이 설정된 부동산에 지상권을 취득한 자는 담보물의 소유권을 취득하더라도 혼동의 예외가 인정되지 않는다.

 

⑶ 저당권설정계약이 부존재 또는 무효 등

 

형식적으로 저당권이 존재하는 것처럼 등기부상 기재되어 있더라도 실제상 저당권설정계약이 부존재 또는 무효이거나 일단 성립하였으나 경매신청 시 이미 소멸한 경우에는 매각절차의 개시는 허용되지 않는다.

 

⑷ 등기의 유용

 

㈎ ① 처음에는 유효한 등기이었던 것이 후에 실체관계를 잃게 되어 무효로 되었으나 그 후에 다시 권리관계의 내용에 있어서 처음의 것과 동일한 실체관계를 구비하게 된 경우에 유효였다가 무효로 된 그 등기를 후에 생긴 실체관계의 공시방법으로 이용할 수 있는지 문제되는데, 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용(流用)은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.

즉 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 유용이 허용되나, 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 유용이 허용되지 않는다(대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결, 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카 425 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31072 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결).

 

② 따라서 피담보채권이 소멸하였음에도 불구하고 그 저당권설정등기를 말소하지 않고 있다가 당사자간에 이를 다른 채권의 담보를 위하여 유용하기로 약정한 경우에는 위 유용약정 이전에 등기기록상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 저당권설정등기는 유효하므로 채권자는 그 저당권에 기하여 경매신청을 할 수 있다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 1974. 9. 10. 선고 74다482 판결).

 

㈏ ① 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 기초해 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 마치기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 마쳤다면, 그 저당권이전등기를 마친 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.

 

② 반면에, 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 마치지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면, 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고, 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 않아 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.

 

라. 피담보채권의 표시 (민사집행규칙 제192조 제2호)

 

⑴ 피담보채권 존재의 소명

 

㈎ ① 실체법상으로 담보권 실행에는 피담보채권이 현실로 존재함을 요하지만 피담보채권에 관하여는 신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 충분하다.

따라서 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 안 된다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등).

 

② 배당이의소송에서 피담보채권의 존재를 근저당권자가 증명해야 하는 것(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등)과는 다른 차원의 문제이다.

민사집행법 제264조도 경매신청 시 필요한 첨부서류로 담보권의 존재를 증명하는 서면만을 규정하고 있으므로, 집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(민사집행법 제265조)나 매각허가결정에 대한 즉시항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 충분하다.

 

③ 다만 채권자가 제출한 문서의 기재에 의하여 변제기의 미도래가 명백한 때에는 개시결정을 각하한다[그럼에도 불구하고 개시결정이 있은 때에는(민사집행법 제265조에 의할 것도 없이 절차상의 하자를 이유로 집행이의(민사집행법 제16조)를 신청할 수 있다는 견해도 있다. 법원이 이를 간과하여 경매개시결정을 하고, 매각허가결정을 한 때에는 채무자 등은 경매개시결정에 대한 이의 또는 즉시항고로써 다툴 수 있으나 이의 또는 즉시항고의 재판이 있을 때까지 이행기가 도래한 경우에는 그 하자는 치유된다].

실무상으로는 피담보채권의 원인 서류를 경매신청서에 첨부하여 제출하는 것이 일반적이다.

 

㈏ ① 저당권은 장래의 채권을 위하여 성립할 수는 있으나 구체적으로 채권이 발생하지 아니하는 한 저당권의 실행은 허용되지 않는다.

 

② 피담보채권의 일부가 소멸되어도 나머지가 있으면 저당권은 소멸되지 않으므로 저당권의 불가분성에 의하여 저당목적물 전체에 대하여 경매신청을 할 수 있다(다만 민사집행법 124조의 과잉매각의 규정이 적용될 수 있다. 대법원 1970. 3. 2.자 그69 23 결정, 대법원 1971. 3. 31.자 71마96 결정).

 

③ 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 하고 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 한 경우에는 그 효력이 저당권에도 미치므로 질권자의 승낙이 없는 한, 저당권자는 채권의 추심을 위한 경매신청을 할 수 없다.

 

⑵ 피담보채권의 표시(청구금액의 표시)

 

㈎ ① 신청서에는 피담보채권을 표시하되(민사집행규칙 192조 2호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행을 하는 때는 그 취지와 범위를 기재한다(같은 조 4호).

 

② 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법으로 청구금액을 확장할 수 없지만, 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권 원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출근거와 범위를 밝히는 것에 지나지 않아서 허용된다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).

 

㈏ ① 피담보채권의 표시는 그 채권이 어떠한 채권인가를 명백히 하기 위하여 채권의 종류와 청구금액을 표시하는 것이 일반적이다.

청구금액의 표시방법은 원금 및 신청 시까지 발생한 이자, 지연손해금(연체이자)의 합계액을 표시하거나 또는 원금만을 금액으로 명기하고 이자, 지연손해금에 관하여는 그 발생일과 이율만을 명기하고 완제 시까지라고 표시하는 두 가지 방법이 있다.

이자, 지연손해금에 관하여 변제를 받을 의사가 없으면 이를 기재할 필요가 없음은 물론이다.

 

② 민법 제360조 단서는, 지연손해금에 관하여 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있으나, 이러한 제한은 후순위 저당권자·전세권자 그 밖의 배당요구채권자 등과의 관계에서만의 제한이며 채권자와 채무자 겸 저당권설정자간의 관계에 있어서는 이러한 제한을 받지 않으므로(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결), 채권자는 경매신청을 할 때에 이러한 제한을 고려할 필요 없이 원금과 이자·지연손해금의 전액을 기재할 수 있다.

 

③ 근저당권의 경우에는 원금 및 이자, 지연손해금의 전부에 관하여 채권최고액의 한도에서 근저당권을 실행할 수 있으므로 그 채권최고액 범위내의 원금·이자·지연손해금을 표시하는 것이 통상이지만, 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 후순위 담보권자나 저당목적부동산의 제3취득자 또는 가압류권자 등 다른 이해관계인이 없는 경우에는 채권최고액을 초과하는 채권도 배당을 받는 경우가 있으므로 채권은 전액을 기재해도 된다(대법원 1992. 5. 16. 선고 92다1896 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결 등 참조)[☞ 그런데 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하고(대법원 1992. 5. 16. 선고 92다1896 판결), 이때 최고액을 초과한 배당요구를 한 담보권자가 수인 있거나 일반채권자가 있는 경우에는 최고액 초과부분에는 우선변제권이 없으므로 안분배당을 한다. 다만 이때 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 일반채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위해서는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 민사집행법에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 하므로(대법원 1998. 4. 10. 97 28216 판결), 가압류권자 등 다른 이해관계인이 있는 경우에는 적법한 배당요구가 없는 한 채권최고액을 초과하는 부분에 대하여 배당할 수 없음은 저당권의 경우와 같다].

 

④ 신청서에 기재한 지연손해금 이율과 첨부된 대출거래약정서 등에 기재된 이율이 관련 법령을 위반한 것으로 보이거나 신청서상 기재한 이율의 근거가 확인이 안 되는 경우 보정명령을 하는 경우가 있다.

예를 들어, 개인채권자인 신청인이 청구금액 계산 시에 적용한 이율이 이자제한법이나 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률상의 제한이율을 초과하고 있는 경우가 간혹 있는데, 개인채권자의 경우 2007. 6. 30.부터 이자제한법상 연 30% 이하의 이율을 적용해야 하고, 2014. 7. 15. 이후 새로 체결하거나 갱신된 계약의 경우 연 25% 이하의 이율을 적용해야 함에도 이를 초과한 이율을 기재한 경우 등이 이에 해당한다.

이와 같이 신청인이 청구금액 표시에 기재한 이자나 지연손해금 이율이 이자제한법 등 관련 법령을 위반한 것으로 보이거나 대출거래약정서 등 원인 서류와 맞지 않는 경우 보정명령을 통해 이를 확인한 후 경매개시결정을 하는 경우가 많다.

 

⑤ 신청서상 신청채권자인 공동저당권자가 공동담보의 목적 부동산 중 일부(매각대상 아닌 부동산)에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없고, 나머지 공동담보 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한되므로(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체판결) 신청서 등을 통해 이러한 사정이 드러나는 경우 배당 시 우선변제받을 수 있는 금액을 명확히 하기 위해 미리 청구금액을 특정하도록 하는 것이 적절하다.

 

⑥ 한편, 근저당권 설정계약서상 담보목적물이 정상적으로 관리 유지되지 않고 멸실·훼손·분실 등의 우려가 있는 때에는 채권자가 근저당권을 점유, 관리할 수 있고, 그 비용을 채무자 또는 설정자에게 부담하도록 하는 규정을 두어 이에 근거해 신청채권자가 경비용역료나 관리비 등을 청구금액에 포함하는 경우가 간혹 있다.

이에 대해 경비용역료 채권을 근저당권의 피담보채권의 범위에 포함된다고 보는 하급심 판례들이 다수 있다[인천지방법원 2012. 11. 8. 선고 2012나30137 판결(미상고 확정), 수원지방법원 안산지원 2012. 11. 16. 선고 2012가단102254 판결(항소기각 확정), 대구지방법원 2014. 7. 16. 선고 2014나300487 판결(상고장각하 확정) 등].

이 경우 경비용역료 등을 청구금액에 포함시킨 근거와 금액 산출 내역 등을 소명하는 자료들을 제출하도록 보정명령을 하여 확인하고 있다.

보통 경매신청단계에선 경비용역료 등을 청구하지 않다가 배당단계에서 채권계산서에 이를 포함하는 경우가 많은데 별도로 청구금액 확장을 하거나 청구채권의 변경 등의 절차를 취하지 않는 이상 위 금액을 근저당권의 우선변제 금액에 포함시켜 배당받을 수는 없다고 볼 것이다.

 

⑦ 이와 관련해 대법원(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다300248 판결)은, 근저당권설정계약 등에 따라 근저당권자가 지출한 경비용역비가 근저당권의 피담보채무에 포함될 수는 있더라도, 근저당권자가 임의경매를 신청하여 그 피담보채무가 확정된 이상 그 이후 발생된 경비용역비 채권은 이자, 지연손해금 채권과 같은 부대채권이 아닌 장래의 원금채권에 해당하여 경매절차에서 추가하여 확장할 수 없고 달리 근저당권 실행비용 등에도 해당하지 않아 우선하여 변제받을 수 없다고 보아, 근저당권자가 경비용역비를 우선변제 받을 권리가 있음을 전제로 후순위로 배당받은 채권자에 대한 부당이득반환 청구를 인용한 원심판결을 파기환송하였다.

 

㈐ ① 경매신청서에 청구금액을 표시하는 것은 피담보채권이 어떠한 채권인가를 특정시키기 위한 것이므로 그 표시의 정도는 이를 특정할 수 있을 정도면 충분하다.

다만 신청서에 기재한 청구금액 계산 내역이 명확하지 않거나 지연손해금 이율 등이 신청서 첨부한 자료와 맞지 않은 경우에는 피담보채권에 대한 원인 서류 제출 등 이에 대한 보정명령을 하여 확인한 후 경매개시결정을 하는 경우가 많다.

 

② 임의경매는 강제경매와 같이 신속을 요하지 않고 청구금액 부분에 오류가 있으면 추후 경매개시결정 경정을 해야 할 경우가 생길 수도 있으므로 일단 보정명령을 통해 피담보채권에 관한 원인 서류 등을 제출받아 청구금액 부분을 명확히 하기 위함인데, 원인 서류 분실 등 소명자료 제출이 어려운 경우에는 일응 신청서를 기준으로 경매개시결정을 하고 있다.

신청서에 신청일 기준 채권금액이 얼마인지 표시하지 않고 청구금액을 단순히 근저당권의 채권최고액으로만 적는 경우도 종종 있는데, 신청서상 신청일 기준 채권금액이 채권최고액을 초과하는 경우에는 일부청구이므로 무방하나 이를 확인할 수 없는 경우에는 청구금액을 명확히 하도록 보정명령을 하는 경우가 많다.

 

③ 현존채권액을 청구하거나 변제로 일부가 소멸하였음에도 불구하고 그대로 전액을 청구채권으로 표시하였더라도 채권액의 일부가 현존하는 한 경매신청을 각하할 것이 아니다(대법원 1969. 3. 31.자 68마998 결정 참조).

 

④ 이렇게 저당권의 채권금액이 다르다는 실체상의 하자는 민사집행법 제121조 제1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없을 때'에 포함되지 않으므로(대법원 1964. 8. 25.자 64마539 결정), 경매신청채권자가 이자제한법을 위반하여 이자 계산을 하였다거나 그로 인해 실제 채권액을 초과하는 금액을 청구금액으로 하여 경매신청을 하였다는 주장은 매각허가결정에 대한 적법한 항고사유가 되지는 않는다[수원지방법원 2016. 10. 4.자 2016라641 결정(심리불속행 기각 확정)].

 

⑶ 피담보채권이 금전 이외의 대체물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 경우

 

미곡(米穀) 대여의 경우와 같이, 피담보채권이 일정한 금액을 목적으로 하지 않고 백미 그 밖의 대체물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 경우에는, 본래의 채권을 표시(예를 들어, 백미 10가마니)하는 이외에 당사자 사이에 약정한 위 채권의 변제기 당시의 시가상당액도 채권액으로 표시하여야 한다[재판예규 제866-30호 피담보채권이 비금전채권인 경우의 임의경매신청에 있어서 채권액 표시(재민 64-10)].

