【재건축사업, 재개발사업, 도시정비법】《총회결의하자, 약정이나 결의 등에서 정한 보수의 감액 또는 일부 무효, 재건축조합 임원의 인센티브(성과급)에 관한 총회결의와 신의칙》〔윤경 ..

【재건축사업, 재개발사업, 도시정비법】《총회결의하자, 약정이나 결의 등에서 정한 보수의 감액 또는 일부 무효, 재건축조합 임원의 인센티브(성과급)에 관한 총회결의와 신의칙》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 재건축사업  [이하 대법원판례해설 제125호, 박설아 P.344-372 참조]

 

가. 도시정비법하에서의 정비사업 진행절차

 

나. 재개발사업과 재건축사업의 개념

 

도시정비법 제정 전에는 재건축과 재개발은 공법적 규제 측면에서 구별되는 부분이 있었다.

재개발사업은 공법적 규제의 성격이 강한 반면, 재건축사업은 1989년 구 주택건설촉진법이 개정되기 전까지는 집합건물법에 의한 사적인 건축행위에 해당하였고 개정 이후에도 관리단 또는 재건축조합에 의하여 진행되는 민간사업에 해당하였다.

그러다가 재건축사업에 대하여도 공법적인 통제가 필요하다는 공감대가 형성되었고 그 결과 2002. 12. 30. 도시정비법이 제정되면서 재개발과 재건축사업이 모두 도시정비법상 정비사업이라는 개념하에 통합적으로 규율되었다.

재건축사업에 있어서도 재개발사업에 대한 각종 공법적 규율이 적용된다(예를 들면 정비기본계획수립, 정비구역지정, 추진위원회 구성 및 승인, 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분계획 수립 및 인가, 이전고시 등의 절차를 밟아야 하는 등). 재건축사업과 재개발사업의 개념상 중요한 차이는 ‘정비기반시설이 열악한지 여부’이며, 근본적인 차이는 거의 없다고 볼 수 있다.

다만 ‘정비기반시설 확충을 통한 도시재생’이라는 측면에서, 일반적으로 재건축사업보다는 재개발사업의 공공성이 보다 높다고 평가된다.

 

다. 정비사업조합의 지위

 

⑴ 정비사업시행자로서의 지위

 

정비사업조합은 재개발, 재건축, 도시환경정비사업의 원칙적 시행자로서 정비사업과 관련된 일체의 권리․의무에 관하여 주체가 된다.

 

⑵ 행정주체의 지위

 

정비사업이라는 공공사업의 시행을 설립목적으로 하고, 사업시행계획 관리처분계획 수립, 청산금 부과 등 일정한 행정작용을 수행한다.

 

⑶ 비영리․공익법인으로서의 조합

 

일정 구역 내 토지 등 소유자들을 위하여 주택개량 등 정비사업을 시행한다는 점에서 비영리법인․공익법인으로서의 성격을 가진다.

 

라. 정비사업조합의 법률관계

 

⑴ 정비사업은 매우 다양하고 복잡한 법률관계의 총합이므로 이를 구성하는 법률관계를 단순화하기는 어렵다. 사업시행자인 조합은 조합원을 내부의사결정의 기초로 삼고, 조합원을 상대방으로 하여 사업을 시행한다.

조합 내부적 의사결정의 과정에서 조합원은 총회의 구성원이지만, 조합은 행정청의 입장에서 사업시행에 필요한 처분권을 행사하여 조합원의 의무를 강제할 수도 있다.

 

⑵ 이들 중 조합원 내부관계를 살펴보면, 일정 구역 내의 토지 등 소유자를 구성원으로 하는 인적 결합체로서 그들 내부관계를 규율할 자치법규와 구성원의 총의를 반영하는 의결기구를 두는 등 민법상 사단법인으로서의 성격을 가지므로, 도시정비법이 특별히 규정한 사항을 제외하고는 조합원 내부관계에 관하여 원칙적으로 민법규정이 적용된다(구 도시정비법 제27조).

 

⑶ 조합은 조합원의 단체로서 사업시행자이지만 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다.

특히 조합정관을 변경한다거나 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우 등 조합의 운영과 관련된 중요한 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(구 도시정비법 제24조).

 

⑷ 정비사업에서는 사업시행자가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원칙이므로 조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다.

이때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다.

조합에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수도 있다.

 

마. 도시정비사업의 특성

 

⑴ 정비사업의 구조와 본질

 

조합이 사업시행자가 되는 정비사업은 정비구역 내의 토지 등 소유자가 종전 자산을 출자하고 공사비 등을 투입하여 공동주택 등을 새로이 건설한 후 조합원에게 배분되고 남는 공동주택 등을 일반에게 분양하여 남는 개발이익을 조합원의 종전 자산 비율대로 나눠 갖는 사업구조를 가진다.

정비사업 완료 단계에서 총수입과 총사업비를 정산하여 산출한 개발손익을 각 조합원들이 각자의 종전 자산 비율대로 분담하는 과정을 거치게 된다.

 

⑵ 정비사업의 진행

 

도시정비법에 근거하여 시행되는 도시정비사업, 특히 조합이 사업시행주체가 되는 주택재개발․재건축사업은 토지보상법에 근거하여 시행되는 일반 공익사업에 비해 그 사업시행 또는 그 사업시행의 준비에 소요되는 기간, 특히 조합설립에서 실제 착공까지의 기간이 장기간 소요된다는 특성이 있다.

이는 ① 다수의 토지 등 소유자가 조합원이 되어 민주적인 방식으로 구성한 조합에서 단체법적인 의사결정절차를 필요로 한다는 점과, ② 종전 주택의 숫자보다 더 많은 수의 주택을 건설하여 일반분양을 함으로써 정비사업비용과 수익을 창출하고자 한다는 점에 기인한다.

