【임의경매의 신청】《임의경매신청서에 채무자·소유자의 기재 요령- 전세권자의 경매신청, 전세금반환채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우에도 동시이행관계가 유지되는지 여부(= 소극), 전세권에 저당권이 설정된 경우, 임차권등기에 기한 임의경매신청, 저당권의 공유자 등의 경매신청, 대위변제한 근저당권자의 경매신청, 근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부(= 적극), 법률의 규정에

【임의경매의 신청】《임의경매신청서에 채무자·소유자의 기재 요령- 전세권자의 경매신청, 전세금반환채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우에도 동시이행관계가 유지되는지 여부(= 소극), 전세권에 저당권이 설정된 경우, 임차권등기에 기한 임의경매신청, 저당권의 공유자 등의 경매신청, 대위변제한 근저당권자의 경매신청, 근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부(= 적극), 법률의 규정에 의해 근저당권부채권이 이전되는 경우, 근저당권에 질권의 부기등기가 되어 있는 경우, 근저당권부채권 압류·추심(전부)권자의 임의경매신청, 처분금지가처분이 되어 있는 근저당권에 기한 경매신청, 청산종결 후 설정된 근저당권에 기한 임의경매신청, 가등기권에 기한 임의경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 임의경매신청서에 채무자·소유자(민집규 192조 1호)의 기재 요령 [ 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

채무자·소유자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 기재한다.

① 채무자는 경매신청의 기본이 되는 저당권의 피담보채권의 채무자를 말하고 소유자는 저당부동산의 소유자를 말한다.

채무자와 소유자가 동일인인 경우에는 채무자 겸 소유자로 표시하고 저당권을 설정한 소유자로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 자(제3취득자)가 있으면 그 자를 소유자로 표시한다.

채무자·소유자가 법인인 때에는 그 대표자도 표시한다.

채무자·소유자의 현주소와 등기기록상 주소가 다른 때에는 양자를 병기하여야 한다.

특히 금융기관이 경매신청인인 경우에는 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 45조의2 1항 본문에 의하여 하는 매각절차에서의 통지 또는 송달은 당해 부동산의 등기기록에 기재되어 있는 주소(주민등록표에 기재된 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소 포함)에 발송함으로써 송달된 것으로 보게 되었으므로 채무자·소유자의 등기기록상 주소의 기재가 필요하다.

 

② 연대채무자 중 1인의 소유에 속한 부동산에 저당권이 설정되어 있는 경우 각 채무가 그 저당권에 의하여 담보되어 있는 때에는 연대채무자 전원을 채무자로 표시하여야 할 것이다.

그러나 연대채무자 중 1인의 채무에 관하여서만 저당권이 설정되어 있고 나머지 연대채무자의 채무에 관하여서는 저당권이 설정되어 있지 않은 경우에는, 연대채무의 각 채무자가 각각 별개의 채무를 부담하고 있기 때문에 저당권이 설정되지 않은 나머지 연대채무자는 여기서 말하는 채무자가 아니다.

보증인·연대보증인은 그 저당권에 의해 담보된 채무자는 아니므로 여기서 말하는 채무자가 아니다.

그러나 보증인이나 연대보증인이 보증과 동시에 자기 소유의 부동산에 저당권을 설정한 경우에는 보증인이 주채무자를 위하여 물상보증을 한 것인가 그렇지 않으면 보증인이 자기의 보증채무 자체의 이행을 확보하기 위하여 저당권을 설정한 것인가에 따라 채무자로 되는 자가 달라진다.

즉 전자의 경우에는 주채무자를 채무자로 표시하여야 하지만 후자의 경우에는 저당권자가 하는 저당권의 실행은 보증채무의 실현을 위하여 하는 것이므로 보증인을 채무자로 표시하여야 한다.

 

③ 채무자·소유자가 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인 등 소송무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 적어야 한다.

법정대리인이 없는 경우에는 특별대리인의 선임을 신청하여 선임된 자를 적어야 한다(민집 23조 1항, 민소 62조).

 

④ 저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자·소유자가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자·소유자로 표시하여야 한다.

상속인이 상속등기를 마치지 않은 경우 경매신청인은 민법 404조, 부동산등기법 28조에 따라 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 한다.

이때 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 3개월의 기간(민법 1019조)이 지나기 전이라면 상속포기나 한정승인이 있었는지 여부가 문제될 수 있다.

경매신청인이 채무자·소유자가 사망한 것을 알지 못하고 사망자를 그대로 표시해서 경매신청을 하고 이에 따라 경매개시결정이 이루어진 경우에도 경매개시결정의 효력 자체는 영향이 없다(대판 1996. 4. 12. 95다15537).

경매신청 전에 근저당권설정자 겸 소유자가 사망하고 상속인들이 피담보채무의 내용을 알지 못하여 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 않은 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상 채무자나 소유자를 채무자 또는 소유자로 표시하여 한 경매개시결정이나 매각허가결정이라도 위법이라 할 수는 없다(대결 1975. 11. 12. 75마338, 대결 1988. 3. 2. 88마45, 대판 1998. 10. 27. 97다39131, 대결 1998. 12. 23. 98마2509 등).

상속인이 없거나 분명하지 않은 부동산에 대해서는 민법 1023조 또는 1053조에 따라 관리인 선임을 신청하여 선임된 자를 당사자로 표시하여 경매신청을 해야 한다(재민 63-20).

이 경우 경매신청서에는 그 표시를 “000의 상속재산관리인 OOO"라고 표시하고 그 성명과 주소를 기재하면 된다.

만약 상속재산관리인의 선임에 시일을 요하여 지체로 인한 손해를 입을 염려가 있을 때에는 민사집행법 52조 2항을 유추적용하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

채무자·소유자가 회사인 경우 경매개시 전에 대표자의 사망 등 대표자의 흠결이 있게 된 때에는 채권자의 신청에 따라 채무자·소유자 회사의 특별대리인을 선임한 다음 경매절차를 속행하여야 할 것이다(민집 23조, 민소 64조, 62조).

 

⑤ 경매개시 후 채무자·소유자가 사망한 경우에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행한다(민집 52조 1항).

채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에는 상속인에게 통지 등을 하면 된다.

상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않은 경우에는 민법 1023조 또는 1053조에 따라 관리인 선임을 신청하여 선임된 상속재산관리인 또는 민사집행법 52조 2항에 따라 선임된 특별대리인에게 통지 등을 한다(재민 63-20).

채무자·소유자가 회사인 경우 대표자가 사망한 때에는 채권자의 신청에 따라 채무자·소유자 회사의 특별대리인을 선임한 다음 경매절차를 속행하여야 할 것이다(이때 근거 조문에 관해서는 민집 52조 2항이 적용된다는 견해와 민집 23조, 민소 64조, 62조가 준용된다는 견해가 있다).