 

⑷ 피담보채권의 이행지체

 

㈎ ① 담보권을 실행하기 위해서는 피담보채권이 이행지체의 상태에 있어야 한다.

담보권과 피담보채권의 표시에 관하여는 명문의 규정이 있지만(민사집행규칙 제192조 제2호), 피담보채권이 이행지체에 빠져 있다는 사실에 관하여는 그 기재를 요구하는 규정이 없기 때문에 신청서에 이를 기재할 필요가 없다는 견해가 있다.

피담보채권의 변제기 도래사실의 증명은 필요 없지만(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26395 판결 등), 경매신청서에 변제기의 도래사실에 관한 주장은 필요하다.

 

② 피담보채권을 특정하기 위해서는 당연히 이행기가 언제라는 것을 기재하게 되고 또 지연손해금의 시기를 명백히 하기 위하여도 이를 적어야 하지만 피담보채권의 존재에 관한 증명이 요구되지 않는 이상 이행지체의 점에 관한 증명도 요구되지 않는다.

따라서 경매신청서의 기재나 첨부서류의 내용 등에 의하여 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매신청이 부적법하므로 각하한다.

 

③ 이행기의 정함이 있는 때에는 그 기한의 경과에 의하여, 이행기의 정함이 없는 때에는 이행청구(최고)에 의하여 이행지체에 빠지므로(민법 제387조) 기한이 경과된 사실 또는 이행의 최고가 있는 사실을 신청서에 기재한다.

그러나 소비대차에 있어서 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주(貸主)는 상당기간을 정하여 반환을 최고하여야만 이행지체에 빠지므로(민법 제603조 제2항 본문) 최고 후 상당기간이 경과한 후에 저당권을 실행할 수 있다.

 

④ 특약에 의하여 기한의 이익을 상실시켜 이행기 전에 저당권을 실행함에 있어서는 경매신청서에 그 사유를 기재한다.

 

⑤ 분할지급의 채무는 매회의 이행기에 할부금을 지급할 의무가 있어 각 이행기에 그 지급을 해태하면 그 부분에 대하여 지체에 빠지므로 이행지체된 부분에 관하여 즉시 저당권의 실행을 할 수 있다.

 

⑥ 할부금계약에서는 통상 1회의 이행지체로 기한의 이익을 상실하고 잔액을 일시에 지급한다는 취지의 특약이 되어 있는 경우가 많으므로, 채권자가 기한의 이익을 상실시키는 의사표시가 필요할 때에는 그 의사표시를 한 취지를 기재하여 경매신청을 한다.

 

㈏ ① 이행기 도래 전에 한 경매신청은 부적법하므로 제출된 자료에 의하여 이행기 도래 전임이 밝혀진 경우에는 경매신청을 각하하여야 한다(대법원 1968. 4. 10.자 68마302 결정, 대법원 1968. 4. 24.자 68마300 결정 참조).

 

② 그러나 법원이 이를 간과하여 경매개시결정을 하고, 매각허가결정을 한 때에는 채무자 등은 경매개시결정에 대한 이의 또는 즉시항고로써 다툴 수 있으나 이의 또는 즉시항고의 재판이 있을 때까지 이행기가 도래한 경우에는 그 하자는 치유된다.

 

③ 이행기 도래 전의 상태에서 매각허가결정이 확정되어 대금을 납부하면 매수인은 매각부동산의 소유권을 유효하게 취득한다.

 

④ 담보권자가 피담보채권의 이행기의 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하여야 한다.

이러한 조치를 취하지 않아서 경매절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각 부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸한다(대법원 2000. 1. 25. 선고 2000다26388 판결).

 

⑸ 근저당권의 경우

 

㈎ 근저당권실행의 요건

 

① 근저당권은 원래 당좌대월계약, 어음할인계약 등의 계속적 거래계약에서 생기는 다수의 채권의 일정한 최고액을 담보하는 저당권이며, 채권이 현존하지 않더라도 기본계약인 계속적 거래계약으로부터 장래 발생할 기초관계가 있으면 성립한다.

그러나 근저당권을 실행하기 위해서는 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 확정되고, 채권의 변제기가 도래해야 한다.

 

② 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자, 채무자와 제3자 사이에 합의가 있고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등).

이는 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478, 64485, 64492 판결 등).

 

③ 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정된다.

그러나 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간이나 결산기가 지나기 전이라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.

한편, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정 방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등).

 

④ 해당 부동산에 대한 강제현금화절차가 개시된 때, 예를 들면 근저당권에 기한 경매신청 시에도 근저당권이 확정된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다78880 판결 등).

다만 경매신청이 각하되거나 경매개시결정 전에 경매신청이 취하된 경우, 이러한 경우까지 근저당권 확정의 효력을 발생시킬 필요는 없기 때문에 확정되지 않는다.

 

⑤ 경매신청에 의하여 경매개시결정이 발하여져 매각절차가 개시된 뒤에는 종국적인 현금화에 이르기 전에 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에는 영향이 없다(대법원 1989. 11. 28. 선고 다카 98 15601 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다18954 판결).

압류 후 압류를 해제한 경우에도 동일하게 보아야 한다.

이것은 근저당권자 자신의 경매신청은 더 이상 채무자와의 거래를 하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 하기 때문이다. 그러나 확정되지 않은 것으로 볼 사유가 발생하기 전에 확정되었음을 전제로 하여 근저당권자 또는 근저당권을 목적으로 하는 권리를 취득한 자가 있을 때에는 그 후에 경매신청의 각하, 경매개시결정 전의 경매신청 취하가 있더라도 확정의 효과는 소멸하지 않는 것으로 보아야 한다.

 

⑥ 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고, 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결).

 

⑦ 다른 채권자의 경매신청에 의하여 저당목적물이 경매되었을 때 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기 즉, 매수인이 매각대금을 완납한 때이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다21868 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등).

 

⑧ 개개의 채무에 관하여 불이행에 의하여 당연히 기본계약이 종료한다는 특약이 있으면 그 불이행시에 피담보채권이 확정된다.

 

⑨ 채권자의 의사표시로 기본계약을 해지하였을 때에는 위 해지의 사실을 신청서에 기재한다.

존속기간이나 결산기의 정함이 없는 경우 및 그 정함이 있어도 그 기한도래 전에 거래를 계속하면서 개개의 채무에 관한 이행지체를 이유로 기본계약을 해지함이 없이 바로 근저당권을 실행할 수 있는가에 관하여 통설은 기본계약의 해지 없이는 채권액이 확정되지 않으므로 근저당권을 실행할 수 없다고 보고 있다.

 

⑩ 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 않는다.

그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결).

 

㈏ 피담보채권액

 

① 근저당권의 피담보채권액은 근저당권의 확정 시에 존재하는 채권의 원금, 이자와 지연손해금이다.

따라서 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청 시 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 이후 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결).

 

② 한편, 근저당권자인 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 때 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 해당 경매절차에서 배당받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이고, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 금액으로 확정되는 것은 아니다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결).

 

③ 근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 그 기본계약의 존속기간의 만료 시 또는 결산기에 현실로 존재하는 채권액 전액을 담보한다.

이 경우 약정이자나 지연손해금은 최고액에 산입한 것으로 보므로(민법 357조 2항) 원금과 이자를 합한 액이 최고액을 초과하지는 못한다. 그러나 근저당권의 실행비용은 채권최고액에 포함되지 않는다(대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정).

 

④ 지연손해금도 근저당권의 채권최고액에 포함되는 이상 민법 제360조 단서가 적용되지 않으므로 최고액의 한도 내면 변제기를 지나 1년분을 초과하는 지연손해금도 우선변제를 받을 수 있다.

반대로 최고액을 초과하는 지연손해금은 1년분 범위 내라도 우선변제를 받을 수 없다.

 

⑤ 근저당권으로 담보되는 기본거래계약의 결산기에 발생한 채권이 채권최고액을 초과하고 근저당권자가 경매신청 시 그 초과금액까지 청구하는 경우 목적부동산의 매각대금으로부터 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으면 근저당권자는 이 잔액으로 부터 위 초과액을 변제받을 수 있다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결).

 

⑥ 그러나 후순위담보권자가 있는 경우나 근저당권설정자가 물상보증인이거나 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 근저당권자는 채권최고액을 한도로 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정, 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결).

 

⑦ 동일 부동산에 관하여 동일한 기본계약에 기한 여러 개의 근저당권을 설정한 경우에, 기본계약의 종료로 인하여 각 근저당권에 의하여 담보된 채권액이 확정되므로 여러 개의 근저당권을 실행하는 때에는 그 각 근저당권의 피담보채권액을 명확히 표시하여야 한다.

 

마. 담보권의 실행의 대상이 될 재산의 표시 (민사집행규칙 제192조 제3호)

 

⑴ 표시방법

 

㈎ 신청서에는 담보권의 실행의 대상이 될 재산을 특정하여 기재하지 않으면 안 된

다.

등기가 되어 있는 부동산의 경우에는 등기사항증명서의 표제부에 기재되어 있는대로 표시한다.

 

㈏ 공동저당물건 중 그 일부에 대하여서만 경매신청을 하고자 하는 경우에는 그 일부 부동산만이 경매할 부동산으로 된다.

부동산의 표시에 관한 나머지 점은 강제경매신청에 있어서의 부동산의 표시방법과 같다.

 

㈐ 경매의 대상이 아닌 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 매각기일에 공고되고 경매된 결과 매수인에게 매각되고 그 후 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되더라도 채권자가 경매신청하지도 않았고 경매법원이 경매개시결정을 한 적도 없는 독립된 부동산에 대한 매각은 당연무효이므로 매수인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다20722 판결).

 

⑵ 민법 제365조의 일괄경매

 

㈎ 민법 제365조의 취지

 

① 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거해야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생겨 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있다(대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 등).

 

㈏ 요건

 

① 민법 제365조의 일괄매각의 요건은 일반적으로 ㉠ 토지에 대하여 저당권설정 당시에 그 지상에 건물이 없을 것(토지에 저당권이 설정될 당시 토지는 나대지여야 한다. 저당권설정시에 이미 건물이 존재하고 있었던 경우에는 그 건물이 저당권설정자인 토지 소유자의 소유이거나 또는 제3자의 소유이거나 일괄경매청구권이 인정되지 않는다), ㉡ 저당권설정 후에 설정자가 당해 토지에 건물을 건축하였을 것[건물이 저당권 설정자의 소유에 속할 것이 그 요건이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정)], ㉢ 압류의 효력이 발생하는 때(경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때. 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결)를 기준으로 토지와 지상건물의 소유자가 동일할 것이다.

◎ 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 : 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다.

 

② ‘㉠ 요건’과 관련하여 저당권설정 당시 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 일괄매각 할 수 없다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결).

따라서 토지에 대한 저당권설정 당시 건물의 부존재 여부가 불명확할 경우에는 보정명령을 통해 확인이 필요하다.

 

[보정명령 예시]

민법 제365조에 의한 일괄매각을 하기 위해선 토지에 대한 저당권설정 후에 설정자가 해당 토지에 건물을 건축한 경우여야 하는데, 저당권설정 당시 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 일괄매각 할 수 없으므로(대법원 86다카2856 판결 참조) 이 사건 토지에 대한 저당권 설정 당시 일괄매각을 신청한 건물이 존재하지 않았음을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

③ 한편, 토지에 저당권설정 당시 존재하던 건물이 멸실되거나 철거된 후 건물을 재건축 또는 신축한 경우와 관련해 토지에 대해서만 저당권을 설정한 단독저당의 경우에는 일괄매각청구권이 부정되나, 토지와 건물에 공동저당이 설정된 후 구 건물을 철거하고 그 토지상에 새로 건물을 축조한 경우에는 일괄매각청구 가능하다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정).

따라서 위 경우에는 토지와 건물에 공동저당이 설정되어 있었음을 신청인에게 소명하게 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

보정서상 이 사건 토지에 저당권설정 당시 존재하던 건물이 멸실된 후 건물을 재건축 또는 신축한 경우로 보이는바, 토지에 대해서만 저당권을 설정한 단독저당인 경우에는 일괄매각청구권이 부정되므로, 토지와 건물 모두에 공동저당권이 설정되어 있었음을 소명하는 자료를 제출 바랍니다(소명이 어려운 경우 해당 부분에 대한 경매신청 취하를 검토 바랍니다).

 

④ 신청채권자의 근저당권 설정 시점을 기준으로 건물이 없었던 경우여야 하고, 신청채권자의 근저당권 설정 시점 기준으로 건물이 존재한 이상 신청채권자가 아닌 선순위 근저당권 설정 시점 기준으로는 건물이 없었다 하더라도 선순위 근저당권자가 별도의 경매신청을 하면서 일괄매각신청을 하지 않는 한 이를 대위하는 등의 방법으로 일괄매각신청을 할 수는 없다고 볼 것이다.

 

⑤ ‘㉡ 요건’과 관련해선, 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 일괄경매를 신청할 수 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결).

 

⑥ 나대지에 근저당권이 설정된 후 건축된 건물의 일부가 인접한 다른 대지에 걸쳐 있는 경우 건물의 상당부분이 근저당권이 설정된 대지 위에 건립되어 있고 그 건물 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면 대지의 근저당권자는 건물 전부에 대해 일괄매각신청이 가능하다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결).