소수파의 반대로 인한 절차 지연도 사업의 지연을 초래하는 주요 원인 중의 하나이다.

그러나 그보다는 ‘개발이익 극대화’를 위한 고의적인 사업보류가 사업 장기화에 기여도가 더욱 큰 요인이다.

도시정비법이 추구하는 추상적인 공익은 ‘원활한 도시기능의 유지를 위한 도시재생’이지만, ‘개발이익 극대화’가 정비사업을 좌우하는 결정적․현실적 동인이라고 할 수 있다.

 

2. 총회결의 하자 [이하 대법원판례해설 제125호, 박설아 P.344-372 참조]

 

가. 총회결의의 법적 성질

 

⑴ 총회결의의 법적 성격은 단독행위, 계약 또는 합동행위 어느 것에도 속하지 않는 단체법상의 특수한 법률행위이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다62437 판결 : 재건축조합의 총회의 결의는 의사결정기관인 총회의 의사를 결정하는 법률행위로서, 소정의 절차에 따라 결의의 성립이 선언됨으로써 관계자에 대하여 구속력을 가지는 결의가 외형적으로 존재하게 되고, 그와 같이 결의의 존재를 인정할 수 있는 어떤 외관적인 징표가 있어야만 그 결의의 효력 유무의 확인을 구할 수 있다).

 

⑵ 총회결의가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 민법 제103조에 저촉된다면 무효로 볼 수 있고, 강행법규에 위반되는 경우에도 무효로 보아야 한다.

결의는 단체법상 행위이므로 조합원 개인이 착오, 사기 또는 강박에 의하여 의결권을 행사하였다고 하여 결의가 바로 무효가 되는 것은 아니고 개개의 결의권의 행사가 무효로 되는 결과 그 결의에 필요한 다수를 흠결한 경우에만 결의가 무효가 된다.

 

나. 총회결의 하자의 내용과 효과

 

⑴ 정비사업조합 총회결의의 하자는 그 정도에 따라 무효와 부존재로 나눌 수 있다.

 

⑵ 실무상 부존재확인을 구하는 경우는 많지 않고, 무효 확인을 구하는 경우가 대부분인데, 민법 제2조(신의칙)와 제103조(반사회질서의 법률행위), 제104조(불공정한 법률행위)에 관한 규정을 적용하여 무효를 인정하고 있는 실정이다[상법상 주총결의와 달리 재건축조합 등 도시정비법상 정비사업조합 총합결의에 대해서는 취소의 소는 근거 규정이 없고, 무효 확인이 주로 제기되고 있는 실정이다(최근 판결로 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016다 277385 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다216790 판결 등)].

 

⑶ 총회결의가 무효가 되기 위해서는 하자가 중대하여야 한다.

 

① 대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 : 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다.

 

② 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011두33051 판결 :  조합 총회결의의 효력 여부는 특별한 사정이 없는 이상 그 결의 내용이 강행법규에 위반되는지 여부 등 실체적 요건과 법령 또는 정관의 해석상 해당 안건의 결의에 필요한 의결정족수를 갖추었는지 등 절차적 요건을 모두 충족하였는지에 따라 판단하여야 한다.

 

③ 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다10363 판결 : 총회의 소집권자인 공동대표 중의 1인이 나머지 공동대표자와 공동하지 않은 채 단독으로 총회를 소집하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 총회의 결의가 부존재라거나 무효라고 할 정도의 중대한 하자라고 볼 수는 없다.

 

다. 총회결의의 하자 관련 판례

 

종중이나 회사 임원의 보수 또는 성과급 지급 관련 결의의 무효 여부를 다룬 판례를 보면 다음과 같다.

 

⑴ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결(상고기각)

 

① 판시 내용

 

상법이 정관 또는 주주총회의 결의로 이사의 보수를 정하도록 한 것은 이사들의 고용계약과 관련하여 사익 도모의 폐해를 방지함으로써 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 비록 보수와 직무의 상관관계가 상법에 명시되어 있지 않더라도 이사가 회사에 대하여 제공하는 직무와 그 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 회사의 채무상황이나 영업실적에 비추어 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 아니 된다. 따라서 회사에 대한 경영권 상실 등에 의하여 퇴직을 앞둔 이사가 회사로부터 최대한 많은 보수를 받기 위하여 그에 동조하는 다른 이사와 함께 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 그 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 하는 상법 제382조의3에서 정한 의무를 위반하여 회사재산의 부당한 유출을 야기함으로써 회사와 주주의 이익을 침해하는 것으로서 회사에 대한 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다 할 수는 없다.

 

② 사안의 개요

 

피고 회사의 구 경영진이던 원고들이 회사 경영상황에 전혀 부합하지 않는 거액의 퇴직금을 지급하도록 하는 퇴직금 지급규정을 제정하여 원고들이 장악하고 있는 대주주를 통하여 주주총회를 통과하도록 만든 후 피고에게 퇴직금 등을 청구한 사안이다.

원심(서울고등법원 2013나39874 판결)은 원고들 행위가 회사재산의 부당한 유출을 야기한 것으로서 주주의 이익을 중대하게 침해하는 경우에 해당하여 이사의 충실의무에 위반한 행위로서 위법하고 이사회 및 주주총회의 결의를 거쳤다는 사정만으로 그러한 위법행위가 정당화될 수 없으므로, 그 배임행위의 결과인 이 사건 퇴직금 규정을 근거로 퇴직금 청구권을 행사할 수는 없다는 취지로 판단하였다. 대법원은 위와 같은 취지로 원고들의 상고를 기각하였다.

 

③ 사안의 특수성

 

이 사건의 경우 원고들이 주총결의에 따른 급여내용 중 미지급 급여 및 퇴직금을 청구한 사건으로서 직접적으로 주총결의의 무효를 확인한 것은 아니다.