 

 

2. 임의경매신청서에 채무자·소유자(민집규 192조 1호)의 기재 요령   [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

가. 채권자(민사집행규칙 제192조 제1호)

 

⑴ 채권자의 이름, 주소

 

채권자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 적어야 한다.

 

㈎ ① 담보권의 실행을 위한 경매에 있어서 경매를 신청할 수 있는 자는 저당권자 및 전세권자 등 담보권을 가지는 자이다.

 

② 저당권설정계약만을 체결하고 아직 저당권설정등기를 마치지 못한 자는 경매신청을 할 수 없으며, 저당권부채권의 양도를 받았으나 아직 저당권이전의 부기등기를 마치지 않은 사람도 비록 채권양도의 대항요건(민법 제450조)을 구비하였다 하더라도 저당권을 취득한 것은 아니므로 경매신청을 할 수 없다.

 

③ 그러나 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건(민법 제450조)을 갖추지 않았더라도 경매신청을 할 수 있다(대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결, 대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 등).

 

④ 저당권부채권이 법률(자산유동화에 관한 법률 8조 1항, 한국주택금융공사법 28조 1항, 기업구조조정투자회사법 19조 4항 등)의 규정에 의하여 이전하는 경우에는 저당권도 이에 따라 등기 없이도 이전되므로, 이 경우에 저당권을 취득한 자는 등기기록상에 저당권자로 등기되지 않더라도 경매신청을 할 수 있다(등기선례 2-386).

 

⑤ 또한 저당권부채권이 상속, 포괄유증, 회사의 합병 등에 의하여 포괄승계된 경우나 저당권부채권이 전부명령에 의하여 전부된 경우에는 포괄승계인 또는 전부채권자는 저당권이전의 부기등기 없이도 경매신청을 할 수 있다.

다만 이러한 경우에는 신청서에 가족관계증명서, 전부명령 등 포괄승계나 전부사실을 증명하는 서면을 붙여야 한다.

실무상으로는 이전의 부기등기를 하여 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.

 

⑥ 한국자산관리공사 또는 농업협동조합자산관리회사가 인수한 담보부 부실채권의 저당권설정등기에 관하여 공사 또는 농업협동조합자산관리회사 명의로 저당권이전의 부기등기를 마친 때(한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제44조, 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 제32조), 금융위원회가 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정을 하고 그 결정의 요지 및 계약이전사실을 2 이상의 일간신문에 지체 없이 공고한 때(금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조 제2항, 제14조의2, 제2항, 제4항 본

문), 자산유동화계획에 또는 채권유동화계획에 따른 채권의 양도에 관하여 양도인 또

는 양수인이 해당 채무자에게 그 주소로 2회 이상 내용증명우편으로 채권양도의 통지를 발송하였으나 소재불명 등으로 반송되어 채무자의 주소지를 주된 보급지역으로 하는 2개 이상의 일간신문 전국을 보급지역으로 하는 일간신문이 1개 이상 포함되어야 한다)에 채권양도사실을 공고한 때(자산유동화에 관한 법률 제7조 제1항 단서, 기

업구조조정투자회사법 제19조 제4항, 한국주택금융공사법 제26조 제1항 단서)에는 채권양도의 대항요건을 갖춘 것으로 본다.

 

⑦ 저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권자는 질권의 행사로서 저당권의 실행을 위하여 경매신청을 할 수 있다.

다만 이런 경우 그 저당권등기에 질권의 부기등기가 마쳐져 있어야 한다(민법 제348조, 부동산등기법 제76조 제1항 참조).

 

⑧ 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제37조에 따르면 채권담보권에 관하여 민법 제348조를 준용하도록 하고 있으므로, 저당권으로 담보된 채권을 채권담보권의 목적으로 하였을 때에 그 효력이 저당권에 미치도록 하기 위해서는 그 저당권등기에 채권담보권의 부기등기를 하여야 한다(부동산등기법 제76조 제2항 참조).

 

⑨ 질권설정자의 권리처분제한에 관한 민법 제352조는 강행규정으로서 같은 규정에 위반한 질권설정자의 행위는 질권자에 대한 관계에서 무효이나(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결), 질권자의 동의가 있으면 다시 유효하게 된다.

따라서 근저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권설정자인 근저당권자는 질권자의 동의서를 첨부하여 임의경매를 신청할 수 있다.

이러한 동의서의 누락을 간과하고 경매개시결정을 한 경우라도 사후적으로 질권자의

동의서를 보정하면 하자가 치유된다.

 

⑩ 일부 집행의 신청에 의하여 강제집행이 실시되는 때에는, 그 잔액에 관하여 다시 동일한 집행권원에 의하여 강제집행을 하는 것이 가능하지만, 담보권의 실행 또는 행사의 경우에는 일부행사에 의하여 담보권이 소멸되므로, 대금납부로 인하여 담보권이 소멸된 후에는 잔액에 관하여 경매 등의 신청을 할 수 없게 된다.

따라서 민사집행법 제159조 제3항에 따라 채권증서에 부기문(예를 들어 20○○타경○○호 사건에 기하여 20 . . . 금 원이 지급되었음을 부기함 20 . . . ○○법원 법원사무관 ○○○)이 기재된 채권증서를 돌려받은 후 잔액에 대한 집행권원을 취득하여 강제경매신청을 하여야 할 것이다.

 

⑪ 채권자가 경매신청을 함에 있어서는 당사자능력, 소송능력을 구비하고 있어야 한다.

따라서 미성년자 등 소송무능력자는 법정대리인에 의하여 경매신청을 하여야 한다.

 

⑫ 저당권부채권을 압류(민사집행법 제228조 제1항)한 것만으로는 압류채권자가 저당권을 실행할 수 없지만, 압류채권자가 추심명령을 받은 때에는 추심명령정본과 그 송달증명원을 제출하여 바로 자기 이름으로 저당권을 실행할 수 있다.

 

㈏ 채권자가 법인인 때에는 그 명칭, 주된 사무소나 영업소 및 대표자를 기재한다.

 

① 권리능력없는 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 그 이름으로 당사자가 될 수 있으므로 신청인의 능력이 있다.

 

② 회사·은행 등의 지점은 독립한 인격을 갖지 못하므로 지점의 거래에 관한 것도 그 본점을 표시하여야 한다.

 

③ 국가가 저당권자인 경우에는 신청인은 국가이며, 그 대표자는 법무부장관으로 하여야 한다(국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제2조).

 

⑵ 채권자 대리인의 이름·주소

 

강제경매에 관한 부분 참조.

 

⑶ 전세권자의 경매신청

 

㈎ 전세권에서는 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있다.

따라서 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 않는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결).