 

⑦ ‘㉢ 요건’과 관련해선, 토지에 대한 저당권설정 후 그 지상에 건물이 축조된 경우 건물 소유자가 저당권설정자가 아닌 경우에도 그 건물 소유자가 저당권자에게 대항할 수 있는 권리를 갖지 않는 한 일괄경매를 허용해야 한다는 견해가 있다.

일본 민법은 이를 허용하는 규정을 두고 있다.

우리 민법상 이를 허용하는 규정이 없는 상태에서 저당권설정자와 무관한 제3자의 소유물에 대한 처분을 허용하는 해석론은 받아들이기 어렵다.

 

⑧ 한편, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).

 

⑨ 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정, 1999. 4. 20.자 99마146 결정)뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결).

다만 토지의 저당권자는 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(민법 365조 단서).

저당권자가 건물의 경매대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 따른 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결).

 

⑩ 한편, 토지에 근저당권이 설정된 후 건축된 건물의 일부가 인접한 다른 대지에 걸쳐 있는 경우에 건물의 상당부분이 근저당권이 설정된 대지 위에 건립되어 있고 그 건물 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면 위 대지의 근저당권자는 건물 전부에 대하여 민법 제365조 본문에 따른 경매청구권을 행사할 수 있다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결).

 

⑪ 이 경우 그 건물이 미등기 건물인 때에는 그 건물의 표시는 경매신청서에 첨부한 부동산소유증명서의 표시와 부합하도록 표시하여야 한다. 이와 같이 미등기건물에 관하여 경매개시결정을 하면 법원사무관등의 촉탁에 의하여 등기관은 직권으로 그 건물의 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하여야 하므로(부동산등기법 제66조 제1항 전단) 경매신청서 중 부동산표시를 할 때에 미등기라는 취지를 부기하여야 한다.

미등기 건물에 대한 경매를 하기 위해서 필요한 민사집행법 제81조 제1항 제2호의 서류를 제출하여야 함은 물론이다.

 

⑫ 동일인 소유의 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 신축건물에 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않는 한, 채권자는 위 신축건물에 대하여 민법 제365조에 따른 일괄경매신청을 할 수 있고(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정), 이 경우 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결).

 

⑬ 사회복지법인이 사회복지사업법 제23조 제3항 제1호에 따라 시·도지사의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새건물을 신축하여 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우에도 별도로 시·도지사의 허가를 받아야 하고, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 시·도지사의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다(대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정).

 

⑭ 이러한 일괄매각신청은 저당권자의 권리이지 의무가 아니므로(대법원 1977. 4. 26. 선고 77다77 판결), 저당권자의 일괄경매신청이 있으면 법원은 그 요건이 인정되는 한 재량의 여지없이 이를 받아들여야 한다.

그러나 경매신청 자체가 되지 않은 부분에 대해선 경매절차 진행 중 일괄매각신청에 대하여 그 결정 여부에 대해 법원의 재량이 인정된다(대법원 1987. 3. 26.자 86마341, 86마카22 결정).

 

⑮ 토지의 저당권자가 민법 제365조에 따라 저당지상의 건물에 대하여 일괄경매를 신청하였는데, 경매법원이 건물에 대하여 별도의 경매개시결정도 없이 경매절차를 진행하였다면 건물에 대한 경매는 무효이지만, 그 소유자가 건물에 대한 경매절차가 유효하다는 신뢰를 부여하는 행위들을 하였다면 금반언 및 신의칙에 의하여 그 경매가 무효라고 주장할 수 없다[대법원 2004. 9. 13. 선고 2002다72347 판결(소유자는 바로 경매개시결정을 송달받아야 할 자로서 이 사건 경매의 무효사유인 경매개시결정이 없었다는 것을 당연히 알고 있었을 것이므로, 소유자는 이 사건 건물에 대하여 경매가 진행되고 있는 동안에 이 사건 건물에 대한 경매절차가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐 아니라, 오히려 경매가 유효함을 전제로 매각허가결정이 확정된 후에 매수인이 대금을 납입하지 않자 제3자를 소유자의 대표로 내세워 경매법원에 소유자가 입찰받을 수 있도록 조속히 재입찰에 부칠 것을 주장하는 취지의 진정서를 제출하였고, 매각허가결정확정 후에 이 사건 건물의 매각대금을 전부 소유자가 배당받는 것으로 배당표가 작성되고 그대로 배당기일이 실시되는데도 건물에 대한 경매가 무효이므로 그 매각대금에 대하여 배당이 실시되어서는 안 된다는 취지의 이의를 제기한바 없을 뿐만 아니라 그 밖에 어떠한 이의도 제기한 바 없었던 사안임)].

 

㈐ 일괄매각의 추가신청

 

① 경매신청 단계에서 일괄매각 신청을 한 경우

 

일괄매각 요건을 갖춘 경우 토지와 건물 모두에 대해 경매개시결정을 하여야 한다.

 

[경매개시결정 주문 예시]

주 문 : 별지 기재 부동산에 대하여 경매절차를 개시하고 채권자를 위하여 이를 압류한다.

이 유 : 위 채권에 대한 담보권의 실행 및 민법 제365조에 기한 토지 근저당권에 의한 지상 건물 별지 목록(4.~6.)의 경매를 위하여 20○○. ○. ○. 채권자가 한 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

 

② 경매절차 진행 중에 건물에 대한 일괄매각 추가신청을 한 경우

 

㉠ 민법 제365조에 기한 일괄매각청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 ‘매각기일 이전까지’는 일괄매각의 추가신청을 할 수 있고(민사집행법 제98조 제3항), 이 경우 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄매각절차를 진행함이 타당하다(대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정).

 

㉡ 일괄매각 추가신청서에 민사집행규칙 제192조에 정해진 기재사항 및 민법 제365조의 일괄매각 요건사실, 이미 토지에 대해 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대해 일괄매각을 신청하는 취지를 기재하고, 저당권이 설정되어 있는 토지의 등기사항증명서를 첨부해야 하며, 5,000원의 인지 첩부를 요한다.

 

㉢ 일괄매각의 추가신청의 요건이 인정되는 경우에는 집행법원은 건물에 대하여 경매개시결정을 한다.

경매개시결정에는 민법 제365조에 의한 토지의 저당권에 의한 지상건물의 경매라는 취지를 기재함이 상당하다.

경매개시결정에 기하여 건물에 대하여 압류등기를 촉탁한 다음에 먼저 신청한 토지에 대한 경매사건과 병합하여 절차를 진행하게 된다.

 

[건물에 대한 추가 개시결정 주문 예시]

주 문 : 별지 기재 부동산에 대하여 경매절차를 개시하고 채권자를 위하여 이를 압류한다.

이 유 :민법 제365조에 기한 토지 근저당권에 의한 지상건물의 경매를 위하여 20○○. ○. ○. 채권자가 한 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

 

㉣ 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정도 “민법 제365조에 기한 일괄매각청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄매각의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄매각절차를 진행함이 상당하다.”라고 판시하여 일괄매각의 추가신청을 인정하되, 그 시점을 ‘토지에 관한 매각기일 공고 시까지’로 한정하였다.

 

③ 토지의 근저당권자가 그 토지상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 정한 서류를 붙이지 않고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 않았더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응한 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 않았다고 하여 바로 그 경매신청을 부적법하다고 할 수 없다(대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정).

 

④ 건물에 대한 일괄매각을 추가신청하는 경우에, 그 신청서에는 민사집행규칙 제192조에 정해진 기재사항과 아울러 민법 제365조의 일괄매각의 요건사실 이외에 이미 선행하여 토지에 대하여 부동산경매사건이 계속되어 있다는 취지와 그 토지의 경매신청에 추가하여 지상건물에 대하여 일괄매각을 신청하는 취지를 기재하여 정해진 인지를 붙여야 하며, 반드시 담보권의 등기가 되어 있는 토지등기사항증명서를 첨부하여 법원에 제출하여야 한다(대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정, 대법원 1990. 10. 11.자 90마679 결정).

신청서에는 정해진 인지(5,000) 원)를 붙여야 한다(인지법 제9조 제2항 제1호).

 

⑶ 부동산의 일부에 대한 저당권자의 경매신청

 

㈎ 저당권의 목적인 토지가 다른 토지와 합병되어 1필의 토지로 될 경우에도 그로 인하여 저당권은 소멸되지 않는다.

저당권자는 그 저당권을 실행하기 위하여 1필의 토지 일부에 관하여 어떤 방법으로 경매신청을 할 수 있는지가 문제된다.

 

㈏ 민사집행법상 단일소유자의 1개의 부동산에 대하여 압류의 효력이 미치는 범위는 그 목적물인 부동산 전체이므로, 1개의 부동산의 일부분에 대하여 경매신청을 하고자 할 때에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 다음에(재민 76-7, 등기선례 2-604) 그 저당권 등의 목적이 된 부분에 관하여서만 경매신청을 해야 하고 분할등기하지 않은 채 전체에 관하여 한 경매신청은 각하하여야 한다(대법원 1973. 5. 31.자 73마283 결정).

 

⑷ 건물 일부에 대한 전세권자의 경매신청

 

건물 일부의 전세권자에게 건물 전부에 대한 우선변제권은 인정되지만(민법 303조 1항), 그 전세권자가 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 경매신청을 할 수는 없다(대법원 1992. 3. 10.자 91마256, 257, 대법원 2001. 7. 2.자 2001마212 결정).

따라서 그 부분만을 분할하지 않는 한 건물전부에 대한 경매는 불가능하다.

이러한 전세권자가 경매신청을 하기 위해서는 전세금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 강제경매를 하여야 하고, 그 매각절차에서 전세권에 기한 우선변제를 받을 수 있다.

 

⑸ 부합물 및 종물

 

㈎ 저당권의 효력은 매각부동산에 부합되어 이와 일체를 이루는 물건 및 종물에 미치므로(민법 제358조) 이러한 물건도 매각부동산과 함께 경매의 대상이 된다.

 

㈏ 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항), 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결).

 

㈐ 그러나 부합물, 종물은 채권자가 미리 조사하여 경매신청서에 일일이 기재하는 것은 곤란하므로 경매신청서에는 등기기록의 기재대로만 표시하면 되고, 존재하는 모든 부합물, 종물을 표시할 필요는 없다.

 

㈑ 건물이 증축되어 본래의 건물에 부합된 경우 그 증축부분에 관하여 별도의 보존등기가 마쳐졌고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 매각목적물로 평가되지 않았어도 매수인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결).

 

㈒ 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 수 있는지는 증축부분을 훼손하거나 과다한 비용을 들이지 않고 분리할 수 없을 정도로 부착, 합체되었는지 여부와 물리적 구조, 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지 여부와 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등).

 

㈓ 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증·개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 대지의 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정).

 

⑹ 구분건물에 대한 저당권 설정 후 그 구분건물이 다른 구분건물과 합체된 경우

 

㈎ 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합체되어 독립성을 상실하게 되면 경매대상 건물만 독립해서 양도하거나 경매대상으로 삼을 수 없다. 이러한 경우 경매대상건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합체로 인하여 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다.

그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등).

 

㈏ 이에 따라 위 경우에 종전 구분건물에 대한 저당권자는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등).

 

㈐ 다만 합체되기 전 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다.

또한 합체되기 전 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.

따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도, 합체되기 전 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정).

 

⑺ 공장저당권을 실행하는 경우

 

㈎ 공장저당의 의의

 

① 공장 및 광업재단저당법은 공장재단저당과는 별도로 재단을 구성하지 않은 채로 공장에 속하는 토지 또는 건물에 저당권을 설정함으로써 그 저당권의 목적물에 부가되어 일체를 이루는 물건(부가물), 목적물에 설치된 기계·기구(설치물), 그 밖의 공장의 공용물에 그 저당권의 효력을 미치게 하는 제도를 인정하고 있다(같은 법 제3조, 제4조). 이를 협의의 공장저당 또는 단순히 공장저당이라 한다.

 

② 이러한 공장저당은 개개의 부동산에 대하여 저당권을 설정하는 것으로서 전일체로서의 공장을 담보로 제공하는 것이 아니다.

또한 지식재산권 등의 권리나 다른 부동산에 부가된 기계·기구에는 저당권의 효력이 미치지 않는 점에서 공장재단저당과 구별된다.

 

③ 공장저당권의 설정등기신청을 할 때에는 저당권의 목적인 토지와 건물에 설치한 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물로서 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건의 목록을 등기관에게 제출하여야 한다(같은 법 6조 1항, 등기예규 1467호, 1475호 참조).

또 위 목록에 기재한 사항에 변동이 있을 때(예를 들어, 추가로 기계가 설치된 때)에는 변동사항에 관한 목록을 제출하고 변경등기를 하여야 하므로(같은 법 6조 2항, 42조, 43조), 등기관은 공장저당 설정 또는 변경등기를 할 때에는 토지 또는 건물의 등기기록 중 을구 사항란에 위 목록의 제출이 있었다는 뜻을 적어야 하며(공장 및 광업재단 저당등기 규칙 3조), 위 기계·기구 등의 목록에 등기신청서 접수의 연월일 접수번호와 목록번호를 기재한 후 등기기록과 함께 영구보존한다(같은 규칙 4조, 33조 3항, 등기예규 1467호). 즉 위 목록은 등기기록의 일부로 취급된다.