임원들의 보수 지급에 관한 주총결의가 있는 경우 그 무효 확인을 직접적으로 다투는 소송보다는 임원이 회사를 상대로 주총결의에 근거한 급여의 지급을 구하거나 회사가 임원들을 상대로 지급된 급여 중 적정한 금액 이상의 부분을 부당이득 등으로 구하는 소송들이 존재하는데 이 사건도 그러한 유형 중 하나이다.

 

⑵ 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결

 

① 판시내용

 

종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다. 그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리․처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 결국 피고 2 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 이 사건 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다.

 

② 사안의 개요

 

원고(종중)는 D 등에게 명의신탁되어 있던 임야를 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 결의하였고, A(원고의 임원이었던 자)는 원고를 대표하여 D 등을 상대로 종토반환소송을 제기하여 최종 승소하였다. 원고는 정기총회를 개최하여 종토환원 의 공로자인 A 등(피고들)에게 환수종토의 일부를 증여하기로 하는 결의를 하였다. 원고는 증여결의에 중대한 하자가 있어 무효이므로 피고들은 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 주장하였으나, 제1심과 원심에서 모두 배척되었다. 이에 대 하여 원고가 상고하였고 대법원은 원심판결을 파기하였다.

 

③ 대법원판결의 주요사유

 

대법원은 이 사건 종헌에서 종중의 주된 목적 달성을 위하여 종중재산의 분배를 금지하고 있고, 피고 등이 종토반환소송을 수행한 것은 임원으로서 선관의무를 다 한 것에 불과하다는 점, 정기총회(35명 참석) 전에 열린 임시총회결의(225명 참석) 내용을 현저히 초과한 양이 사례금조로 지급되었고, 정기총회결의가 전체 종중원의 진정한 의사에 부합한다고 보기 어렵다는 점 등을 들어, 실비 변상이나 합리적인 범 위를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다고 판단하였다.

 

3. 도시정비법상 ‘재개발조합’의 법적 지위와 소송 형태  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1316-1320 참조]

 

가. 도시정비법상 주택재개발・재건축조합의 지위 (= 공행정주체)

 

◎ 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 : 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다.

 

나. 조합의 관리처분계획안에 대한 총회결의의 효력을 다투는 소송 (= 당사자소송)

 

◎ 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 : 도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.

 

◎ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다10638,10645 판결 : 다만, 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 참조).

 

다. 도시정비법상 각종 ‘청산금’을 둘러싼 법률관계

 

⑴ ‘도시정비법 제57조 제1항’에 따른 청산금 지급 청구 소송 형태 (= 당사자소송 아님)

 

㈎ 도시정비법 제57조 제1항에 따른 청산금지급청구소송은 당사자 소송이 아니다.

 

◎ 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두39498 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제57조 제1항 본문은 “대지 또는 건축물을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축물의 가격 사이에 차이가 있는 경우에는 사업시행자는 제54조 제2항의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액(이하 ‘청산금’이라 한다)을 분양받은 자로부터 징수하거나 분양받은 자에게 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제58조 제1항은 “청산금을 납부할 자가 이를 납부하지 아니하는 경우에는 시장·군수인 사업시행자는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수(분할징수를 포함한다)할 수 있으며, 시장·군수가 아닌 사업시행자는 시장·군수에게 청산금의 징수를 위탁할 수 있다. 이 경우 제61조 제5항을 준용한다.”라고 규정하고 있으며, 제61조 제5항은 “시장·군수는 제4항의 규정에 의하여 부과·징수를 위탁받은 경우에는 지방세체납처분의 예에 의하여 이를 부과·징수할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 징수한 금액의 100분의 4에 해당하는 금액을 당해 시장·군수에게 교부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 도시정비법 제57조 제1항에 규정된 청산금의 징수에 관하여는 지방세체납처분의 예에 의한 징수 또는 징수 위탁과 같은 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있으므로, 시장·군수가 사업시행자의 청산금 징수 위탁에 응하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 시장·군수가 아닌 사업시행자가 이와 별개로 공법상 당사자소송의 방법으로 청산금 청구를 할 수는 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결) 등 참조)

 

◎ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결 : 국유재산법 제42조 제1항, 제73조 제2항 제2호에 따르면, 국유 일반재산의 관리ㆍ처분에 관한 사무를 위탁받은 자는 국유 일반재산의 대부료 등이 납부기한까지 납부되지 아니한 경우에는 국세징수법 제23조와 같은 법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 대부료 등을 징수할 수 있다. 이와 같이 국유 일반재산의 대부료 등의 징수에 관하여는 국세징수법 규정을 준용한 간이하고 경제적인 특별구제절차가 마련되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사소송의 방법으로 대부료 등의 지급을 구하는 것은 허용되지 아니한다.

 

㈏ 다만 ‘특별한 사정’이 있는 경우 사업시행자가 직접 토지 등 소유자를 상대로 ‘당사자소송’ 의 형태로 청산금 등의 지급을 구할 수 있다.

 

◎ 대법원 2017. 8. 18. 선고 2016두52064 판결 : 도시정비법이 청산금 및 부과금(이하 ‘청산금 등’이라고 한다)의 징수 방법에 관하여 지방세 체납처분의 예에 의한 징수 위탁을 할 수 있도록 하는 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 두고 있는 이상, 그 징수는 원칙적으로 그 절차에 의하여야 하고, 다만 시장·군수가 징수 위탁에 응하지 아니하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 시장·군수가 아닌 사업시행자가 직접 공법상 당사자소송의 방법으로 토지등소유자를 상대로 청산금 등의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다203588 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두39498 판결 등 참조).