 

㈏ ① 이처럼 전세권자의 전세목적물인도의무 및 전세권설정등기말소의무와 전세권설정자의 전세금반환채무가 동시이행관계에 있으므로[동시이행관계에 있는 반대급부의 이행은 집행개시의 요건이므로(민사집행법 41조 1항) 집행전에 집행기관에 반대급부의 이행의 제공을 하였음을 증명하면 된다. 그러나 예외적으로 ① 반대의무의 이행과 상환으로 권리관계 인낙이나 의사진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(민사집행법 263조 2항), 이 경우에는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)은 집행문 부여의 조건이 된다. 또한 ② 집행권원이 되는 화해조항 또는 조정조항에 일정 기한까지 자신의 반대의무(예를 들어, 토지에 설정된 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소의무)를 이행(또는 이행의 제공)을 하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 않을 것을 조건으로 하여 일정한 의무(예를 들어, 토지인도의무)의 이행을 약속한 경우에는 민사집행법 30조 2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로써 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결, 대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정)], 전세권자인 채권자가 전세목적물에 대한 경매를 신청하려면 우선 전세권설정자에 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기말소의무의 이행제공을 하여 전세권설정자(전세권설정등기 이후에 소유권이 변동된 경우는 경매신청 당시의 소유자)를 이행지체에 빠뜨려야 한다(대법원 1977. 4. 13.자 77마90 결정, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결 참조)

☞ 반대급부 제공의 방법 : 일반의 경우에 집행개시 시까지 채권자가 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 하여 채무자가 수령지체에 빠지게 되면 이 요건이 충족되며 그 증명방법에는 민집 40조 2항과 같은 특별한 제한이 없다. 이러한 반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이다. 반대급부 제공의 방법을 보면, ① 집행관이 집행기관인 경우에는 채권자가 집행관과 동행하여 제공하거나 집행관이 채권자의 위탁에 의하여 제공할 수 있고 또는 제공증명서를 집행관에게 제출할 수도 있다. ② 법원이 집행기관인 경우에는 집행 전에 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)증명서를 제출하여야 한다.

 

② 이에 대해서는 동시이행의무에 관한 규정은 당사자 간 공평을 위한 것인데 경매절차에서도 이를 엄격하게 적용해서 경매신청 단계부터 이를 요구하는 것은 전세권자의 위와 같은 의무를 선이행의무로 만들게 되어 공평하지 않고, 실제로 전세권자의 경매신청을 유명무실하게 만들 우려가 있다고 하여 반대하는 견해도 유력하다.

이러한 입장에 따르면 전세권자의 목적물 인도의무의 이행제공 여부를 경매신청 단계에서 미리 심사할 필요가 없다.

이 견해는 경매법원이 배당절차에서 전세권자에게 배당금을 교부하는 것을 현실적으로 전세금 반환으로 볼 수 있으므로 배당절차 단계에서 그 인도 여부를 확인한 다음 전세권자에게 배당금을 교부하면 되고, 전세권설정등기는 대금납부 후 법원사무관 등의 등기촉탁으로 직권 말소되므로 전세권설정자를 해할 우려가 없다는 것을 근거로 한다.

실무에서는 전세권자가 전세목적물에 대한 경매신청을 하면서 ‘전세목적물을 인도하고 전세권설정등기 말소에 필요한 서류를 교부할테니, 전세금을 지급하여 주기 바란다.’는 내용을 상대방에게 내용증명으로 발송했다는 점만 소명하면 경매개시결정을 하고 있다.

그 후 채무자가 경매개시결정에 대한 이의신청을 하면 전세권자로서는 현실적인 이행제공을 하였다는 점(내용증명 발송 당시 전세권설정등기의 말소등기절차에 필요한 서류를 갖추었는지 여부 등)을 소명해야 한다.

 

③ 한편, 내용증명을 첨부하였으나 내용증명에 반대의무 이행에 대한 내용은 포함하지 않고 보증금반환과 관련한 내용만 기재한 경우 또는 내용증명이 송달되지 않은 경우(우편배송 진행상황상 반송된 경우 등)가 종종 있는데, 이 경우에는 반대의무 이

행제공에 대한 소명이 부족하므로 추가 보정명령이 필요하다.

 

[보정명령 예시]

2017. ○. ○.자 보정서만으로는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공) 여부가 확인되지 않으니 이를 소명하는 자료(채무자에게 전세목적물 인도 및 전세권설정등기 말소 관련하여 내용증명우편으로 보낸 서류 등)를 제출하시기 바랍니다(보정서에 첨부된 내용증명에는 위 반대의무 이행 제공 관련한 내용이 없음).

 

④ 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 마친 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 임대차보증금 반환의무는 민법 제317조에 따라 전세권설정등기의 말소의무와도 동시이행관계에 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결).

 

⑤ 전세권은 건물 일부에 대해서 설정할 수 있고(부동산등기규칙 128조 제2항), 실무상으로도 위와 같은 전세권설정등기가 마쳐져 이에 기하여 건물의 전체에 대한 경매신청을 하는 경우가 있다.

그러나 전세권의 목적이 된 건물 일부에 대해서는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따라 미리 그 건물부분에 대한 구분등기가 되어 있지 않는 한 압류등기를 촉탁할 수 없으므로 이러한 경매신청은 각하될 수밖에 없다.

건물 일부의 전세권자는 전세금반환청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 다음 건물 전체에 대한 강제경매를 신청하고, 그 배당절차에서 전세권에 기한 우선변제를 받을 수밖에 없다.

 

⑥ 전세권이 성립한 후 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금 반환의무를 부담하게 된다고 보아야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결).

 

⑷ 전세금반환채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우에도 동시이행관계가 유지되는지 여부(= 소극)

 

㈎ 전세계약을 체결한 다음 전세권설정등기를 하는 것이 아니라, 저당권을 설정하는 경우가 실무상 종종 있다.

 

이러한 저당권에 기한 경매신청을 할 경우 저당권설정자는 그 피담보채권의 실질이 사실상은 ‘전세금반환채권’이므로 저당권자의 전세목적물인도의무 및 저당권설정등기말소의무와 저당권설정자의 전세금반환채무가 동시이행관계에 있다는 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 하는 경우가 종종 발생한다.

 

㈏ 이러한 저당권의 피담보채권이 사실상 전세금반환채권이라 할지라도 당사자가 전세권이 아닌 저당권을 설정하기로 합의를 하여 일부러 저당권을 설정하였다면, 그 취지는 전세금반환채권을 담보하기 위하여 선이행을 하기로 한 것으로 해석함이 타당하다.

따라서 설정자로서는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권인 전세금반환채권을 선이행하여야 한다.