 

④ 공장 및 광업재단 저당법에 따라 등기된 기업재산은 동산담보권의 목적물이 될 수 없다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제3조 제3항 제1호).

 

⑤ 공장저당의 목적물인 기계·기구가 있는 경우 기계·기구목록은 부동산목록 뒤에 첨부한다(보통 감정평가서의 기계·기구목록을 복사하여 첨부함).

간혹 ‘부동산의 표시’에 제시 외 물건으로 기재하는 경우가 있는데, 기계·기구를 제시 외 물건으로 표시하는 것은 적절하지 않으므로 별도의 목록으로 기재하여야 한다.

부동산목록 및 매각물건명세서 비고란에도 “일괄매각, 공장 및 광업재단저당법 제6조 기계·기구 ○○○외 ○점(○점은 소재불명) 포함, 멸실된 ○○○외 ○점 제외(감정평가서 참조)”와 같이 그 취지를 기재한다.

 

㈏ 공장저당과 공장재단저당의 차이점

 

공장저당과 공장재단저당과의 주된 차이는 다음과 같다.

 

① 공장저당은 공장에 속하는 토지 또는 건물의 등기기록에 바로 저당권을 설정함으로써 성립하지만, 공장재단저당은 공장시설을 구성하는 부동산, 동산 및 각종 권리 등으로써 조성된 하나의 재단으로서 공장재단등기기록에 소유권보존등기를 한 다음에, 거기에 저당권을 설정함으로써 성립한다(공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제10조 참조).

 

② 공장저당은 원칙적으로 당연히 공장에 속하는 토지 또는 건물과 이에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물 등에 저당권의 효력이 함께 미치는데 반하여, 공장재단저당은 공장시설로부터 선택된 물건으로 조성된 공장재단 그 자체에 대하여만 저당권의 효력이 미친다.

 

③ 타인의 권리의 목적이 된 물건 또는 압류, 가압류, 가처분의 목적이 된 물건은 공장재단의 조성물로는 될 수 없기에 공장재단저당의 목적물이 될 수 없지만, 공장저당에 있어서는 목적물인 토지 또는 건물에 관하여 저당권, 지상권, 임차권 등이 존재한다고 하더라도 가능하다(공장 및 광업재단 저당법 제13조 제3항 참조. 대법원 1964. 4. 7.자 63마150 결정 참조).

 

④ 공장재단의 조성물을 개별적으로 처분하는 것은 금지되지만, 공장저당의 목적물은 개별적 처분이 가능하다.

다만 이를 취득한 제3자가 선의취득의 요건을 갖추지 못하는 한, 공장저당권자는 일반 저당권자와는 달리 이에 추급할 수 있다(공장 및 광업재단 저당법 제7조 참조).

 

⑤ 공장재단에 속하는 것은 저당권자의 동의를 얻어서 임대하는 경우를 제외하고는 양도하거나 그 밖의 소유권 이외의 권리의 목적으로 하지 못하지만, 공장저당의 목적물인 토지 또는 건물은 지상권 또는 임차권 등 권리의 목적으로 할 수 있다(공장 및 광업재단 저당법 제14조 참조).

 

⑥ 공장저당에서는 공장재단저당에서와는 달리 목적부동산 위에 그 순위와 목적범위가 다른 여러 가지 물권이 존재할 수 있기 때문에, 그 우선순위와 매각가격의 배당에 있어서 여러 가지 복잡한 문제들이 생긴다.

 

㈐ 일괄매각

 

① 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우에 공장저당물건인 토지 또는 건물과 그에 설치된 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물과는 유기적인 일체성이 있으므로 반드시 일괄하여 매각하여야 한다(대법원 1992. 8. 29.자 마92 576 결정, 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정, 대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정 등).

 

② 공장저당의 목적물이 된 토지 위에 공장에 속하는 것이라 볼 수 있는 건물 또는 기계, 기구 등이 설치되어 있지 않더라도 그 토지가 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에는 이를 공장 건물이 서있는 토지와 마찬가지로 보아 동 건물 및 이에 설치된 기계, 기구 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다(대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정 참조, 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정, 대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정 참조).

 

③ 위 공장 및 광업재단 저당법 규정과 판례의 취지에 따르면, 공장부지가 아닌 다른 토지들이 공장저당의 목적물이 되기만 하면 이를 분할하여 경매할 수 없다는 것이 아니라, 그 전제인 ‘공장에 속한다’는 요건을 충족하여야 하는 것이므로, 사실상 공장을 위하여 사용되고 있는 것인지 여부가 일괄경매의 전제조건이 된다.

 

그러므로 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에, 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않으면(공장 부지로 상용되고 있지 않다면) 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여 일괄매각을 할 수 없다(대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정).

 

공장저당의 목적물인 일부 토지가 다른 토지와 상당히 떨어져 있고 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있다고 볼 수 없는 경우에도 일괄매각의 대상이 아니다.

 

④ 따라서 공장저당권에 기한 경매신청 시에는 매각부동산뿐만 아니라 공장저당권의 효력이 미치는 기계·기구 등의 목록도 함께 표시하여야 하며, 설령 공장저당의 목적인 토지 또는 건물에 관하여 선순위 또는 보통저당권이 설정되어 있는 경우에 이 보통의 저당권자가 경매신청을 하는 때에도 위 매각부동산은 위 기계·기구 등과 일괄하여 매각되어야 하므로 그 신청서에는 위 기계·기구 등의 목록도 함께 적어야 한다.

 

⑤ 한편, 다수의 매각부동산 중 일부씩에 대해서만 각각 다른 공장저당이 설정되어 있고 공장저당별로 목적물인 기계, 기구가 다른 경우에는 공장저당이 설정된 부동산 별로 분할매각을 하기 위해선 각 공장저당별로 별도의 공장으로 운영되고 있고, 기계, 기구가 해당 부동산에 소재하고 있어야 한다.

간혹 기계, 기구가 설정된 부동산이 아닌 다른 부동산에 소재하고 있음에도 신청채권자가 분할매각 신청을 하는 경우가 있는데 이 경우 신청채권자가 공장 및 광업재단 저당법 제7조에 따라 공장저당권의 추급력을 행사하여 기계, 기구를 해당 부동산에 원상회복하지 않으면 소재불명 처리하여 분할매각할 수밖에 없으므로 신청채권자에게 보정명령을 통해 분할매각 가능 여부를 확인하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 매각부동산 중 목록 1.~목록 5와 목록6.~목록 18.에 각각 여러 공장저당이 설정되어 있는데 공장저당의 기계·기구가 감정평가서 등으로 볼 때 설정된 해당 부동산에 소재하지 않고 다른 부동산에 소재하고 있어 공장저당권이 설정된 부동산에서 이탈된 상황인 것으로 보이므로 공장 및 광업재단 저당법 제7조에 따라 공장저당권의 추급력을 행사하여 원상회복하지 않는 한 분할매각 시 매수인이 기계·기구의 소유권을 취득할 수 있음이 명확하지 않은 상태입니다. 전체를 일괄매각하지 않고 분할매각할 경우 해당 부동산에 소재하지 않는 기계·기구는 소재불명으로 처리되어 매각에서 제외될 수밖에 없으니 분할매각이 가능하다면 기계기구별로 공장저당이 설정된 해당 부동산에 소재하고 있음을 소명하는 자료(기계·기구별 위치도, 해당 사진 등 첨부)를 제출하시기 바랍니다.

 

⑥ 만약 신청채권자가 추급력을 행사해 기계, 기구를 원래 설정된 부동산으로 원상회복하면 분할매각으로 절차를 진행하고, 기계, 기구가 설정된 해당 부동산에 소재하지 않고 다른 부동산에 소재한 상태 그대로 매각을 진행해야 한다면 전체를 일괄매각하여 진행할 수밖에 없을 것이다.

 

⑦ 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 매각절차가 진행되어 경매 목적 토지 및 건물 등에 대한 매각허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자나 전세권자 등은 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 일괄매각을 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 최저매각가격결정이나 일괄매각결정에 하자가 있다고 주장할 수 없다(대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 참조).

 

⑧ 공장저당의 목적인 동산은 민사집행법 제195조의 압류금지물에는 속하지 않지만 공장 및 광업재단 저당법 제8조 제2항에 의한 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 동산압류의 대상물로 압류해서는 안 된다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결).

 

㈑ 공장저당의 효력이 미치는 범위

 

① 공장에 속하는 토지 또는 건물

 

공장저당권은 ‘공장에 속하는 토지 또는 건물’에 설정되는 것이다.

그러므로 공장이 아닌 풀장과 물탱크 등으로 되어 있는 수영장 시설에 설정된 공장저당권은 그 명칭 여하에 불구하고 공장이 아닌 것에 설정된 것으로 무효이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다25902 판결).

 

② 기계, 기구 등이 없는 토지

 

㉠ 공장부지로 이용되지만, 공장건물이나 기계, 기구 등이 없는 토지를 공장에 속하는 토지라고 볼 수 있는지가 문제되는데, 판례(대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정)는 두 필지의 토지 중 한 필지의 토지 위에만 공장건물이 있는 사안에서, “공장저당의 목적물이 된 토지 위에 공장에 속하는 것이라 볼 수 있는 건물 또는 기계, 기구 등이 설치되어 있지 않다 하더라도 그 토지가 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에는 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 동 건물 및 이에 설치된 기계, 기구 등과 분리하여 분할 경매를 할 수 없다고 해석함이 상당하다.”고 하여, 기계나 기구 등이 설치되어 있지 않은 공장부지도 공장저당의 목적물이 된다고 보고 있다.

 

㉡ 다만 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않은 경우에 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 무조건 일괄매각 대상이 되는 것은 아니고, 최소한 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 일괄매각을 할 수 있다.

◎ 대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정 : 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 않은 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않으면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없는데, 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않으면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없다.

 

③ 토지 또는 건물에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건(부합물과 종물)

 

㉠ 이것은 부가물이라고도 하는데, 민법 제358조의 부합물과 동의어로 해석되고 있고, 아래에서 보는 ‘공용물’과 달리 기계, 기구 목록에 등기할 필요가 없다.

 

㉡ 민법 제358조에서 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다고 규정하고 있기 때문에, 공장 및 광업재단 저당법 제3조가 민법 제358조에 정해진 목적물의 범위를 확장한 것인 점에 비추어 공장저당권의 효력이 종물에도 미친다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결).

 

㉢ 저당권의 효력은 저당권설정 전부터 존재하였던 것뿐만 아니라 그 설정등기 후에 새로이 생긴 종물에도 미친다(대법원 1971. 12. 10.자 71마757 결정).

따라서 기계, 기구 목록에 기재되지 않아도 공장저당의 목적인 토지 또는 건물의 부합물 또는 종물로 볼 수 있는 경우에는 저당권설정 전후를 불문하고 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 효력이 당연히 미친다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다31840 판결).

이 경우 기계, 기구와는 별도로 제시 외 물건으로 표시하여 매각에 포함하여 절차를 진행하면 된다.

 

④ 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물

 

㉠ 공장 및 광업재단 저당법 제3, 4조의 규정에 따르면 공장에 속한 토지와 건물에 설정한 저당권은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물에도 미친다.

공장 및 광업재단 저당법에 의한 공장저당을 설정할 때에는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제6조에서 정한 기계, 기구 목록에 적어야만 공장저당의 효력이 미친다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1514, 1515 판결, 대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59844 판결 등 참조).

목록의 기재는 공장저당의 성립요건 내지 효력요건이므로, 목록의 기재가 없는 기계, 기구 등에 대하여는 공장저당의 효력은 부정되어야 한다.

 

㉡ 공장 및 광업재단 저당법 제8조는 저당권의 효력이 이러한 기계, 기구 등에 미치는 경우에 그 집행의 불가분성을 규정한 것이므로, 공장의 토지 또는 건물에 대하여 압류 또는 가압류가 된 경우에도 그때까지 이와 같은 기계, 기구 목록이 전혀 제출된 바가 없다면 그 압류 및 가압류의 효력이 기계, 기구에까지 미친다고 할 수 없다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결).

 

㉢ 복수의 공장저당권이 설정되었으나 공장 및 광업재단 저당법 제6조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 그 밖의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 않은 경우에, 그 기계, 기구 그 밖의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 않는다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76319 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59844 판결).

따라서 공장저당권에서의 기계·기구의 배당순위는 부동산에 대한 근저당권설정등기의 순위가 아니라 기계·기구목록의 기재 선후에 따라야 한다.

 

㉣ 저당권의 효력이 미치는 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물이란 공장저당권이 설정된 토지나 건물에 부가하여 설치되어 있는 기계·기구 그 밖의 해당 공장에 있어서 물품의 제조 등에 필요한 공장시설을 의미한다.

‘공장의 공용물’은 ‘공장과는 독립된 물건 내지는 건물’과는 구별되어야 한다.

◎ 대법원 1990. 7. 27. 선고 90다카6160 판결 : 공장 울안에 공장건물과 인접하여 설치된 저유조가 그 설치된 장소에서 손쉽게 이동시킬 수 있는 구조물이 아니고 그 토지에 견고하게 부착시켜 그 상태로 계속 사용할 목적으로 축조된 것이며 거기에 저장하려고 하는 원유, 혼합유 등을 비바람 등 자연력으로부터 보호하기 위하여 둥그런 철근 콘크리트 및 철판 벽면과 삿갓 모양의 지붕을 갖추고 있는 경우, 그 저유조는 유류창고로서의 기능을 가진 독립된 건물로 보아야 한다.