 

⑵ ‘도시정비법 제47조 제1항’에 의한 현금청산에 관한 소송 형태 (= 민사소송)

 

㈎ 관련 조항

 

● 구 도시 및 주거환경정비법 (2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치)

① 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자, 제46조제3항 본문에 따라 분양신청을 할 수 없는 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.

 

㈏ 판례의 태도

 

◎ 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014두39593 판결 : 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제47조 제1항 및 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2005. 5. 18. 대통령령 제18830호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제48조에서는 주택재개발사업의 사업시행자인 조합은 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등으로 현금청산대상자가 된 자와 협의하여 청산금액을 산정할 것과 그 협의에 있어 일응의 기준이 되는 금액에 대하여만 규정하고 있을 뿐 협의의 구체적인 절차, 방법, 효력 등에 관하여 아무런 규율을 하고 있지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 현금청산대상자와 조합(주택재개발조합) 사이의 협의는 상호 간의 자유로운 의사에 의한 매매계약의 성격을 가진다고 할 것이어서, 현금청산대상자가 조합을 상대로 그와 같은 협의를 통하여 정하여진 청산금의 지급을 구하는 소송은 민사소송에 해당한다.

 

◎ 대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다227199 판결 : 도시정비법상 주택재건축정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 분양신청을 하지 아니한 자의 현금청산을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 분양신청을 하지 아니한 자가 주택재건축정비사업조합을 상대로 청산금의 지급을 구하는 소송 또는 주택재건축정비사업조합이 분양신청을 하지 아니한 자를 상대로 청산금채무가 존재하지 않음의 확인을 구하는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 위 법률의 규정들이 주택재건축정비사업조합과 분양신청을 하지 아니한 자와의 사이에 현금청산을 둘러싼 법률관계를 특별히 공법상의 법률관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, ‘주택재건축정비사업조합’과 분양신청을 하지 아니한 자 사이의 현금청산을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계에 해당하고 청산금채무의 존부를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다.

 

라. 주택재건축사업에 동의하지 아니한 자에 대한 매도청구 (= 민사소송)

 

◎ 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다93923 판결 : 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)상 주택재건축정비사업조합이 공법인이라는 사정만으로 조합 설립에 동의하지 않은 자의 토지 및 건축물에 대한 주택재건축정비사업조합의 매도청구권을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 위 법률의 규정들이 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자와의 사이에 매도청구를 둘러싼 법률관계를 특별히 공법상의 법률관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 주택재건축정비사업조합과 조합 설립에 동의하지 않은 자 사이의 매도청구를 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 매도청구권 행사에 따른 소유권이전등기의무의 존부를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다.

 

※ 주택재개발사업의 경우 재개발조합에 수용권이 부여되어 있으므로, 매도청구의 문제가 발생하지 않는다.

 

마. 재개발조합과 조합장 또는 조합임원의 선임 등에 관한 법률관계 (= 민사소송)

 

● 대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정 : 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다

 

바. 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다230144 판결 사안의 경우

 

재개발조합은 공행정주체이므로 이 사건 소의 소송 형태가 적법한지에 관하여 의문이 제기될 수 있으나, 이 사건 결의는 조합장과 조합 임원들에 대한 해임과 업무집행정지를 내용으로 하므로 ‘민사소송’이다(위 대법원 2009마168, 169 결정 참조).

 

4. 대표조합원 선임동의서 제출 없이 단독으로 제출한 서면결의서 (= 의사정족수에 포함되지 않음) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1316-1320 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 도시 및 주거환경정비법 제39조(조합원의 자격 등)

① 제25조에 따른 정비사업의 조합원(사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다. 다만, 「국가균형발전 특별법」 제18조에 따른 공공기관지방이전 및 혁신도시 활성화를 위한 시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 토지 또는 건축물을 양수한 경우 양수한 자(공유의 경우 대표자 1명을 말한다)를 조합원으로 본다.

1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때

 

● 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 제8조(조합의 설립인가 신청 등)

② 법 제35조제2항제2호에서 "정비사업비와 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류"란 다음 각 호의 구분에 따른 서류(전자문서를 포함한다)를 말한다.

1. 설립인가: 다음 각 목의 서류

라. 토지·건축물 또는 지상권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 대표자의 선임 동의서

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ ‘토지 등의 공유자들’이 재개발조합 총회에서 의결권을 행사하기 위해서는 ‘특별한 사정이 없는 한’ 대표조합원을 지정하여 조합에 대표조합원 선임동의서를 서면으로 제출하여야 한다.

 

여기서 말하는 ‘특별한 사정’이란, 공유자들 전부가 총회에 참석하여 동일한 내용의 의결권을 행사하거나 동일한 내용의 서면결의서를 제출하는 등의 사정을 말한다.

 

⑵ 도시정비법 제39조는 조합의 효율적이고 안정적인 운영을 도모하기 위한 규정이다.

 

이에 따라 피고 정관은 ‘사업시행구역 내에 있는 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우, 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행하는 것’으로 규정하고 있다.

 

다. 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다230144 판결 사안의 경우

 

이 사건의 경우 甲을 대표조합원으로 지정하는 선임동의서가 제출되지 않았으므로 甲이 단독으로 제출한 서면결의서는 부적법하다.

의사정족수에 포함될 수 없기 때문이다.

 

5. 위임장 제출 없이 총회에 참석한 대리인 (= 의사정족수 포함되지 않음) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1316-1320 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 도시 및 주거환경정비법 제45조(총회의 의결)

⑤ 조합원은 서면으로 의결권을 행사하거나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면으로 의결권을 행사하는 경우에는 정족수를 산정할 때에 출석한 것으로 본다

1. 조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자, 직계존비속 또는 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 재개발조합의 조합원은 위임장을 제출하지 않으면 대리인을 통해 의결권을 행사할 수 없다.

 

도시정비법 제45조 제5항 제1호는 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한 규정이다.