 

⑸ 전세권에 저당권이 설정된 경우

 

전세권을 목적으로 하는 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못하므로(민법(371조) 저당권에 질권이 설정된 경우와 같이 전세권에 저당권을 설정한 자가 경매신청을 하려면 저당권자의 동의서를 제출해야 할 것이다.

이 경우 전세권 저당권자의 동의서가 제출되지 않았으면 보정명령을 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

전세권을 목적으로 하는 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못하므로(민법 제371조) 전세권 저당권자의 동의서를 제출하시기 바랍니다.

 

⑹ 임차권등기에 기한 임의경매신청

 

임차권등기에는 경매신청권이 없으므로 임의경매신청은 하지 못하고 임차보증금반환청구소송 등을 제기하여 집행권원을 확보한 후 임차주택에 대해 강제경매를 신청해야 한다.

⑺ 저당권의 공유자 등의 경매신청

 

㈎ 저당권의 공유자도 피담보채권이 가분인 한 자기의 지분에 비례한 권리를 가지고 있으므로 각자 단독으로 저당권 전부에 대한 경매신청을 할 수 있다.

근저당권을 일부 이전한 경우 원 근저당권자와 근저당권의 일부 양수인은 근저당권을 공유하는 것이므로 각자 단독으로 부동산 전부에 대한 경매신청 가능하다.

 

㈏ 한편, 약속어음의 수취인이 선택적(갑 또는 을), 순위적(제1 수취인 갑, 제2 수취인을)으로 기재된 경우에는 어음소지인이 단독으로 권리행사를 할 수 있으므로 그 약속어음 채무를 피담보채권으로 하는 저당권을 공유하는 경우라도 수취인이 단독으로 경매신청이 가능하나, 수인의 수취인을 중첩적(갑 또는을)으로 기재한 경우에는 모든 수취인은 공동수취인으로 전원이 공동으로 권리행사를 하여야 하므로 갑 또는 을의 단독 경매신청은 부적법하다.

 

㈐ 조합재산인 저당권에 기하여 경매신청을 하는 경우에는 조합원 전원이 공동하여서만 신청적격을 가지므로 전원이 공동으로 신청을 하여야 한다(민법 278조, 제272조 참조).

 

㈑ 저당권의 공유자가 단독으로 경매신청을 하였음에도 피담보채권이 가분채권임이 제출된 서류로 소명이 안 되는 경우 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

채권자는 근저당권의 공유자로 보이므로 이 사건 피담보채권이 가분채권임을 확인할 수 있는 채권원인서류를 제출하시기 바랍니다.

 

⑻ 대위변제한 근저당권자의 경매신청

 

㈎ 전액 대위변제한 경우

 

대위변제자도 채권자를 대위하여 경매신청을 할 수 있다.

다만, 변제할 정당한 이익이 없는 자가 변제한 경우에는 채권자를 대위할 때에 채권자의 승낙을 필요로 하며, 변제자가 제3자에 대항하기 위해서는 채권양도와 똑같은 대항요건을 갖추지 않으면 안 된다(민법 제480조).

이 경우 경매를 신청하면서는 대위원인(변제 사실, 채권자 승낙 등) 사실을 증명하면 충분하고 대위변제로 인한 저당권의 이전등기를 거쳐야 하는 것은 아니나 실무상으로는 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제79조, 제52조 제2호)를 하여 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.

 

㈏ 일부 대위변제한 경우

 

① 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기를 마쳤는지 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등).

 

② 일부 대위변제한 근저당권자가 자신에게 이전된 담보권을 대위 범위 내에서 단독으로 행사할 수 있는지에 관하여 ㉠ 변제자에게 이전된 담보권을 대위자가 대위의 범위에서 단독으로 행사할 수 있다는 소수설이 있으나, ㉡ 다수설은 채권자가 담보권을 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다고 한다[다수설의 입장은 ㉠ 채권자의 의사에 반하여 저당권이 실행되면 채권자에게 담보물의 처분을 강요당하는 불이익을 입히게 되고, ㉡ 담보물권의 불가분성에도 반한다는 것이다. 반면 소수설은 ㉠ 후순위근저당권자가 경매를 신청하여도 선순위근저당권자는 담보물의 처분을 강요당하므로 일부대위변제한 부기등기권자가 담보물의 실행을 할 수 없다는 것은 후순위근저당권자와의 형평상 또는 논리상 맞지 않고, ㉡ 어차피 경매가 실행되면 채권자와 대위변제권자의 담보권에 대하여 모두 경매가 실행되므로 궁극적으로 는 담보물권의 불가분성에 반하지 않는다고 한다].

 

③ 실무는 다수설에 따라 일부 대위변제자가 단독으로 경매신청을 하는 경우 받아들이지 않고 있다.

 

④ 다만 채권자와 일부변제자 사이에 저당권단독실행을 허용하는 약정이 있는 경우, 채권자의 권리보호상 문제가 없으므로 이를 허용한다.

담보물권의 불가분성 규정(민법 제370조, 제321조)은 임의규정이고, 위와 같은 저당권의 준공유상태와 동일한 복수명의의 근저당권에 대하여 피담보채권이 가분인 한 각자 단독으로 경매신청을 할 수 있기 때문이다.

 

⑤ 일부대위변제자 상호간의 배당순위를 보면, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결)(☞ 변제자의 대위에 의한 저당권의 일부이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부 이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다. 처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다).

 

⑥ 채권자와 대위변제자 간의 배당순위를 보면, 채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법 제483조 제1항)고 규정되어 있지만, 그 권리의 행사방법에 관하여는 견해가 나뉘는 바, ㉠ 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 그 범위 내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하는 견해(1설)와 ② 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다는 견해(2설)가 있는데, 2설이 통설이다.

 

⑦ 2설에 의할 경우 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 잔존 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다.

 

⑧ 판례도 변제의 순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 하여, 2설을 취하고 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다57545, 57552 판결).

 

⑨ 결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 가진다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결)[☞ 한편, 피담보채권의 일부가 ‘양도’된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함)에는 ‘대위변제’의 경우와 달리 그 채권상호간에 우선순위를 부여할 수 없으므로 채권액의 비율에 따라 평등배당받는다].

 

⑩ 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

⑼ 근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부(= 적극)

 

㈎ 견해의 대립

 

채권양도의 합의는 있으나 대항요건을 갖추지 않은 경우 “채무자에게 대항하지 못한다”는 취지가 무엇인지 즉, 채무자에 대하여 실체법적으로 일단 채권양도의 효력은 발생한 것으로 볼 수 없다는 것인지에 관하여 견해의 대립이 있다.

 

① 제1설(양도효력불발생설) : “대항하지 못한다.”의 의미를 채무자에 대한 대항요건이 갖추어지지 않으면 채무자에 대한 관계에서 아직 채권양도의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 해석한다.