 

㉤ 여기서 말하는 ‘설치된’이라는 용어는 기계, 기구까지만을 제한하는 것이 아니라, 그 밖의 공용물까지도 제한하는 것이다.

◎ 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1469 판결 : “원심판결은 문제가 되고 있는 물건들은 타자기, 책상, 캐비닛 등 사무용품으로서 공장저당법 제7조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제6조)에 의한 저당권의 목적물인 공장건물이나 토지에 설치한 기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물이라고는 할 수 없다고 하고 있으나, 이러한 물건들이 공장의 공용물이 될 수 있을 것인지의 여부는 그 물건이 설치되어 있는 장소 그 용법, 그 밖의 모든 사정에 관하여 구체적으로 심리하지 않고서는 가릴 수 없다.”고 판시하여, 공장의 공용물도 부동산에의 설치를 필요로 함을 간접적으로 밝히고 있다.

 

㉥ 공장저당목록에 기재가 있으나 토지 또는 건물에 설치되지 않고 공장 뜰에 포장이 풀리지 않은 채 적재되어 있는 기계, 기구, 중기저당법에 의하여 독립하여 저당권을 설정할 수 있는 이동식 크레인 재료, 제품, 운반 자동차 등은 설치된 물건이 아니므로 공장저당권의 효력이 미치지 않는다.

 

㉦ 토지 또는 건물에 부가하여 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물은 그 부가 또는 설치가 저당권의 설정 전이냐, 후이냐를 묻지 않고 저당권의 효력이 미친다(대법원 1968. 7. 2.자 68마610 결정).

그러나 저당권의 설정 후에 설치된 것이 기계·기구류인 경우에는 기계·기구 등의 목록제출의 효력을 공장저당의 효력발생요건이라고 해석하는 이상 목록을 제출한 기계·기구에 한하여서만 저당권의 효력이 미친다.

 

⑤ 종된 권리 등

 

공장저당의 효력이 미치는 목적물에는 유체물만 포함되고, 종된 권리나 지식재산권 등의 권리는 포함되지 않는다.

공장 및 광업재단 저당법 조문의 해석상 공장저당의 공용물은 유체물만을 의미한다.

 

⑥ 민법상의 일반저당권이 설정된 경우

 

공장 건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장 및 광업재단 저당법과는 상관이 없으므로 ‘같은 법 제6조에 의한 목록의 작성이 없더라도’ 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장 건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다31840 판결).

 

⑦ 제3자의 소유인 경우

 

㉠ 공장저당권의 실행을 위한 경매신청에 표시된 기계·기구 등의 목록은 원칙적으로 공장저당설정 또는 변경등기 시에 제출한 목록과 일치되어야 한다.

 

㉡ 공장저당의 목적으로 하기 위해서는 그 목적물인 ‘토지 또는 건물’의 소유자와 ‘기계, 기구 그 밖의 공장의 공용물’의 소유자가 동일인이어야 한다.

 

공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 그 소유자가 이를 공장에 속하는 토지나 건물에 설정한 저당권의 목적물로 제공하는 데 동의하였는지와 관계없이 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도7799 판결).

 

공장의 소유자가 그 기계, 기구를 제3자에게 양도담보로 제공하였다든가 또는 타인 소유의 기계를 임차하여 공장에 설치한 경우에 저당권자가 선의로 이러한 기계가 공장 소유자의 소유에 속한다고 믿고 저당권을 설정하여도 저당권의 효력은 기계, 기구에 미치지 않는다.

 

㉢ 또 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다(대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다29036 판결).

 

㈒ 분할경매신청 불가

 

① 일괄매각

 

㉠ 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물은 거기에 설치된 공장공용물과 분리하여 경매할 수 없으며, 저당권의 실행에 있어서도 그 부동산과 공장공용물에 대하여는 반드시 일괄하여 경매신청을 하고, 그 최저매각가격도 일괄하여 정하며, 매각허가도 일괄하여 하여야 한다(대법원 1965. 7. 21.자 65마950 결정, 대법원 1969. 11. 28.자 69마908 결정, 대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 대법원 1970. 1. 14.자 69마1213 결정, 대법원 1971. 2. 19.자 70마935 결정, 대법원 1972. 6. 16.자 71마546 결정, 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 대법원 1985. 3. 14.자 마84 718 결정 등).

 

㉡ 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조, 제6조 제1항 및 제8조의 규정들을 모아보면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 첨가하여 비치된 기계·기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 토지, 건물 및 기계, 기구 등이 일단 공장시설로서 공장저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위해서 뿐만 아니라 채무자 또는 소유자를 위해서도 그 공장저당의 목적물인 토지와 건물 및 기계, 기구 등이 분리되지 않고 일괄매각이 됨으로써 일체를 이루고 있는 그 특수한 가치를 보유하게 될 것이고 또 이것이 사회적 경제적으로도 유익하다(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 대법원 1971. 2. 19.자 70 935 결정, 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 대법원 2001. 8. 24. 자 2001마3867 결정).

 

㉢ 공장저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우 공장공용물은 법률적으로 공장부동산의 일부로 간주되므로 공장저당권의 목적인 공장부동산과 공장공용물은 반드시 일괄하여 경매하여야 하고(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정, 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정), 저당권자가 마음대로 일부만을 선택하여 경매신청을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정).

근저당권자가 공장저당권의 목적이 된 부동산과 기계·기구를 분리하여 매각하면 더 고가로 매수할 수 있다면서 분리매각을 신청하더라도 이러한 사정만으로는 공장부동산과 공장공용물을 분리하여 매각할 수는 없다.

 

㉣ 저당권자가 경매절차 중에 공장 및 광업재단 저당법 제6조 목록 기재 물건 중 일부에 대하여 경매신청을 취하하더라도 이를 분리할 수는 없고 일괄하여 경매절차를 진행시켜야 한다.

 

㉤ 다만 공장저당권의 효력이 미치는 공장공용물 중 법률상의 이유 또는 사실상의 이유로 저당권을 실행할 수 없는 물건이 있는 때에는 이를 제외하고 나머지 물건에 대하여서만 경매신청을 할 수 있다(대법원 1965. 12. 29.자 65마950 결정, 대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정).

 

㉥ 또한 저당권자가 공장부동산만으로 또는 공장부동산과 공장공용물의 일부만으로 채권의 만족이 가능하여 나머지 부분에 대하여서는 저당권을 실행할 의사가 없는 때에는 공장저당법 제9조의 규정에 의하여 공장공용물 일부를 분리한 다음 공장부동산과 나머지 공장공용물에 대하여서만 경매신청을 할 수도 있다.

 

② 공장저당의 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리 하는 경우

 

㉠ 공장 및 광업재단 저당법에 의한 공장저당의 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리한다고 하더라도 공장저당의 목적물은 이를 일괄매각을 해야 한다는 이론에는 아무런 차이가 없다(대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정).

 

㉡ 이와 같이 소유자가 다른 경우에도 일괄매각이 가능한 것은 그러한 소유자가 공장저당의 저당물로 자신의 소유물을 제공하여 그 물건에 공장저당이 설정된 경우이고, 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있다고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없으므로, 그 물건에 대하여는 일괄매각을 할 수 없다(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정).

 

③ 보통저당권 설정 후 공장저당된 경우에 보통저당권에 기한 경매신청이 있는 경우

 

㉠ 공장에 속하는 토지 또는 건물에 관하여 선순위 또는 후순위의 보통저당권이 설정되어 있는 경우에 이러한 보통저당권자가 경매신청을 하는 때에도 위 경매에 의하여 목적부동산은 그 공장공용물과 함께 매각되어야 하므로 그 신청 시에 기계, 기구 목록도 함께 제출하여 신청하여야 한다.

이때에 보통저당권자가 목록을 제출하지 않아 그 토지나 건물에 대하여만 경매개시결정을 하였다 하더라도 그 개시결정에 따른 압류의 효력은 그 공장공용물에도 미친다.

 

㉡ 판례도, “토지, 건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지, 건물 위에 공장저당법 제7조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제6조, 이하 같음)에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 경매법원으로서는 공장저당법 제7조에서 정한 목록에 기재된 기계, 기구 등이 공장저당법(4조, 5조)에 의한 저당권의 목적이기 때문에 위 토지 또는 건물과 더불어 그 기계, 기구 등도 경매하여야 할 것이며, 토지나 건물만을 경매할 수는 없다.”고 한다(대법원 1972. 6. 16.자 71마546 결정).

 

㉢ 보통저당권자 외에 일반채권자의 강제경매신청이 있는 경우에도 해당 물건에 다른 공장저당이 설정되어 있는 경우에는 경매로 인해 공장저당이 같이 실행되므로 등기기록상 공장저당이 있는 경우 경매신청서에 공장저당에 포함되어 있는 모든 기계, 기구 목록이 제출되어 있는지 확인을 해야 한다.

만약 기계, 기구 목록 번호 확인하여 미제출된 것이 있으면 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

매각대상 부동산에 다른 채권자의 공장저당권이 설정되어 있어 이 사건으로 함께 실행되어야 하므로 해당 공장저당권의 기계·기구목록(530호, 373호)을 제출하시기 바랍니다.

 

㉣ 다만 이 경우 보통저당권자의 저당권의 효력은 공장에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물에는 미치지 않으므로 그 기계·기구 등의 매각대금에서 우선변제 받을 권리는 없다.

 

④ 경매목적물인 부동산 지상에 있는 다른 공장저당권자의 공용물

 

공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄매각하여야 한다(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정, 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정).

 

⑤ 공장의 공용물 등이 없는 토지에 공장저당이 있는 경우도 일괄매각 대상인지 여부

 

판례는 다수의 토지를 공장저당의 대상으로 일괄매각을 하기 위해서는 다수의 토지 가운데 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 일괄매각을 할 수 있다고 한다(대법원 1969. 11. 28.자 69마908 결정, 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정, 대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정).

 

⑥ 공유지분에 설정된 공장저당권에 기한 임의경매 또는 일부 공유자에 대한 강제경매를 신청한 경우

 

㉠ 공유지분에 설정된 공장저당권이 다른 공유지분에도 공동저당으로 설정되어 있는 경우에는 분할매각 해야 할 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 일체로서 경매개시결정을 하고 매각을 해야 한다.

따라서 매각신청하지 않은 공유지분도 매각대상에 포함시키고 전체에 대한 경매개시결정을 한 후 매각절차 진행한다.

 

㉡ 공장저당의 목적인 부동산의 공유자 중 1인의 채권자가 강제경매신청을 한 경우에도 공장저당권이 전부 실행되므로 특별한 사정이 없는 한 공장저당권이 설정된 부동산 전부에 대해 경매개시결정을 하여 매각절차를 진행하여야 한다.

 

㉢ 한편, 공유지분에 설정된 공장저당권이 다른 공유지분에 공동저당으로 설정되지 않은 경우에는 다른 공유지분과 독립한 공장저당이므로 해당 공유지분에 대해서만 경매개시결정 후 매각절차를 진행한다.

 

⑦ 기계·기구목록상 기계·기구와 실제 소재하는 기계·기구가 동일성이 없는 경우

 

기계·기구목록에 따라 매각물건명세서를 작성하고 감정평가를 하였는데 실제 동일성이 없는 물건으로 교체되어 기계·기구목록상 기계·기구는 현존하지 않는 경우에는 매각물건명세서 작성 및 최저매각가격 결정에 중대한 하자가 있게 되므로(대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정) 등기기록상 공장저당권이 설정되어 있는 경우 현황조사 또는 감정평가 시 기계·기구목록을 확인하여 현장에 실제 소재하는 기계·기구와의 동일성 및 소재 여부를 정확히 파악하는 것이 중요하다.

만약 소재 등이 불명확한 경우에는 집행법원은 관계인의 심문 등을 통해 기계·기구의 소재 및 동일성을 명확히 확인하여야 한다.

 

㈓ 공장저당부동산의 일부에 대한 경매신청

 

① 채권자 甲이 채무자 乙 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 하였는데, 乙 소유의 A부동산과 丙 소유의 B부동산에 丁의 공장저당이 설정되어 있는 사안에서, ㉠ 채권자 甲이 부동산의 B소유자인 丙에 대한 집행권원이 없어도 공장저당 목적물의 일체성에 따라서 A, B부동산 및 기계·기구에 대하여 경매개시결정을 하여야 하는지, ㉡ 만일 위 사례에서 A부동산에만 설정된 후순위 근저당권자 戊가 임의경매신청을 하는 경우에는 어떻게 하여야 하는지 의문이 들 수 있다.

이는 신청채권자의 근저당권이 설정된 부동산에 다른 채권자의 공장저당권이 설정되어 있는데 그 공장저당권이 공동담보로 신청채권자의 근저당권이 설정되어 있지 않는 부동산에도 설정되어 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

② 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없고, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 하는 것이므로(대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정), 이러한 법리는 강제경매의 대상이 된 부동산의 경우에도 마찬가지이다.

 

③ 그러나 공장 및 광업재단 저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 않은 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않으면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에는 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정, 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정 등).