 

⑵ 이에 따라 피고 정관은 조합원이 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 위임장을 작성하여 제출하도록 규정하고 있다.

 

만일 총회 개회 당시 집행부의 자의적인 판단에 따라 조합원의 의결권 대리행사 가부를 가릴 수 있다고 보게 되면 단체법적 법률관계의 객관성, 명확성, 안정성에 반한다.

 

다. 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다230144 판결

 

이 사건의 경우 丙은 위임장을 제출하지 않았으므로 丁의 출석은 부적법하다. 의사정족수에 포함될 수 없기 때문이다.

 

라. 대표조합원 선임동의서 제출 없이 단독으로 제출한 서면결의서 및 위임장 제출 없이 총회에 참석한 대리인이 조합총회결의의 의사정족수에 포함되는지 여부(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다230144 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 대표조합원의 적법한 의결권 행사의 요건, ② 조합원의 적법한 의결권 대리행사의 요건이다.

 

⑵ ｢도시 및 주거환경정비법｣(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에는 사업시행구역 내에 있는 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 규정하고 있고(제39조 제1항), 도시정비법의 위임을 받은 도시정비법 시행규칙에는 조합설립시 제출하여야 하는 서류로 대표조합원 선임동의서를 명시적으로 규정하고 있다(제8조 제2항 제1호 라목). 한편, 자치법규로서 조합원에 대하여 구속력을 갖는 피고 정관에는 사업시행구역 내에 있는 토지 등의 소유권이 수인의 공유에 속하거나 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 그 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우, 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행하는 것으로 규정하고 있다(제9조 제4항). 위와 같은 규정은 조합의 효율적이고 안정적인 운영을 도모하는 데 그 목적이 있다고 할 것이다. 이와 같은 도시정비법령 및 피고 정관의 규정 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 토지 등의 공유자들이 조합 총회에서 의결권을 행사하기 위해서는 공유자들 전부가 총회에 참석하여 동일한 내용의 의결권을 행사하거나 동일한 내용의 서면결의서를 제출하는 등의 특별한 사정이 없는 한 대표조합원을 지정하여 조합에 대표조합원 선임동의서를 서면으로 제출하여야 한다.

⑶ 도시정비법 제45조 제5항 제1호에는 “조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자, 직계존비속 또는 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정하여 위임장을 제출하는 경우 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 피고 정관 제10조 제2항, 제22조 제5항에도 조합원이 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 위임장을 작성하여 제출하도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한 데 그 목적이 있다 할 것이다. 이러한 규정에도 불구하고 총회 개회 당시 의장이나 그 직무대행자 등 집행부의 자의적인 판단에 따라 조합원의 의결권 대리행사 가부를 가릴 수 있다고 보게 되면 당사자들이 유불리에 따라 총회 결의의 결과를 좌우할 수 있도록 허용하는 것이 되어 불필요한 법적 분쟁이 야기될 수 있는바, 이는 단체법적 법률관계에서 중시되는 객관성, 명확성, 안정성의 측면에서 바람직하지 아니하다. 따라서 앞서 본 도시정비법 및 피고 정관 규정의 내용과 취지에 따라, 조합원이 도시정비법과 피고 정관에서 규정하고 있는 대로 위임장을 제출하지 아니하면 대리인을 통해 의결권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.

 

⑷ 피고는 주택재개발정비사업 조합이고, 원고들은 이 사건 임시총회 결의로 해임된 조합장 및 이사이다.

피고의 조합원 중 1/10 이상에 해당하는 45명이 피고 특별대리인을 대표자로 하여 원고들에 대한 각 해임과 업무집행정지 안건을 의결하기 위하여 이 사건 임시총회를 소집하였다.

위 임시총회 회의록에는 당시 전체 조합원 311명 증 현장 참여자 8명, 서면결의서 제출 조합원 151명 합계 159명이 참여하였고 위 안건이 모두 가결되었다고 기재되었다.

 

⑸ 원심은 문제된 6명 중 3명은 의사정족수에서 제외한 반면, 나머지 3명은 포함시켰다.

 

⑹ 그러나 대법원은, 원심에서 의사정족수에 포함시킨 3명 중 2명은 대표조합원의 적법한 의결권 행사의 요건이나 조합원의 적법한 의결권 대리행사의 요건을 충족하지 못하였음에도 이를 포함시킨 잘못이 있다는 이유 등으로 원심을 파기환송하였다.

 

6. 보수청구의 제한법리

 

가. 변호사 성공보수금 등 (위임계약과 관련하여 제한을 인정한 사례)

 

⑴ 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 : 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다 (대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정 하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조).

 

⑵ 예컨대, 성공보수로 수억 원을 약정하였는데, 해당 사건이 의제자백 등으로 간단하게 종결된 경우, 형평의 관점에서 보수액을 감액하여야 할 필요성이 크다.

 

⑶ 위 2016다35833 全合 판결은 기존 위임계약의 보수약정의 감액을 인정하는 종전 판례의 태도를 그대로 유지한 것이다.

 

나. 법무사와 중개사의 보수

 

최근에는 법무사와 중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 공평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세다.

위임계약의 경우, 입법자가 일정 전문분야에 관하여 난립시 발생할 수 있는 혼란 방지 등 공익을 위하여 자격제도를 마련하여 진입장벽을 형성해 주고, 그 자격자의 업무영역에 관 하여 상당한 법률상 보호를 하여 소득이 보장되게 하므로, 공익적 관점에서 전문가 집단의 보수에 개입하는 것이 정당화된다.

 

다. 부동산중개업자의 보수 제한

 

⑴ 공인중개사법상 보수 제한 규정

 

* 공인중개사법 제32조(중개보수 등)

① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정하는 범위 안에서 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도”라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.