 

② 제2설(양도효력발생설) : 일단 양도의 효력은 발생하며, 다만 통지나 승낙이 없는 동안은 양수인은 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 주장할 수 없어 양수인은 채무자에 대하여 양수한 채권을 행사할 수 없고, 채무자는 양수인에게 변제할 의무를 지지 않는다고 한다.

 

㈏ 판례의 태도(= 적극)

 

① 판례(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결)에 의하면, 채권양도의 대항요건을 갖추지 않아도 일단 채권양도의 효력은 발생한 것이고(양도효력발생설), 양수인이 대항요건 구비사실을 증명하여야 하는 것은 아니므로 채권과 담보권의 양수인은 유효한 담보권자로서 담보권을 행사할 수 있다.

 

② 이에 대해 채무자가 경매개시결정에 대한 이의나 이후 절차에서 즉시항고를 하는 경우에는 신청채권자가 대항요건 구비사실을 증명해야 한다. ☞ 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2022. 1. 14.자 2019마71 결정[근저당권일부이전의 부기등기를 마쳤으나 채권양도의 대항요건은 못 갖춘 근저당권양수인이 한 임의경매신청으로 경매개시결정이 있자 채무자가 경매개시결정이의신청을 한 사안으로, 채무자가 근저당권양수인을 상대로 제기한 근저당권설정등기 및 이전 부기등기 말소청구에서 패소확정한 것만으로는 경매개시결정이의사건에 기판력이 미친다고 볼 수 없고(전소의 소송물은 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기의 말소청구권의 존부로, 피신청인 명의의 근저당권이전등기의 유효 여부에는 전소 판결의 기판력이 미치지 않음), 채무자가 근저당권양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부에 대해 경매개시결정이의로 다투는 이상 근저당권양수인이 이를 증명하여야 함].

 

③ 임의경매개시결정정본의 송달은 채무자에게 해당 부동산에 대한 경매개시결정이 있었다는 사실을 법원이 통지하는 절차이고, 위 결정문에는 채권양도에 관한 내용이 기재되어 있지 않으며, 채무자가 위 임의경매개시결정에 대하여 다투며 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 점 등에 비추어 보면, 위 임의경매개시결정정본의 송달이 있었다고 하더라도 양도인에 의한 채권양도 통지 또는 채무자의 승낙이 있었다고 볼 수는 없다[인천지방법원 2017. 6. 12.자 2016라1009 결정(심리불속행기각 확정)].

 

④ 담보권실행을 위한 경매절차는 국가가 채무자나 소유자의 권능을 제한하여 획일적으로 변제를 위한 절차를 실행하는 것으로서, 국가는 채무자가 소유자의 대리인이 아닌 제3자로서 대항요건불비여부를 따질 수 있는 자가 아니고, 담보권부 채권은 채권양도의 대항요건불비라도 담보권자가 공시됨으로써 채권의 귀속이 간접적으로 공시되므로 담보권실행을 위한 경매절차에서는 절차적 안정성을 위하여 특수한 취급을 하고 있는 것이며, 담보물건의 소유자는 대항요건불비를 주장할 수 있는 제3자가 아니어서 그에 대하여는 채권양도만으로도 피담보채권의 양도효력이 있는 것으로 취급되어야 하는 것이며, 설령 소유자와 채무자가 동일인이라고 하더라도 이는 지위의 우연한 일치일 뿐 담보권의 본질상 당연히 그를 채무자로서 경매절차의 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니기 때문이다.

 

㈐ 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있는 지 여부(= 적극)

 

① ㉠ 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결은, 담보권실행을 할 수 있다는 기존의 판례입장에서 한 걸음 더 나아가 배당도 받을 수 있다고 보았다.

 

㉡ 변제절차를 진행하는 국가는 채무자나 소유자의 대리인이 아닌 공권력을 행사하는 제3자이고, 한편, 국가는 대항요건불비를 다툴 수 있는 제3자는 아니므로, 국가가 배당할 때 경매신청채권자이든 배당요구채권자인 대항요건구비여부를 따질 필요도 없으므로, 해당 담보권실행을 위한 경매절차에서는 채무자가 이를 다투지 않아 경매절차가 취소되거나 실효되지 않은 이상 경매신청채권자에게 배당을 하는 것이 타당하다.

 

㉢ 한편, 후순위 근저당권과 함께 그 피담보채권을 양수하였지만 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 배당을 받은 경우에, 채무자가 양수인을 상대로 채권양도의 대항요건 미비를 이유로 배당이의절차에서 다툼으로써 양수인이 배당을 받지 못하게 되더라도, 그 후순위 근저당권이 경매개시결정등기 전에 등기되어 매각으로 소멸하는 이상 채무자에 대한 관계에서 양도인이 민사집행법 제148조 제4호에 따라 배당요구 없이 당연히 배당을 받는 근저당권자에 해당한다고 볼 수 있으므로, 채무자에게는 위 배당으로 인하여 손해가 발생하였다고 할 수 없어 부당이득반환청구를 할 수 없다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다215701 판결).

 

② 근저당권부 채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 마쳐지지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인은 배당이의를 할 수 없다.

◎ 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결 : 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.

 

㈑ 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부 (= 소극)

 

채무자 이외의 제3자에 대하여는 판례(대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조)는 제한설을 택하고 있는데, 이에 의하면 제3자란 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립하지 않는 법률상의 지위를 가진 자 또는 그 채권에 관하여 법률상의 이익을 가진 자만을 가리킨다.

따라서 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 않은 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.

이는 근저당권부채권의 양도통지 후 채권양도계약이 해제된 경우에 양수인의 채무자에 대한 해제사실의 통지 없이 양도인이 경매신청을 하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결).

 

⑽ 법률의 규정에 의해 근저당권부채권이 이전되는 경우

 

㈎ 상속, 포괄유증, 합병 등 근저당권부채권의 포괄승계인의 경우 저당권이전의 부기등기 없이도 가족관계증명서 등 포괄승계인임을 증명하는 서류를 제출하는 것으로 경매신청이 가능하다.

다만 실무상으로는 근저당권이전의 부기등기를 한 등기사항증명서를 제출하도록 하고 있다.

 

㈏ ① 자산유동화에 관한 법률 제8조, 한국주택금융공사법 제28조 등 법률의 규정에 따라 근저당권부채권이 이전하는 경우에는 금융위원회에 등록함으로써 저당권을 취득하므로 근저당권이전부기등기 없이도 경매신청이 가능하다(등기선례 2-386).

수산업협동조합법 개정 법률(법률 14242호)에 따라 수협중앙회로부터 수협은행으로의 이전도 이에 해당한다(위 법률 부칙 14조 2항).