 

④ ㉠ 따라서 위 두 경우 모두 A부동산과 B부동산이 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있다면 甲의 乙 소유 A부동산에 대한 강제경매신청이나 戊의 A부동산에 대한 일반근저당권의 실행으로 A, B부동산에 설정된 丁의 공장저당도 실행되게 되는 것이므로 丙 소유 B부동산도 일괄하여 경매되어야 하고, 만일 A부동산과 B부동산이 떨어져 있고 일체로서 하나의 공장으로 활용되는 것이 아니라면 丙 소유 B부동산에 대해서까지’일괄하여 경매를 할 수는 없다.

 

㉡ 다만 공장저당이 설정된 각 부동산이 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있는지는 경매개시결정단계에서 확인하기가 쉽지 않으므로 어느 정도 소명만 되면 일단 경매개시결정을 한 후 감정평가와 현황조사를 통해 각 부동산이 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있는 경우에 해당하는지 여부를 확인한 후 절차 계속 진행 또는 개시결정 취소기각 여부를 검토해야 할 것이다. 따라서 등기사항증명서상 매각대상 부동산에 설정된 공장저당이 신청채권자의 경매신청권이 없는 부동산에도 공동담보로 되어 있는 경우 위 부동산도 매각대상에 포함되는지 여부를 확인하기 위해 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시(신청채권자가 경매신청권이 없는 부동산을 공장저당이 공동담보로 설정되었다는 이유로 매각대상에 포함시킨 경우)]

신청채권자의 근저당권이 설정되지 않은 목록6.도 매각대상에 포함하는 근거를 소명하시기 바랍니다(법적 근거나 목록6.이 나머지 매각물건과 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있다는 사정 등을 소명하시기 바랍니다).

 

[보정명령 예시(신청채권자가 공장저당이 공동담보로 설정되어 있는 경매신청권이 없는 부동산을 매각대상에 포함시키지 않은 경우)]

매각부동산에 설정되어 있는 공장저당이 매각대상으로 지정하지 않은 부동산에도 공동담보로 설정되어 있는 것으로 보이므로 위 부동산들이 매각물건과 인접하여 일체로서 하나의 공장으로 활용되고 있는지 여부를 소명하고, 이에 해당하는 경우 이 사건 매각대상에 포함시키는 것을 검토하시기 바랍니다.

 

㈔ 경매개시결정에 공장공용물의 표시를 누락한 경우

 

① 공장저당의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정을 함에 있어서는 통상 토지 또는 건물의 목록과 함께 그 부가물이나 설치물 등에 관한 목록도 같이 철하여 결정을 하고 있으나, 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 않거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락한 경우에도 공장공용물은 일괄매각되는 것이므로(대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정) 이를 빠뜨리고 토지 또는 건물에 관하여서만 개시결정을 한 경우에도 그 개시결정에 의한 압류의 효력은 그 토지 또는 건물의 부가물이나 설치물 등에도 당연히 미친다(공장 및 광업재단 저당법 8조. 대법원 1969. 11. 26.자 69마1086 결정).

☞ 공장 및 광업재단 저당법 제8조 제1항에 의하면, 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물(이하 ‘공장부동산’이라 한다)에 대한 압류 등은 당해 토지 또는 건물에 설치된 기계), 기구 그 밖의 공장의 공용물(이하 ‘공장공용물’이라 한다)에 미친다. 여기에서 말하는 압류 등은 저당권자에 의한 것뿐만 아니라 일반채권자에 의한 것도 포함한다. 이와 같이 공장 및 광업재단 저당법 제8조는 저당권의 효력이 기계, 기구 등에 미치는 경우에 그 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결), 공장부동산에 대하여 경매개시결정이 되면 집행법원은 공장부동산 뿐만 아니라 공장공용물인 기계, 기구 등도 함께 경매하여야 한다(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정). 같은 법 제8조가 공장부동산과 공장공용물의 집행의 불가분성을 규정한 것은, 일단 공장시설이 공당저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위하여서 뿐만 아니라, 채무자 또는 저당권설정자를 위하여서도 토지 또는 건물과 기계·기구 등이 일체를 이룸으로서 가지고 있는 가치는 보유하여야 할 것이며, 또 그 설비가 개개로 분리되지 않고 일체로써 경매되는 것이 사회적, 경제적으로도 유익하기 때문이다(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정).

 

② 따라서 경매개시결정을 경정하거나 누락된 부가물이나 설치물 등에 대하여 따로 경매개시결정을 다시 할 필요는 없고, 이를 함께 평가시켜 경매를 하면 충분하며, 그 매각허가결정에서 공장공용물을 그 목적물에서 누락한 경우 이를 보충하는 경정결정을 하면 된다(대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정).

 

③ 공장저당권의 설정 후에 그 매각부동산에 설치된 기계·기구 그 밖의 공장의 공용물도 경매신청서에 표시되어야 하는가는 저당권설정 후에 설치 공용된 물건 즉, 공장 및 광업재단 저당법 제6조의 목록에 기재되지 않은 물건에도 공장저당권의 효력이 미치는가 여부에 따라 달라진다.

공장에 속하는 토지나 건물의 부가물, 설치물 또는 공장공용물에 대하여는 그 부가 또는 설치가 공장저당권설정의 전후를 묻지 않고 공장 및 광업재단 저당법 제6조의 목록에 기재되어 있는 한 공장저당권의 효력이 미치므로(대법원 1968. 7. 24.자 68마610 결정, 대법원 1969. 11. 26.자 69마1086 결정), 저당권설정 후에 부가 설치된 물건도 경매신청서에 적어야 할 것이다.

 

④ 한편, 근저당권자가 공장저당권의 목적물 중 일부를 임의로 선택하여 경매를 신청하는 것은 허용되지 않고 공장 및 광업재단 저당법 제9조에 따라 분리절차를 해야만 일부를 제외하고 경매 실행을 할 수 있다.

 

⑤ 따라서 위 규정에 따라 공장저당의 기계·기구목록에서 분리된 것으로 나오는 기계·기구는 매각대상에서 제외하고 경매개시결정 등에 기계·기구목록을 첨부할 때 분리된 기계·기구는 제외하여야 한다.

 

㈕ 소재불명된 기구를 평가하지 않은 경우

 

① 기계·기구목록에 기재된 기계·기구를 채무자가 임의로 처분하여 소재불명인 경우 저당권자는 공장 및 광업재단 저당법 제7조에 따라 저당권의 추급력을 행사할 수 있다(다만 같은 조 단서에 따라 제3자가 선의취득한 경우 제외).

감정인이 일부 경매대상 물건(기계·기구 중 일부)에 대하여 소재불명이라 하여 평가하지 못한 경우 그 소재불명의 원인이나 경위, 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 않은 상황이라면 집행법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 집행법원 입장에선 선의취득 여부도 불확실하고 근저당권자가 현실적으로 추급력을 행사하여 기계·기구를 원상회복 시키지 않은 이상 매각물건명세서에 소재불명임을 기재하고 매각절차를 진행할 수밖에 없을 것이다.

 

② 추급력 행사 관련한 문제는 추후 관련 당사자 간에 불법행위나 부당이득의 문제로 해결해야 할 것이다.

집행법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 매각절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정, 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정, 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정).

 

③ 또 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 매각을 불허해야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것이다(대법원 1997. 5. 29.자 96 1212 결정, 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정, 대법원 2007. 5. 18.자 2006마508 결정 등).

 

④ 현황조사보고서에 기재된 현존 담보가 감정평가서에 누락되어 있다 하여도 그 담보의 가액이 담보물의 총 평가액에 비하여 과소한 경우에는 이를 이유로 매각을 불허해서는 안 된다.

그와 반대로 현황조사보고서에 소재불명으로 되어 있는 담보가 감정평가서에는 현존하는 것으로 평가에 포함되어 있는 경우에는 채무자에게는 아무 불이익이 없으므로 채무자가 제기한 이의절차에서 그 불일치를 이유로 매각을 불허할 수 없다(대법원 2006. 10. 16.자 2006마566 결정).

 

㈖ 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우

 

① 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다.

 

② 위 조항은 저당목적물이 수 개의 부동산인 경우만이 아니라 공장 및 광업재단 저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용된다.

 

③ 이러한 법리는 선순위 근저당권자가 토지에 대한 단독 근저당권을 취득한 시점과 그 단독 근저당권을 공장 및 광업재단 저당법에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계·기구에 대한 공동근저당권으로 변경하여 취득한 시점과의 사이에 후순위 근저당권자가 토지에 대한 근저당권을 취득한 경우에도 마찬가지로 적용 및 준용된다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결).

 

⑻ 공유지분에 대한 임의경매

 

㈎ ① 갑이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 근저당권을 설정한 경우에 근저당권자가 임의로 토지의 일부지분에 대하여 경매신청을 하는 것은 일부 지분에 대하여만 경매신청을 하여야 할 특별한 사정을 소명하지 않는 한 저당권일부실행금지의 원칙에 반하여 허용할 수 없다.

 

② 다만 갑, 을이 각각 2분의 1지분씩 토지를 공유하고 있다가 갑, 을이 각자의 지분에 근저당권을 설정한 경우나 갑, 을이 각각 2분의 1지분씩 토지를 공유하고 있다가 토지 전체를 대상으로 1개의 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 한 경우에 갑의 지분 2분의 1만을 대상으로 한 경매신청은 허용된다고 볼 것이다.

 

③ 한편, 갑이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 저당권을 설정한 후 지분 2분의 1을 을에게 양도하여 갑, 을이 토지를 공유하는 상태가 된 경우 갑의 지분에 대해서만 경매신청을 하는 것도 허용된다는 견해가 있다.

허용된다고 보는 경우들은 모두 현재 공유인 상태인 부동산 전부에 대해 근저당권이 설정되어 있는 경우들이다.

 

④ 따라서 전체 부동산에 대해 설정된 근저당권자가 근저당권이 설정된 부동산 중 일부 지분에 대해서만 경매신청을 한 경우 보정명령을 해서 근저당권의 일부 실행이 가능한 경우인지 확인을 하여야 한다.

 

⑤ 경매신청채권자가 전체 부동산에 대한 근저당권의 공유자인 경우에도 원칙적으로 공유지분의 비율에 따른 부분만에 대한 근저당권자가 아닌 전체 부동산에 대한 근저당권자이므로 위와 동일하게 처리하면 된다.

 

[보정명령 예시]

채권자의 근저당권은 매각대상 부동산 전부에 설정된 것이어서 일부 지분만 경매를 신청하는 것은 원칙적으로 저당권 일부실행금지의 원칙에 반하므로 일부 지분에 대해서만 경매를 신청하는 특별한 사정이나 법적 근거가 있음을 소명하거나 매각대상 부동산을 일부 지분이 아닌 전부로 수정하고 수정된 별지 목록을 제출하시기 바랍니다.

 

㈏ ① 부동산의 공유자는 그 지분에 관하여 저당권을 설정할 수 있으므로 저당권자가 그 지분에 관하여 저당권을 실행하는 경우에는 부동산의 표시로서 그 공유부동산 전부를 기재하고 매각 대상 지분의 비율 및 공유자 전원의 이름·주소도 표시하여야 한다.

 

② 지분을 표시할 때 “O분의 O지분”이라고 표시하여야 하고 “OOO의 지분 전부”라고만 표시하는 것은 그 표시만으로 지분을 알 수 없으므로 피하여야 한다.

 

③ 지분비율의 기재는 매각부동산의 특정 및 최저매각가격의 결정에 필요하고 공유자의 이름·주소는 공유자에 대한 경매개시결정이 있다는 통지(공유자에 대한 통지) 및 매각기일 통지를 할 때 필요하다.

 

㈐ 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증･개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 대지의 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정).

 

㈑ 전체 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 존재하는 경우

 

① 공유지분에만 설정된 후순위 근저당권 실행으로 인해 전체 부동산에 설정된 선순위 저당권의 처리가 문제되는데, 선순위 근저당권을 인수조건으로 특별매각조건을 정하거나, 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는데 동의한다는 서면을 제출하면 이에 따라 처리하는 실무례가 있다.

 

② 공유지분 매각 시 전체 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 있는 경우 일단 무잉여 판단 시 선순위 근저당권의 피담보채권 전체 금액이 우선채권에 포함되어 대부분 무잉여가 될 것이므로 무잉여에 해당되면 무잉여 통지 후 매수신청 및 보증제공이 없으면 경매절차를 취소하면 된다.

 

③ 무잉여가 안 될 것으로 보이는 경우(신청채권자가 임금, 소액보증금 등 최우선 변제권자인 경우 등)에는 선순위 근저당권자가 채권액 전부에 대해 우선 배당받고 다른 권리자와의 관계는 변제자 대위문제로 해결해야 한다는 것이 판례(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결)와 다수설의 입장이므로 향후 후순위자의 변제자 대위로 인한 권리관계나 절차가 복잡해지는 문제[☞ 부동산 전체에 설정된 근저당권은 일부 공유지분만 매각되어도 피담보채권을 전부 배당받을 수 있지만 후순위 권리자가 있는 경우에는 전부 배당받은 선순위자가 가진 다른 공유지분(매각대상이 아닌 지분)에서 대위권을 행사할 수 있으므로 경매로 일부 지분이 매각되고 선순위 근저당권자가 전부 배당받아도 매각 대상지분에 해당하는 선순위 근저당권만 말소등기(변경등기)를 하게 된다. 후순위 권리자는 다른 공유지분에 남아 있는 선순위 근저당권자의 등기를 바탕으로 대위권행사를 할 수 있다]를 감안하여 해당 선순위 근저당권자에게 일부 매각에 대한 동의서를 제출 또는 전체 부동산에 대한 이중경매신청 등 매각절차 진행과 관련한 의견을 제출하도록 보정명령을 하는 실무례도 있다.