* 공인중개사법 시행규칙 제20조(중개보수 및 실비의 한도 등)

① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다.

④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다): 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.

가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것

나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것

2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다

 

⑵ 위 규정의 성격 (= 강행규정)

 

공인중개사법상 ‘보수 제한 규정’은 강행법규이다.

따라서 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개보수 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결).

 

⑶. 약정 보수에 대한 감액 가능 여부 (= 적극)

 

보수 제한 규정이 정한 한도 내에서 보수약정을 한 경우에도 약정보수액 전액을 청구할 수 없는 경우가 있다. 법원에 의한 공익상 제한이 가능하다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결).

 

⑷ ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개보수지급을 하기로 하는 약정이 가능한지 여부(= 적극)

 

공인중개사와 중개의뢰인은 ‘중개대상물에 대한 계약이 완료되지 않을 경우’에도 중개행위에 상응하는 보수를 지급하기로 약정할 수 있다.

보수액을 산정하는 구체적인 기준이 없다면 중개 경위, 내용 등 제반 사정을 고려하여 정해야 하고, 특정 보수액을 정했다면 신의성실의 원칙, 형평의 원칙 등을 고려하여 합리적이라고 인정되는 범위 내의 보수만을 청구할 수 있다.

다만 이러한 보수는 계약이 완료되었을 경우에 적용되었을 보수제한규정에 따른 한도를 초과할 수 없다.

 

라. 이사의 보수 (= 일부 무효의 법리로 제한)

 

이사의 보수에 관한 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결은 일부 무효의 법리로 제한하였다.

이 경우에는 다수결의 폐해를 방지하고, 자본충실을 기한다는 관점에서 이사의 보수 중 과다한 부분을 무효로 보았다.

 

라. 조합장 등에게 성과급을 지급하기로 한 조합총회 결의의 효력(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다218987, 218994 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 재건축조합 임원들에 대한 인센티브 지급 등을 내용으로 하는 재건축사업 수익성 제고 방안에 대한 조합총회의 결의에 내용상 하자가 있는지에 대한 판단기준에 관한 것이다.

 

⑵ 재건축사업 과정에서 신축 아파트의 일반분양을 앞두고 조합장이 소집한 임시총회에서 조합해산시 재건축사업에서 발생한 추가이익금의 20%를 인센티브 명목으로 조합 임원들에게 지급하도록 하는 등의 내용을 포함한 수익성 제고방안 승인의 건이 상정되어 가결된 것에 대하여 재건축조합원들 중 일부가 위 임시총회 결의의 무효확인을 구한 사안에서, 총회에서 결의된 인센티브 금액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 적당하다고 인정되는 범위를 벗어난 인센티브 지급에 대한 결의 부분은 그 효력이 없다고 보아야 하는데도 이 사건 안건에서 정한 인센티브가 조합 임원들의 직무와 합리적 비례관계를 가지는지에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 조합총회 결의를 무효로 볼 수 없다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

4. 재개발․재건축정비사업조합 관련한 가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]

 

⑴ 의의

 

① 재개발·재건축정비조합은 법인이고(도시 및 주거환경정비법 제38조, 이하 ‘도시정비법’), 도시정비법 제31조에 따른 조합설립추진위원회는 실무상 비법인사단으로 본다. 조합 내부의 분쟁으로 총회개최금지, 결의효력정지, 조합장 등의 직무집행정지 및 직무대행자 선임 사건 등이 있다. 이러한 유형의 가처분사건에서는 주로 도시정비법뿐만 아니라 조합 정관의 해석 등이 쟁점으로 다루어진다.

 

② 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제73조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 또는 조합 정관이 정한 요건을 충족한 때에 조합원으로서 지위를 상실한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결).

 

③ 현금청산자로서 조합원 지위를 상실한 자가 조합 총회의 결의효력정지 및 임원직무집행정지를 구하는 경우, 당사자적격이 없다고 보아 그 신청을 각하한다. 조합의 의사결정의 효력을 다투는 가처분은 그 의사결정을 한 당사자인 조합을 상대로 하여야 하고, 조합이 채권자의 지위에서 실제 총회를 개최하려는 사람을 상대로 총회개최금지를 구할 수는 없다[조합이 채권자의 지위에서 총회개최금지를 구하는 경우, 총회에서 이루어질 결의의 무효확인을 구하는 본안소송의 상대방은 조합 자신이 되어야 하고, 만일 조합의 신청을 인용할 경우 조합의 신청에 따른 가처분의 효력을 조합 자신이 받게 되는 결과가 되므로, 조합의 그와 같은 신청은 당사자적격이 없는 자에 의해 제기되었다는 이유로 각하한 하급심 사례가 있다(서울중앙지방법원 2014. 6. 30.자 2014카합938 결정)].

 

⑵ 직무집행정지 관련 분쟁

 

㈎ 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 조합임원의 선임, 해임 등을 둘러싼 다툼이 공법상 법률관계에 해당한다거나 해당 소송이 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수 없고, 조합임원선임결의의 무효를 주장하면서 구하는 직무집행정지 신청사 ,

건은 민사소송에 의하여야 한다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168,169 결정).

 

㈏ 직무집행정지를 위해서는 선임절차상 하자, 도시정비법 제43조 제1항의 결격사유 발생, 해임절차에 의한 해임, 조합원 자격상실 사유의 발생 등이 소명되어야 한다. 특히 도시정비법 제43조 제4항은 ‘조합임원의 해임은 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다’고 정하는데, 그러한 해임결의의 효력이 종종 문제된다. 실무상 조합임원에게 해임사유가 존재하지 않아 해임결의가 실체적으로 위법하다는 주장이 자주 제기되나, 당해 임원에게 해임사유가 전혀 존재하지 아니한다고 단정하기 어렵다거나, 조합 정관상 해임사유에 해당하는지 여부에 대한 조합원들의 판단이 최대한 존중되어야 할 것이므로 조합원들이 해임사유가 있다고 판단한 이상 그 해임사유가 부당하여 해임결의가 위법하다고 보기는 어렵다는 이유로, 그러한 주장은 통상 받아들여지기 어렵다.