이 경우 경매신청인은 금융위원회에 채권유동화계획에 따른 주택저당채권의 양도 등이 있다는 사실을 등록했음을 확인할 수 있는 소명자료를 제출하여야 하고 이를 제출하지 않는 경우 보정명령을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

한국주택금융공사가 이 사건 근저당권을 취득했음을 소명하는 자료(금융위원회에 채권유동화계획에 따른 주택저당채권 양도 사실 등록 확인서 등)를 제출하시기 바랍니다.

 

② 한편, 자산유동화에 관한 법률 제8조에 따라 유동화전문회사가 법률상 이전받은 근저당권부채권을 원 채권자에게 다시 이전(반환)하는 경우가 있다.

이 경우 그 사실을 금융위원회에 등록하여야 하며(자산유동화에 관한 법률 6조 1항 2호 가목), 자산유동화에 관한 법률 제7조에 따른 채권양도의 대항요건을 갖추어야 한다.

자산유동화에 관한 법률 제8조 제1항에선 반환하는 경우를 규정하고 있지 않아 근저당권을 다시 취득하는 방법이나 시점은 명확하지 않으나, 현재 근저당권 명의가 원 채권자 명의로 되어 있으므로 금융위원회 등록과 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우에는 일응 근저당권을 다시 취득한 것으로 보아 원 채권자를 근저당권자로 하여 경매절차진행이 가능할 것이다.

 

⑾ 근저당권에 질권의 부기등기가 되어 있는 경우

 

㈎ 질권자의 임의경매신청

 

근저당권에 질권의 부기등기를 마친 경우 질권자는 경매신청이 가능하다.

이 경우 질권자는 질권에 기해 근저당권자의 근저당권을 실행하는 것이므로 경매신청서 상 당사자 표시의 채무자와 소유자는 근저당권의 채무자와 소유자를 기재하여야 한다(근저당권자를 채무자로 잘못 표시하는 경우가 있음).

질권의 공유자도 저당권의 공유자와 동일하게 피담보채권이 가분인 한 자기의 지분에 비례한 권리를 가지고 있으므로 각자 단독으로 질권에 기한 경매신청이 가능할 것이다.

질권의 이전등기를 한 경우(등기선례 201105-1호)에는 이전등기를 받은 질권자가 경매신청을 할 수 있다.

 

㈏ 근저당권자의 임의경매신청

 

① 원칙

 

질권이 설정된 경우 근저당권자는 자신의 채권의 추심을 위한 경매신청을 할 수 없다. 이는 질권자를 해하는 행위가 될 수 있기 때문이다.

 

② 예외 (= 질권자의 동의가 있는 경우 경매신청 가능)

 

다만 민법 제352조에 따라 질권자의 동의가 있으면 경매신청이 가능하고 동의서의 누락을 간과하고 경매개시결정을 한 경우에도 사후적으로 동의서를 보정하면 하자 치유된다.

 

따라서 질권의 부기등기가 마쳐져 있음에도 근저당권자가 질권자의 동의서 없이 경매신청을 한 경우 일단 보정명령을 하여 동의서를 제출하도록 하도록 한 후 경매개시결정을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

등기사항증명서상 신청채권자의 근저당권부채권에 대해 질권의 부기등기가 마쳐져있어 질권자의 동의가 있어야 경매신청이 가능하므로 질권자의 경매신청 동의서(인감증명서 등 첨부)를 제출하시기 바랍니다.

 

㈐ 근저당권자의 경매신청 취하

 

질권자의 동의를 받아 근저당권자가 경매신청을 한 후 질권자의 동의가 없는 상태에서 근저당권자 단독으로 경매신청 취하가 가능한지에 대해선 견해 대립의 여지가 있으나 경매신청 취하를 해도 특별한 사정(경매신청 취하 시엔 질권자의 동의를 받는다는 서면 등이 제출된 경우)이 없는 한 질권자가 다시 경매신청을 할 수 있으므로 근저당권자 단독으로 경매신청 취하가 가능하다고 볼 수 있다.

보통 신청채권자인 근저당권자가 경매절차 진행 중에 근저당권부채권을 양도한 이후 양수인이 질권을 설정한 후 경매를 취하하는 경우가 종종 있는데 이런 경우에도 원칙적으로 질권자의 동의 없이 취하 가능하다고 본다.

 

⑿ 근저당권부채권 압류·추심(전부)권자의 임의경매신청

 

㈎ 근저당권부채권 압류·추심권자인 경우

 

① 근저당권부채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 근저당권부채권의 추심권자는 본인 이름으로 저당권 실행이 가능하다.

압류의 부기등기가 된 경우에는 등기사항증명서(민사집행법 제264조 제1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당)와 추심명령정본(민사집행법 제264조 제2항의 ‘담보권의 승계를 증명하는 서류’에 해당)의 제출로 경매신청이 가능하고, 압류의 부기등기가 안 된 경우에는 등기사항증명서와 압류 및 추심명령정본, 송달증명원 제출로 가능하다.

 

② 이 경우 경매개시결정의 당사자 표시를 할 때 채권자란에는 ‘○○○(근저당권자)의 추심권자 ○○○’라는 형식으로 기재하고 채무자와 소유자는 실행하는 근저당권의 채무자와 소유자를 기재한다.

 

③ 근저당권부채권에 대해 체납처분에 기한 압류를 한 경우에는 체납처분에 의한 압류만 있는 경우에도 국세징수법 제52조 제2항에 따라 체납처분권자[대한민국(세무서), 지방자치단체 등]는 추심권을 취득하므로(대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결), 근저당권부채권 압류·추심권자와 동일하게 경매신청이 가능하다.

 

㈏ 근저당권부채권 압류·전부권자인 경우

 

① 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 저당권이전의 부기등기 없이도 전부명령과 확정증명만으로 경매신청이 가능하다.

 

② 신청서상 전부명령의 채무자(전 근저당권자)를 경매사건의 채무자(부동산등기사항증명서상 근저당권의 채무자임)로 잘못 기재하는 경우가 간혹 있으므로 당사자 표시를 정확하게 기재해야 한다.

 

㈐ 피담보채권의 일부에 대한 추심권자나 전부권자인 경우

 

불가분성에 의해 일부에 대한 압류의 효력은 근저당권 전부에 미치므로 단독으로 경매신청이 가능하다.

 

⒀ 처분금지가처분이 되어 있는 근저당권에 기한 경매신청

 

근저당권에 관하여 일반가처분으로 근저당권처분금지가처분이 있는 경우에 그 근저당권에 기한 경매신청이 가능한지에 대해 견해 대립의 여지가 있으나(주로 배당단계에서 근저당권자에게 배당금을 지급할 수 있는지 아니면 공탁해야 하는지 여부에 관한 견해 대립임), 근저당권의 처분금지가처분은 저당권의 양도 그 밖의 처분을 금지하는 것이지 근저당권의 실행 자체를 금지하는 것은 아니기 때문에 경매개시가 가능하다고 본다.