 

[보정명령 예시]

1. 별지 기재 부동산에 대하여 신청채권자는 2015. ○. ○. 이 사건 공유지분권자인 ○○○을 채무자로 하여 ○○○의 지분(2분의 1)에 대하여 강제경매 신청을 하였습니다. 그리고 귀하는 별지 부동산에 대하여 전 지분에 대한 선순위 근저당권자(2009. 8. 17. 설정)입니다.

2. 그런데 신청채권자의 일부 지분에 대한 매각신청이 받아들여져 매각허가가 되면 선순위 근저당권에 대하여 원칙적으로 매각 지분에 해당하는 금액만이 아닌 부동산 전부에 해당하는 금액을 배당하여야 하고 이 경우 후순위 권리자의 대위 등의 문제가 발생하여 이 사건 매각 지분에 해당하는 금액만 배당하기 위해서는 귀하의 동의서가 필요할 것으로 보이며, 위 동의서 제출 여부에 따라 선순위 근저당권 전부를 인수하는 특별매각조건을 붙여서 매각을 실시하여야 할 수도 있습니다. 따라서 일부 지분 매각 여부에 대한 동의 여부(동의하는 경우 인감증명서를 첨부한 동의서 제출), 부동산 전체에 대한 이중경매신청 등 매각절차 진행과 관련한 의견을 제출하여 주시기 바랍니다.

 

④ 만약 선순위 근저당권자가 일부 매각에 동의하는 경우에는 일부만 말소하고 무잉여 판단이나 배당도 일부를 기준으로 하면 된다.

선순위 근저당권자가 일부 매각에 동의하지 않는 경우에는 위에서 본 바와 같이 일부만 매각하면서 배당은 전액을 기준(말소는 일부만 함)으로 하고 후순위자와의 문제는 변제자 대위로 처리하는 것이 다수의 실무례로 보이나, 선순위 근저당권을 인수조건으로 특별매각조건을 정하거나 동의가 없어도 선순위 근저당권의 일부만 매각하는 실무례도 있는 것으로 보인다.

 

⑤ 한편, 공유지분만 매각대상인 경우 그 지분 중 일부에 설정된 선순위 저당권이 있는 경우에는 선순위 저당권이 부동산 전부에 설정되어 있는 경우와 달리 일부 지분 중 일부에 설정된 선순위 저당권은 경매로 인해 전부 실행되고 매각으로 인해 소멸되므로 별도의 동의서 등 제출이 불필요하고 배당 시 해당 지분의 비율만큼 우선 배당해주면 된다.

 

⑼ 합필된 부동산에 대한 임의경매

 

① 저당권설정등기 후 구 토지구획정리사업법 제65조 제2항에 의한 토지개량등기로 인하여 저당권의 대상이 아닌 부동산과 합필등기가 마쳐진 경우 당해 부동산을 경매목적물로 경매신청을 한 경우 어떻게 처리하여 하는지 그 경매절차 방법이 문제된다.

● 토지구획정리사업법 제65조(등기) ② 구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구 안의 토지 또는 건축물에 관한 권리의 변동이 있는 때에는 시행자는 환지처분의 공고가 있은 후 지체 없이 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 이에 관한 등기를 신청 또는 촉탁하여야 한다.

 

② 저당권이 설정되어 있는 토지와 저당권의 대상이 아닌 토지가 토지개량등기로 인하여 합필등기가 마쳐진 경우 소유권 이외의 권리 또는 처분의 제한에 관한 등기가 있는 때에는 그 환지의 어느 부분만이 그 권리 또는 처분제한의 목적인 뜻 등을 기재하도록 되어 있으므로(부동산등기규칙 제78조 제3항, 농업기반정비등기처리규칙 제8조 제1항, 제13조 제3항, 환지등기절차 등에 관한 업무처리지침 각 참조), 위 사안과 같은 저당권이 설정되어 있는 토지는 특정되어 있다 할 것이므로 채권자로 하여금 그 특정부분을 포함하여 그에 대하여 경매신청을 하게 하여야 한다[재판예규 제115호 합필된 부동산에 대한 경매절차(재민 76-7)].

 

● 부동산등기규칙 제78조(토지의 분필 합필등기) ③ 갑 토지의 등기기록에 지상권·지역권·전세권 또는 임차권의 등기가 있을 때에는 을 토지의 등기기록 중 을구에 그 권리에 관한 등기를 전사하고, 일부합병으로 인하여 갑 토지의 등기기록에서 전사한 뜻, 합병한 부분만이 갑 토지와 함께 그 권리의 목적이라는 뜻, 신청정보의 접수연월일과 접수번호를 기록하여야 한다.

● 농업기반정비등기처리규칙 제8조(종전의 토지에 소유권 이외의 권리등기가 있을 때의 촉탁) ① 종전의 토지의 전부 또는 일부에 대하여 기등기의 소유권 이외의 권리 또는 처분의 제한이 있거나 가등기가 있는 때에는 촉탁서에 환지 중 그 권리, 처분의 제한 또는 가등기의 목적이 되는 부분을 지정하여 이를 기재하여야 한다.

● 농업기반정비등기처리규칙 제13조(종전의 토지 수개에 대하여 1개의 환지를 교부한 경우의 등기) ③ 제1항의 경우 환지의 표시를 한 등기용지중 갑구 사항란에 다른 종전의 토지의 등기용지로부터 소유권에 관한 등기를 이기하고 그 등기는 종전의 수개의 토지 중 어느 토지만에 관한 뜻, 농업기반등정비사업으로 인하여 등기를 하는 뜻, 촉탁서 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 등기공무원이 날인하여야 한다.

 

③ 다만 환지등기가 된 등기용지에 부동산등기규칙 제78조 제3항과 농업기반정비등기처리규칙 제8조 제1항, 제13조 제3항의 그 권리가 처분의 제한의 목적이 되는 토지 또는 그 부분이 기재되지 않은 때에는 농지개량 등기처리규칙 제8조에 의한 신청서에 그 부분이 지정된 여부와 그 부분의 부호가 기재된 여부를 확인하여 등기관의 유루가 있는지 여부를 확인하여 유루가 있는 경우에는 부동산등기법 제32조에 의한 경정등기를 하여 처리할 것이며, 그것이 등기관의 유루가 아니라면 착오로 인한 경정등기신청을 받아 처리할 것이고, 지정 자체가 없다면 그 부분을 지정받은 환지계획의 정정 또는 변경에 의한(구 농촌근대화촉진법 제126조 제6항, 같은 법 시행령 제58조 각 참조) 경정등기신청을 받아 처리하여야 한다.

● 구 농촌근대화촉진법 제126조 ⑥ 종전의 토지의 전부 또는 일부에 대하여 소유권 이외의 권리 또는 처분의 제한이 있는 경우에 이와 교환될 환지에 있어서는 그 권리나 처분의 제한의 목적이 되는 토지 또는 그 부분을 지정하여야 한다.

● 구 농촌근대화촉진법 시행령 제58조

농지개량사업 시행자는 인가받은 환지계획을 제1항 각호 이외의 사유로 변경하고자 할 때에는 법 제127조 제3항의 조치를 취한 후 농수산부장관의 인가를 받아야 한다.

 

④ 한편, 부동산등기법 제38조 제1항은 “공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따른 토지합병절차를 마친 후 합필등기를 하기 전에 합병된 토지 중 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 된 경우라 하더라도 이해관계인의 승낙이 있으면 해당 토지의 소유권의 등기명의인들은 합필 후의 토지를 공유로 하는 합필등기를 신청할 수 있다."라고 규정하고 있다.

이는 각 토지에 관하여 합병절차를 마쳤더라도 합필등기를 하기 전에는 각 토지에 관한 기존의 등기가 유효함을 전제로 하고 있으므로(대법원 2018. 4. 24. 선고 2015다22113 판결) 합병절차를 마쳤으나 합필등기가 되기 전의 일부 부동산에 대해서만 경매절차에서 소유권을 취득한 경우 합병의 대상인 다른 부동산까지 당연히 소유권을 취득한다고 볼 수는 없다.

 

⑽ 공장재단저당권, 광업재단저당권을 실행하는 경우

 

㈎ 공장재단, 광업재단은 1개의 부동산으로 간주되며(공장 및 광업재단 저당법 제12조 제1항, 제54조) 그 재단을 구성하는 부동산·유체동산·지상권 및 전세권·임차권· 지

식재산권 등은 일괄하여 경매신청을 하고 일괄매각되어야 한다(같은 법 제13조 제1항, 제14조 본문, 제53조, 제54조).

따라서 경매신청서에는 그 재단에 속하는 물건목록을 표시하여야 하고, 그 목록은 원칙적으로 공장재단·광업재단의 소유권보존등기신청 시 또는 그 재단목록의 기재의 변경등기 시에 제출한 공장(광업) 재단목록에 기재되어 있는 대로 작성하여야 할 것이다.

 

㈏ 타인의 권리의 목적인 물건 또는 압류, 가압류, 가처분의 목적인 물건은 공장재단을 구성하지 못한다(공장 및 광업재단 저당법 제13조 제3항).

공장 및 광업재단 저당법 제3조에 의한 저당권이 설정된 부동산 및 이에 비치될 기계 등은 위 같은 법 제13조 제3항에 의하여 공장재단의 구성물로 할 수 없고 이를 공장재단구성물로 한 공장재단 소유권보존등기는 무효이므로 그 보존등기에 불구하고 대상물에 대하여 매각허가결정을 할 수 없다(대법원 1964. 4. 7.자 63마150 결정).

 

㈐ 공장재단이 여러 개의 공장으로 구성되어 있는 경우 원칙적으로는 각 공장별로 경매신청을 할 수는 없다.

그러나 저당권자의 신청이 있으면 집행법원은 그 공장재단을 구성하는 각 공장을 개별적으로 경매 또는 입찰의 목적물로 할 것을 명령할 수 있다(같은 법 23조).

이는 경매를 용이하게 하려는 것과 일부 환가대금으로 저당권자를 만족시킬 수 있는 경우를 고려한 것이다.

이 명령이 있으면 공장재단을 구성하는 각 공장을 개별적으로 경매할 수 있게 된다.

 

⑾ 민법 제368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청

 

㈎ 후순위자의 대위에 의한 경매신청

 

① ㉠ 차순위저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을 모두 변제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명하여야 한다.

 

㉡ 등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로, 담보권 이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있다.

따라서 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

그러나 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.

 

㉢ 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 민법 제368조 제2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었다.

그러나 개정 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 제368조 제2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부동산등기법 80조, 부동산등기규칙 138조, 등기예규 1407호 참조).

② ㉠ 차순위저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적 부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가, 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여 견해가 대립된다.

 

㉡ 공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 제368조 제2항 후문이 적용되어 그 경매한 부동산의 후순위근저당권자가 다른 공동저당부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는 의문이 없다.

 

㉢ 그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 제481조, 제482조의 변제자 대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권을 대위하게 되는바, 여기서 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위의 규정과 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위가 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것인가 하는 문제가 생긴다.

 

㉣ 판례는 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 따라 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93 25417 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95 500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등).

 

㉤ 즉 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를 취하였다.

이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결).

 

③ ㉠ 반면 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정).

 

㉡ 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결).

이 경우 선순위저당권설정등기는 말소등기가 마쳐질 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 마쳐져야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결).

 

㉢ 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매절차가 진행되어 매수인의 매각대금 납부로 소유권이전등기가 마쳐지고 배당절차만 남은 경우에도 물상보증인은 담보권이 실행될 가능성이 단순히 예상되는 수준을 넘어 현실화됨으로써 배당절차를 통하여 변제가 이루어졌을 때에 준하여 변제자대위에 대한 정당한 기대를 가지게 된다.

 

그러함에도 공동근저당권자가 채무자에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 저당권을 포기한 행위는 변제자대위에 의하여 취득한 권리의 침해에 준하는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 침해하는 행위로서 민법 제750조에 정한 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

그리고 이러한 불법행위의 성립은 물상보증인이 공동근저당권자에 대한 배당에 관하여 배당이의를 통하여 민법 제485조에 따른 면책을 주장하지 않았다거나, 민법 제485조에 따른 면책을 전제로 공동근저당권자에 대하여 면책되는 금액 상당의 배당금에 관한 부당이득반환을 청구할 수 있다고 하더라도 달라지지 않는다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2017다261882 판결).

 

㉣ 그리고 위 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정).

이 경우 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 근저당권에 대해 물상보증인보다 우선 배당을 받을 수는 있으나 물상보증인이 근저당권이전등기를 마치지 않은 경우에는 바로 자신의 명의로 경매신청을 하지는 못한다.

대위에 의해 근저당권이전등기를 물상보증인 명의로 대위등기를 마친 후에 그 근저당권에 대해 물상대위에 의한 압류 및 전부명령을 신청하고 나서, 본인 명의로 직접 경매를 신청하여 우선변제를 받을 수 있다(등기선례 5-446 참조).

물상보증인 명의로 근저당권이전등기가 마쳐진 경우에는 채권자대위권에 기해 물상보증인 명의로 임의경매 신청은 가능한데, 이때 대위신청자격 소명자료로 부동산등기사항증명서, 배당표등본을 첨부하여야 한다.