 

㈐ 서울중앙지방법원 2014. 8. 29.자 2014카합80700 결정, 서울중앙지방법원 2014. 6. 19.자 2014카합318 결정은 다음과 같은 이유로 ‘조합은 정관에서 정하는 해임사유 여하를 불문하고 조합임원을 해임할 수 있다’고 판단하였다.

① 도시정비법에서는 해임사유를 별도로 요구하고 있지 않다. ② 개정된 도시정비법이 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 9444호로 개정되기 전의 것)과 달리 ‘24조에도 불구하고’라는 문언을 추가하면서 해임사유에 관하여 아무런 제한을 두지 않은 것은 종전에 조합의 정관에 조합임원의 해임사유를 제한하는 규정을 둠으로써 조합장을 포함한 조합임원들과 조합원들 사이의 신뢰관계가 이미 파탄되어 다수의 조합원들이 기존의 조합임원을 해임하고 새로이 조합임원을 선출하기를 원하고 있음에도, 조합원들이 조합임원을 해임하는 것을 어렵게 하였던 과거의 폐단을 없애기 위해 조합의 정관으로 조합임원의 해임사유를 제한하지 못하도록 명문화한 것으로 볼 수 있다. ③ 채권자들과 채무자 조합 사이의 관계는 서로간의 신뢰가 무엇보다 중시되는 위임관계로서 만일 그 신뢰가 파탄되어 조합원 다수가 현 임원 대신 새로운 임원을 선출하기를 원할 경우에는 조합원 총회에서 다수의 의사에 따라 언제든지 그 임원을 해임하고 다른 조합원을 임원으로 선임할 수 있게 함이 바람직해 보인다.

 

⑶ 결의효력정지 관련 분쟁

 

① 조합설립인가처분 이전의 단계로서 추진위원회 단계에서 이루어지는 가처분은 민사상 가처분에 의한다. 임원 지위에 대한 조합 총회결의, 정관변경 또는 시공자 선정 관련 조합 총회결의의 무효확인을 구하는 것은 민사소송에 의하므로, 민사상 가처분으로 그 효력정지 등을 구할 수 있다.

 

② 한편 대법원은 행정청의 조합설립인가처분 이후에는 행정청을 상대로 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여 조합설립인가처분을 다투어야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다고 하였다. 또한 재건축조합이 도시정비법 제48조에 따라 수립하는 관리처분계획은 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당함을 전제로, 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정소송법상의 당사자소송에 해당하며, 나아가 관리처분계획에 대한 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다73598 판결).

 

③ 위 대법원 판결들 이전까지는 조합설립인가, 사업시행계획 내지 관리처분계획에 대한 인가 이후에도 그 전제되는 조합설립결의, 사업시행계획 내지 관리처분계획수립을 위한 조합총회결의의 잘못을 이유로 하여 총회결의무효확인 등의 민사소송 및 그 결의의 효력을 정지하는 가처분이 가능하였다. 그러나 위 판결들로 인하여 행정청의 조합설립인가, 사업시행계획인가, 관리처분계획인가가 내려진 이후에는 조합설립, 사업시행계획, 관리처분계획에 관한 다툼을 행정처분에 대한 항고소송 및 집행정지로 해결하여야만 하고, 민사상 가처분은 허용될 수 없다[항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사집행법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다(대법원 2009. 11. 2.자 2009마596 결정 등 참조). 하급심 사례로 재개발정비사업구역 내 토지 등의 소유자들이 구청장을 상대로 재개발정비사업조합에 대한 사업시행변경계획인가에 따른 준공인가를 그 손실보상절차가 완료될 때까지 하지 말 것을 구한 사안에서, 법원은 준공인가처분은 행정행위에 해당하므로 준공인가처분의 금지를 구하는 가처분은 허용될 수 없다고 보았다(서울서부지방법원 2015. 5. 14.자 2015카합191 결정)].

 

④ 그리고 조합을 상대로 조합설립결의, 사업시행계획 내지 관리처분계획안에 대한 결의 무효확인의 소를 민사소송으로 제기하더라도, 관할 행정청의 인가가 이루어지기 전에는 공법상 당사자소송으로 그 결의의 효력을 다툴 실익이 있으며, 관할 행정청의 인가가 있은 후라도 그 소는 이송 후 관할법원의 허가를 얻어 조합설립인가처분, 사업시행계획 내지 관리처분계획에 대한 항고소송으로 변경될 수 있으므로, 그 전속관할법원인 행정법원에 이송해야 한다[대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결, 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조. 다만 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 민사소송으로 조합설립결의에 대한 무효확인을 구한 사안에서, 이미 행정청을 상대로 제기한 조합설립인가처분 무효확인소송의 패소 판결이 확정된 경우에는, 위 소를 관할법원인 행정법원으로 이송할 것이 아니라 각하함이 상당하다고 보았다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다73598 판결)].

 

⑤ 따라서 그 결의의 효력정지를 구하는 가처분 사건도 민사법원에 관할이 있다고 보기는 어려우므로, 법원은 이를 행정법원에 이송하거나 그 신청이 부적법하다고 보아 각하할 수 있다[서울중앙지방법원 2010. 8. 4.자 2010카합2129 결정(재개발조합을 상대로 공법상 법률관계인 조합원지위확인청구권을 피보전권리로 주장하면서 분양업무정지를 구한 사안에서, 가처분신청 역시 행정법원의 전속관할에 속한다고 보아 이송한 사례), 서울중앙지방법원 2011. 8. 19.자 2011카합2032 결정(재건축조합의 사업시행계획변경, 재건축결의 변경 및 사업계획 동의, 관리처분계획안 수립을 위한 임시총회의 개최금지를 구한 사안에서, 행정법원의 전속관할에 속하나 임시총회 개최일이 임박한 점을 고려하면 관할법원으로 이송할 실익이 없다고 보아 각하한 사례)].