 

⒁ 청산종결 후 설정된 근저당권에 기한 임의경매신청

 

㈎ ① 청산종결된 주식회사의 재산에 대하여 청산종결 후에 새로이 마쳐진 근저당권설정등기에 기한 임의경매신청이 있는 경우 경매개시결정을 할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

② 민법 제80조, 제81조, 제87조와 같은 청산절차에 관한 규정은 모두 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 소위 강행규정이라고 해석되므로 만일 그 청산법인이나 그 청산인이 청산법인의 목적범위 외의 행위를 한 때는 무효인데[대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결(민법상 청산법인에 관한 판결임)], 이런 점에 비추어 청산종결 후에 새로이 마쳐진 근저당권설정등기가 무효가 아닌지 의문이 들 수 있다.

 

㈏ ① 청산종결등기가 마쳐진 경우에도 청산사무가 종료되었다 할 수 없는 경우에는 청산법인으로 존속한다.

 

② 상법상 회사의 청산인의 직무권한은 상법 제254조에 열거된 사항에 한정되지 않고 청산중의 회사의 권리능력의범위 내에 속하는 행위는 모두 청산인의 직무범위에 속하고, 청산인은 청산사무의 수행을 위하여 필요한 일체의 행위를 할 수 있다.

 

③ 따라서 청산인의 근저당 설정행위가 상법 제254조 제1항에 열거된 것에 해당하는지 여부에 의하여 그 효력이 결정되는 것은 아니다.

 

④ 청산인은 채무의 변제나, 잔존 사무의 처리를 할 수 있고, 잔존재산을 환가하거나 환가를 위하여 재산의 보존 이용, 개량 등을 할 수 있기 때문에 근저당권 설정행위가 청산인의 업무 범위 내에 포함되지 않는다고 단정할 수는 없다.

 

⑤ 민법 제34조는 “법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 된다.”고 하여 그 권리능력의 범위를 제한하고 있으나, 민법 제34조는 비영리법인에 고유한 것이므로 회사에 대하여는 적용되지 않는다.

 

⑥ 결국 집행법원으로서는 청산인의 근저당권설정행위가 무효인지 여부를 판단하는 것이 용이하지 않다.

임의경매신청이 있는 경우 집행법원은 신청서의 기재와 첨부서류에 의하여 경매신청의 형식적 요건 및 실질적 요건에 대하여 직권으로 심사할 수 있고 여기에서 실질적 요건이라 함은 저당권실행의 요건으로서 저당권과 피담보채권의 존재, 피담보채무의 이행지체를 의미한다.

이러한 심사는 신청서와 첨부된 서류(등기사항증명서 등)에 의한 심사로써 충분하므로(피담보채권의 존재를 증명하는 서류는 반드시 제출하여야 하는 것은 아니고, 피담보채권 존재에 대한 증명이 없어도 신청을 각하할 수는 없다)[집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(민사집행법 265조)나 매각허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 충분하다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정)], 집행법원이 더 나아가 “근저당설정등기가 무효인지 여부”에 대하여서까지 심사할 필요는 없다.

 

⑦ 경매신청채권자에게 근저당권에 대한 자료를 요구하여 그 경위를 확인해 볼 수 는 있겠지만 신청채권자가 이를 거부한다고 하여 신청인의 경매신청을 기각할 수는 없다.

 

⒂ 가등기권에 기한 임의경매신청

 

㈎ ① 가등기담보 등에 관한 법률 제12조에 따라 담보가등기권자의 경우 가등기권에 기한 경매신청이 가능하다.

 

② 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 않는다[대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는다고 본 사례임)].

 

③ 따라서 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에는 가등기권에 기한 경매실행을 할 수 없다.

 

㈏ ① 등기예규(1408호) 상 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기와 담보가등기는 등기목적 등을 다르게 기재하도록 되어 있으나(소유권이전청구권가등기와 소유권이전담보가등기 등으로 구분), 판례는 해당 가등기가 담보가등기인지 여부는 해당 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 해당 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니라고 보고 있다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정).

 

② 따라서 등기 형식만으로는 담보가등기인지 순위보전가등기인지 알 수 없는 경우가 많은데, 등기목적이 소유권이전청구권가등기라고 기재되어 있는 경우에도 담보가등기일 수 있으므로 실무상 신청채권자가 제출한 자료만으로는 담보가등기인지 순위보전가등기인지 불분명한 경우 담보가등기임을 소명하는 자료(주로 판결문 등에서 가등기담보 등에 관한 법률상의 담보가등기임을 인정한 자료 등)를 추가 제출하도록 보정명령을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 채권자의 가등기는 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우가 아닌 아파트분양대금채무를 담보하기 위해 가등기를 한 경우로 보이는바, 이 경우 가등기담보 등에 관한 법률의 적용대상이 아니고(대법원 2002다50484 판결 등 참조) 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 담보가등기인 경우에만 경매실행권이 있으므로(위 법률 제12조), 이 사건 채권자의 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 담보가등기임을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(소명이 어려운 경우 이 사건 신청은 취하하시기 바랍니다).

 

③ 한편, 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위 권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나, 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다28090 판결).

 

④ 따라서 담보가등기권자가 애초 설정계약 이후 새로운 약정으로 피담보채권 추가 등을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 추가된 부분 등이 다른 이해관계인과의 관계에서 우선변제권이 있는지 여부는 별론으로 하고 추가된 채권 등을 채권금액 계산에 포함한 경우 일응 청구금액으로 포함된다고 인정하여 경매개시결정을 하면 되고, 배당단계에서는 추가된 채권이 우선변제권이 있는 피담보채권에 포함되는지 여부를 검토해야 한다.

 

⑤ 담보가등기인 경우 채무자와 소유자(물상보증인)가 다른 경우가 있을 수 있으므로(가등기담보 등에 관한 법률 2조 2호 나목) 이러한 경우 신청서 및 채권원인서류 등을 확인하여 당사자 표시가 맞게 되었는지 확인할 필요가 있다.

 

나. 채무자·소유자(민사집행규칙 제192조 제1호)

 

채무자, 소유자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 기재한다.

 

⑴ ㈎ 채무자는 경매신청의 기본이 되는 저당권의 피담보채권의 채무자를 말하고, 소유자는 저당부동산의 소유자를 말한다.

채무자와 소유자가 동일인인 경우에는 채무자 겸 소유자로 표시하고 저당권을 설정한 소유자부터 저당부동산의 소유권을 취득한 자(제3취득자)가 있으면 그 자를 소유자로 표시한다.

부동산 전체에 대해 근저당권이 설정된 이후 소유자가 지분을 일부 양도한 경우 근저당권에 기해 경매실행을 하면 매각대상은 부동산 전부이므로 지분을 일부 양도받은 사람은 제3취득자가 되어 소유자로 표시해야 한다.