 

㉤ 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결).

 

㉥ 한편, 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게 대항할 수 없다.

채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결).

 

㉦ 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 대한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 않았더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 하고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

㉧ 그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 또는 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다.

즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

㉨ 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 등).

 

④ ㉠ 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결).

 

㉡ 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다.

 

㉢ 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 않다.

 

㉣ 이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097, 41103 판결).

 

⑤ ㉠ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용된다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결).

 

㉡ 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자의 부동산이 여러 건인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 사용자 소유의 여러 건의 부동산이 동시에 경매되어 그 매각대금을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).

 

㉢ 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 조세채권자가 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용된다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결).

 

㉣ 이와 같이 임금, 조세 등 법정담보물권자가 채무자 소유 부동산 중 일부에 대해 우선변제받은 경우 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 저당권자 등은 민법 제268

조 제2항 후문을 유추적용하여 법정담보물권자를 대위할 수 있는데(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결), 저당권자 등이 법정담보물권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있는지 여부는 법정담보물권자에게 경매실행권한이 있는지 여부(집행권원 등의 구비 여부)를 우선 확인해야 하고(승계집행문 부여 받아야 함) 만약 경매실행권한이 없다면 배당요구만 대위행사 가능하다고 볼 것이다.

 

㉤ 이와 관련하여 경매실행권한 존재 여부에 대한 판단 없이 임금채권자인 근로복지공단을 대위한 근저당권자(경매대상 부동산의 근저당권을 실행한 것이 아님)의 경매신청을 기각한 제1심 사법보좌관의 결정을 취소한 하급심 판례가 있었으나(대전지방법원 2016. 6. 9.자 2015라125 결정) 다시 1심 사법보좌관이 피대위채권(임금채권)에 관한 집행력 있는 집행권원 정본을 제출하라는 보정명령을 이행하지 않았다는 이유로 경매신청을 각하하였고 이에 대한 항고심에서도 임금채권자는 우선변제권 이외에 별도의 집행권원 없이 경매를 신청할 권리가 없다는 이유로 항고기각한 사례[대전지방법원 2017. 4. 19.자 2016라484 결정(재항고하지 않아 확정)]가 있다.

 

⑥ ㉠ 나대지인 토지에 관하여 순위를 달리 하는 여러 건의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 나중에 그 토지 위에 집합건물이 건축되고 이에 따라 그 집합건물에 관하여 소유권보존등기와 대지권등기가 모두 마쳐지게 되면 위 각 토지 근저당권은 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 각각의 대지권 지분에 관한 근저당권으로 변하여 존속하게 되고, 이러한 경우에는 마치 각 근저당권별로 동일한 채권을 담보하기 위하여 각 건물 구분소유권의 대상인 대지권 지분에 관하여 공동으로 근저당권설정등기를 마친 경우와 유사하게 된다고 보아야 한다.

 

㉡ 따라서 그 후 그 집합건물의 일부 전유부분과 그에 대응하는 대지권 지분에 대한 경매절차가 진행된 결과 원래의 선순위 토지근저당권이 소멸되고, 그 경매목적물의 후순위근저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 토지 전체로부터 동시에 배당받는 경우보다 불리하게 된 경우에는, 이러한 불이익을 받은 후순위근저당권의 보호를 위하여, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용함으로써, 그 후순위근저당권자는 만약 선순위근저당권자가 그 토지 전체의 매각대금으로부터 동시에 배당받았더라면 다른 대지권 지분의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서, 선순위근저당권자를 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있고, 이에 의하여 위 집합건물의 다른 전유부분과 이에 대응하는 대지권 지분의 경매절차에서 우선 배당을 받을 수 있다.

 

㉢ 이러한 이치는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니며, 후순위근저당권자가 후자의 경매절차에서 실제로 권리신고나 배당요구를 하지 않았다고 하여 이러한 대위권을 상실한다고 할 수도 없다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46502 판결).

 

㈏ 부동산과 선박의 경매와 후순위자의 대위

 

동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 차순위자의 대위에 관한 민법 제368조 제2항 후문의 규정을 적용 또는 유추적용할 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결, 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결).

 

㈐ 차순위저당권자의 대위권 발생시기

 

공동저당의 목적인 여러 부동산이 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).

 

⑿ 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 동시배당 시 배당방법

 

㈎ 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.’고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 않는다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등).

 

㈏ 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결).

이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다232594 판결).

 

바. 신청연월일

 

채권자가 집행법원에 경매신청서를 제출한 연월일을 기재한다. 이는 채권자의 권리행사의 시기를 명백히 하기 위한 것이다.

 

사. 경매할 법원

 

관할 집행법원(민사집행법 79조, 268조)을 표시한다.

 

아. 신청인 또는 대리인의 기명날인

 

서명날인을 필요로 하지 않으며 기명날인으로 충분하다.

 

3. 첨부서류

 

가. 담보권의 존재를 증명하는 서류

 

⑴ 부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매신청을 할 때에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민사집행법 제264조 제1항).

 

⑵ 현행 민법 하에서는 등기는 물권변동의 효력발생요건이므로 담보권의 등기가 되어 있는 등기사항증명서가 주로 이용될 것이나, 가령 선박우선특권과 같이 등기를 요하지 않는 담보권의 경우에는 피담보채권의 발생을 증명하는 서류(예를 들어, 선원의 임금대장사본 또는 급여지급담당자의 임금미지급증명서 등)가 곧 담보권의 존재를 증명하는 서류가 될 것이므로 이를 첨부하면 된다.

등기사항증명서는 경매신청 당시에 교부받은 것이거나 적어도 경매신청 전 1개월 이내에 교부받은 것이어야 한다.

강제경매의 경우와는 달리 등기사항증명서를 붙여야 하며 등기사항일부증명서를 제출하여서는 안 된다.

담보권설정계약서를 제출할 필요는 없다.

 

⑶ 복수의 선원 ‘그 밖의 선박사용인’이 선박우선특권에 의하여 그들을 고용한 선박소유자가 소유한 복수의 선박 등에 대한 경매신청을 한 경우, 선박우선특권에 의해 경매신청을 한 압류채권자의 지위에서 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 대상은 그 선원이 승선한 당해 선박과 그 속구 등의 매각대금에 한정되는 것이고 당해 선박이 아닌 다른 선박에 대한 매각대금에 대하여서까지 따로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 것은 아니다.

그리고 그 선원이 근로기준법 등에 의한 임금우선특권을 가지고 있다고 하더라도, 선박우선특권과 달리 임금우선특권만으로는 경매신청을 할 수 없으므로 배당요구종기일 전에 그에 기한 적법한 배당요구를 하지 않는 한 임금우선특권에 의한 우선 배당을 받을 수도 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다42188 판결).

 

⑷ 담보권의 존재를 증명하는 서류의 첨부는 경매신청의 형식적 요건이므로 이를 흠결한 신청은 보정명령을 발한 후 이에 응하지 않으면 부적법한 것으로 각하한다.

 

나. 담보권의 승계를 증명하는 서류

 

담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민사집행법 제264조 제2항).

부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 승계를 증명하는 서류의 등본을 붙여야 한다(같은 조 제3항).

이는 부동산 소유자에게 등기 없이 저당권을 주장하는 자가 누구인지 또는 그 승계의 원인이 무엇인지 알려주어 경매절차에서 소유자의 권리를 보장하기 위한 것이다.

 

⑴ 일반승계의 경우

 

상속, 회사합병 등 일반승계에 있어서는 가족관계증명서와 제적등본, 법인등기사항전부증명서를 첨부한다.

다만, 이미 담보권 이전의 등기가 되어 있는 경우에는 등기사항증명서를 제출하는 것만으로 충분하다.

 

⑵ 특정승계의 경우

 

㈎ 특정승계에 관해서는 경우에 따라 다르다. 저당권부채권의 양도와 같은 법률행위로 인한 특정승계의 경우에는 저당권이전의 부기등기를 하지 않고서는 경매신청을 할 수 없으므로 양수인 앞으로 담보권 이전의 등기가 된 등기사항증명서를 붙여야 하며, 그밖에 따로 그 승계의 원인을 증명하는 서류를 붙여야 하는 것은 아니다.

다만 실무에서는 저당권부채권양도증서와 양도승낙서등도 함께 첨부함이 일반적이다.

 

㈏ 그러나 등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우, 예를 들어 변제자의 대위로 인한 이전(민법 제480조, 제481조)이라든가 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전(민법 제368조 제2항 후문)의 경우에는 담보권이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있으므로 반드시 승계인 앞으로 담보권 이전의 부기등기가 된 등기사항증명서를 제출하여야 하는 것은 아니다.

다른 서류, 예를 들어 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

다만 위와 같은 경우에도 실무상으로는 통상 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 일반적이다.

 

다. 채무자 또는 담보권설정자의 소유를 증명할 서류

 

⑴ 담보권의 존재를 증명할 서류로서 등기사항증명서를 제출할 경우에는 따로 목적물이 담보권설정자의 소유임을 증명할 서류를 첨부할 필요가 없으나, 가령 선박우선특권과 같이 피담보채권의 발생을 증명하는 서류로서 담보권의 존재를 증명한 경우라든가 민법 제356조에 의하여 지상건물을 저당목적물인 토지와 함께 경매를 신청하는 경우에는 그 선박 또는 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류를 붙여야 한다(민사집행법 제81조, 제268조).

 

⑵ 경매목적물이 등기기록에 기입되어 있으면 그 등기사항증명서를 제출할 것이나 그렇지 않은 경우에는 즉시 채무자 등의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 제출한다(민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문).

즉시 채무자 등의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류에는 어떤 것들이 있는가에 관하여는 강제경매의 신청의 경우에서 본 것과 같다.

경매개시결정등기의 촉탁을 위하여 미등기건물의 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서)를 제출하여야 한다는 점도 강제경매신청의 경우와 같다.

 

⑶ 한편, 저당목적 건물이 증축으로 인하여 그 건물의 현상과 등기기록의 표시가 현저히 달라서 그 동일성에 의문이 있는 때에도 그 동일성을 확인하기 위하여 등기기록 이외에 현존하는 건물의 소유증명서를 제출하도록 함이 타당하다.

 

라. 그 밖의 첨부서류

 

⑴ 자격증명서, 위임장, 등록면허세 영수필확인서, 부동산목록

 

이에 대하여는 강제경매신청의 경우에 설명한 것과 같다.

 

⑵ 채권증서, 저당권설정계약서, 피담보채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 서류의 제출 요부

 

㈎ 담보권의 존재를 증명하는 서류 외에 채권증서와 같은 피담보채권의 존재를 증명하는 서류를 반드시 제출하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결 등).

민사집행법 제264조 제1항도 담보권의 존재를 증명하는 서류의 첨부에 관하여만 규정을 두고 있다.

따라서 피담보채권의 존재에 관하여 증명이 없다 하더라도 신청을 각하할 수는 없다.

 

㈏ 그러나 담보권의 실행을 위해서는 피담보채권이 존재하여야 할 뿐 아니라, 또 그에 관하여 개시결정에 대한 이의가 있으면 어차피 증명을 하여야 하므로(증명책임을 누가 부담하느냐에 관하여는 이론상 다툼이 있으나, 신청채권자가 증명하여야 한다는 것이 판례의 입장이다. 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결), 실무상 신청단계에서 창구지도를 통하여 그 제출을 촉구하는 것은 가능하다.

다만 채권증서 등 서류 기재 자체에 피담보채권의 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매신청을 각하할 수 있다.

 

⑶ 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있는 서류 등

 

㈎ 등기기록에 채무자 소유로 등기되지 않은 건물에 대해서는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류(건축물관리대장, 그 건물이 채무자 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류)를 붙여야 한다(민사집행법 81조 1항 2호).

채권자는 공적장부를 주관하는 공공기관에 미등기 건물에 관한 위 각 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(같은 조 2항).

그리고 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다(같은 조 제3항).

이 경우 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다(같은 조 제4항).

 

㈏ 담보권 실행 경매의 경우 미등기 상태에서 저당권이 존재할 수 없으므로 강제경매와 달리 원칙적으로 미등기 부동산에 대한 경매신청은 있을 수 없다.

그러나 예외적으로 민법 제365조에 따라 저당권설정자 소유의 지상건물을 토지와 함께 경매신청하는 경우 그 건물이 미등기인 때에는 민사집행법 81조 1항 2호에서 정한 각 서류를 첨부할 필요가 있다.

 

⑷ 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률의 적용대상이라는 증명

 

㈎ 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제45조의2 제1항의 적용을 받는 한국자산관리공사 등이 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 경우 경매절차에서의 통지 또는 송달은 경매 신청 당시 해당 부동산의 등기부에 적혀 있는 주소(주민등록법에 따른 주민등록표에 적혀 있는 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 적혀 있는 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 경우에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 본다.

다만 등기부 및 주민등록표에 주소가 적혀 있지 않고 주소를 법원에 신고하지 않은 경우에는 공시송달의 방법으로 하여야 한다.

 

㈏ 한국자산관리공사 등이 위 조항의 특례를 인정받으려면 경매신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서[전산양식 A3503]를 임의경매신청서에 첨부하여야 한다.

다만 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 위 확인서 중 특수(내용증명) 우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서사본을 첨부할 수 있다(재민 99-4).