채무자·소유자가 법인인 때에는 그 대표자도 표시한다.

 

㈏ 채무자·소유자의 현주소와 등기기록상의 주소가 다른 때에는 양자를 병기하여야 한다.

특히 금융기관이 경매신청인인 경우에는 한국자산관리공사의 설립 등에 관한 법률 제45조의2 제1항 본문에 의하여 하는 매각절차에서의 통지 또는 송달은 당해 부동산의 등기기록에 기재되어 있는 주소(주민등록표에 기재된 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 기재된 주소 포함)에 발송함으로써 송달된 것으로 보게 되었으므로 채무자·소유자의 등기기록상 주소의 기재가 필요하다.

 

⑵ ㈎ 연대채무자 중 1인의 소유에 속한 부동산에 저당권이 설정되어 있는 경우 각 채무가 그 저당권에 의하여 담보되어 있는 때에는 연대채무자 전원을 채무자로 표시하여야 할 것이다.

 

그러나 연대채무자 중 1인의 채무에 관하여서만 저당권이 설정되어 있고 나머지 연대채무자의 채무에 관하여서는 저당권이 설정되어 있지 않은 경우에는 나머지 연대채무자는 여기서 말하는 채무자가 아니다.

 

㈏ 보증인·연대보증인은 그 저당권에 의하여 담보된 채무자는 아니므로 여기서 말하는 채무자가 아니다.

 

㈐ 그러나 보증인이나 연대보증인이 보증과 동시에 자기소유의 부동산에 저당권을 설정한 경우에는 보증인이 주채무자를 위하여 물상보증을 한 것인가 그렇지 않으면 보증인이 자기의 보증채무 자체의 이행을 확보하기 위하여 저당권을 설정한 것인가에 따라 채무자로 되는 자가 달라진다.

즉 전자의 경우에는 주채무자를 채무자로 표시하여야 하지만 후자의 경우에는 저당권자가 하는 저당권의 실행은 보증채무의 실현을 위하여 하는 것이므로 보증인을 채무자로 표시하여야 한다.

 

⑶ 채무자·소유자가 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인 등 소송무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 적어야 한다.

법정대리인이 없는 경우에는 특별대리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 적어야 한다(민사집행법 23조, 민사소송법 62조).

따라서 집행권원상 민법 제9조, 제929조에 따라 성년후견인이 법정대리인으로 표시되어 있음에도 법정대리인의 표시를 누락했으면 채무자의 후견등기사항증명서 제출과 성년후견인을 법정대리인으로 표시하도록 보정명령을 하고 있다.

이 경우 경매절차에서 채무자에 대한 송달은 성년후견인에게 하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

집행권원상 채무자에 대해 성년후견인이 선임된 것으로 보이므로 채무자의 후견등기사항증명서를 제출하고, 채무자의 법정대리인으로 성년후견인을 표시하여(송달을 위해 성년후견인의 주소 등도 기재할 것) 수정된 신청서를 제출하시기 바랍니다.

 

⑷ ㈎ 저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자·소유자가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자·소유자로 표시하여야 한다.

 

㈏ ① 상속인이 상속등기를 마치지 않은 경우 경매신청인은 민법 제404조, 부동산등기법 제28조에 따라 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 한다.

 

② 이때 상속포기나 한정승인을 할 수 있는 3개월의 기간(민법 1019조)이 지나기 전이라면 상속포기나 한정승인이 있었는지 여부가 문제될 수 있다.

 

③ 경매신청인이 채무자·소유자가 사망한 것을 알지 못하고 사망자를 그대로 표시해서 경매신청을 하고 이에 따라 경매개시결정이 이루어진 경우에도 경매개시결정의 효력 자체는 영향이 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다15537 판결).

 

④ 경매신청 전에 근저당권설정자 겸 소유자가 사망하고 상속인들이 피담보채무의 내용을 알지 못하여 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 않은 이상 경매법원이 이미 사망한 등기기록상 채무자나 소유자를 채무자 또는 소유자로 표시하여 한 경매개시결정이나 매각허가결정이라도 위법이라 할 수는 없다(대법원 1975. 11. 12.자 75마338 결정, 대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결, 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509 결정 등).

 

㈐ 한편, 근저당설정자인 갑이 사망한 후 제1순위 상속인 A, B, C, D, E 전원이 상속을 포기하였으나 당해 부동산의 근저당권자인 을이 그 사실을 알지 못하고 공동상속인 A, B, C, D, E 명의의 상속등기를 대위신청하여 공동상속등기가 마쳐진 후 제1순위 상속인 전원의 상속포기사실을 안 경우, 을은 단독으로 제1순위 상속인을 대위하여 제1순위 상속인 전원의 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 해당 부동산의 등기기록을 원용하여 착오를 등기원인으로 하여 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 재차 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다(등기선례 7-132호).

 

㈑ 상속인이 없거나 분명하지 않은 부동산에 대해서는 민법 제1023조 또는 제1053조에 따라 관리인 선임을 신청하여 선임된 자를 당사자로 표시하여 경매신청을 해야한다(재민 63-20).

이 경우 경매신청서에는 그 표시를 “○○○의 상속재산관리인 △△△”라고 표시하고 그 성명과 주소를 기재하면 된다.

만약 상속재산관리인의 선임에 시일을 요하여 지체로 인한 손해를 입을 염려가 있을 때에는 민사집행법 제52조 제2항을 유추적용하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

 

㈒ 채무자･소유자가 회사인 경우 경매 개시 전에 대표자의 사망 등 대표자의 흠결이 있게 된 때에는 채권자의 신청에 따라 채무자·소유자 회사의 특별대리인을 선임한 다음 경매절차를 속행하여야 할 것이다(민사집행법 23조, 민사소송법 64조, 62조).

 

⑸ ㈎ 경매 개시 후 채무자·소유자가 사망한 경우에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행한다(민사집행법 52조 1항).

 

㈏ 채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에는 상속인에게 통지 등을 하면 된다.

상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않은 경우에는 민법 제1023조 또는 제1053조에 따라 관리인 선임을 신청하여 선임된 상속재산관리인 또는 민사집행법 제52조 제2항에 따라 선임된 특별대리인에게 통지 등을 한다(재민 63-20).

채무자·소유자가 회사인 경우 대표자가 사망한 때에는 채권자의 신청에 따라 채무자･소유자 회사의 특별대리인을 선임한 다음 경매절차를 속행하여야 할 것이다(이때 근거 조문에 관해서는 민사집행법 52조 2항이 적용된다는 견해와 민사집행법 23조, 민사소송법 64조, 62조가 준용된다는 견해가 있다).