 

⑥ 공법상 당사자소송을 본안으로 하는 가처분이 가능한지 여부에 관하여, 대법원은 ‘당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한규정이 준용되지 않으므로(행정소송법 제44조 제1항), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다’고 보았다(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정).

 

⑦ 하급심에서도 ’행정소송법에 규정된 집행정지가 허용되는 항고소송과 달리 당사자소송의 경우에는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분 규정이 적용되므로, 채권자들로서는 당사자소송을 본안으로 하는 가처분을 신청할 수 있고 그 가처분 역시 행정법원의 전속관할에 속한다‘고 판시한 사례가 있다(서울중앙지방법원 2011. 8. 19.자 2011카합2032 결정).

 

⑧ 현재 행정소송 실무에서 공법상 당사자소송으로 인정되는 것은 조합원지위확인의 소, 주거이전비지급 청구의 소이고, 앞서 본 바와 같이 관리처분계획결의(사업시행계획결의) 무효확인의 소도 이에 해당하는데, 조합원지위를 임시로 정하는 가처분, 주거이전비 지급 단행을 구하는 가처분, 관리처분계획결의(사업시행계획결의) 효력정지를 구하는 가처분은 모두 공법상 당사자소송을 본안소송으로 하는 것으로 볼 수 있다.

 

⑷ 기타 분쟁 유형

 

① 재개발·재건축정비사업에 대한 관리처분계획의 인가·고시가 있는 때에는, 조합은 도시정비법 제86조에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 도시정비법 제81조 제1항에 따라 소유자, 임차권자 등을 상대로 사업시행구역 내 부동산에 대한 인도 등을 구할

수 있고, 인도단행가처분도 가능하다(인용된 사례로는 서울북부지방법원 2015. 11. 10.자 2015카합20219 결정, 서울중앙지방법원 2015. 1. 29.자 2014카합1878 , 서울서부지방법원 2015. 1. 16.자 2014카합50175 결정, 의정부지방법원 2013. 2. 22.자 2013카합30 결정).

 

② 그런데 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호에 의하면, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우에는 인도를 구할 수 없고, 토지보상법 제78조에서 정한 주거이전비 등도 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다.

만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고 재결절차 등에 의할 때에는 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 한다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 등).

 

③ 한편 도시정비법 제81조 제1항 단서는 사업시행자에게 공익사업법상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다[대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 참조. 한편 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 조합원이 아닌 현금청산대상자에게서 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고 나아가 구 도시정비법이 정하는 데 따라 협의 또는 수용절차를 거쳐야 하며, 협의 또는 수용절차를 거치지 아니한 때에는 구 도시정비법 제49조 제6항의 규정에도 불구하고 현금청산대상자를 상대로 토지 또는 건축물의 인도를 구할 수 없다. 만일 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 이루어져야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결)].

 

④ 또한 재건축조합은 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제47조를 근거로 조합원이 아닌 현금청산대상자에 대하여 부동산에 대한 소유권이전등기를 구할 수는 없다. 다만 구법 하에서도 매도청구에 관한 구 도시정비법 제39조를 준용하여 현금청산대상자를 상대로 부동산에 대한 소유권이전등기 등을 구할 수는 있었으며(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결 참조. 하급심에서 재건축조합이 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 행사하고 청산금을 변제공탁한 사안에서 조합의 부동산인도가처분신청이 인용된 사례로 서울동부지방법원 2013. 12. 2.자 2013카합1704 결정), 인도단행가처분도 구할 수 있었다(2017. 2. 8. 개정된 도시정비법 제73조 제2항에는 현금청산대상자에 대한 매도청구제도가 도입되었다).

 

⑤ 한편 조합이 조합원의 조합원명부에 대한 정보공개청구에 의하여 조합원들의 전화번호까지 공개하려 하는 경우, 다른 조합원들이 조합을 상대로 자신들의 전화번호 공개금지를 구하기도 한다[인용된 사례로 수원지방법원 안양지원 2015. 5. 14.자 2015카합10023 결정, 서울서부지방법원 2014. 12. 5.자 2014카합485 결정, 서울동부지방법원 2013. 12. 19.자 2013카합1863 결정, 인천지방법원 부천지원 2020. 12. 10.자 2020카합10343 결정 등 참조. 또한 조합원이 조합을 상대로 도시정비법 제81조에 기하여 조합원들의 전화번호가 포함된 조합원명부의 공개를 가처분으로 구하였으나 기각된 사례가 있다(서울동부지방법원 2014. 2. 7.자 2013카합1944 결정)].

 

⑥ 현재 소송 계속 중인 조합원의 손해배상채권의 집행을 보전하기 위해 조합의 해산총회 실시와 조합해산의결행위의 금지를 구하는 가처분 신청은, 조합 해산 절차를 거치더라도 청산의 목적 범위 내에서 권리와 의무를 부담하므로(도시정비법 제49조, 민법 제81조) 그 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 본 하급심 사례가 있다(부산지방법원 동부지원 2015. 4. 3.자 2015카합10004 결정).

 

⑦ 그리고 조합원은 조합의 운영에 이해관계를 가지고 있다고 할 것이나 이는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로 조합원이 직접 또는 조합을 대위하여 조합과 제 자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장하는 취지의 가처분은 받아들여지지 않는다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결 참조. 하급심 사례로 조합을 상대로 설계용역계약의 이행금지를 구한 사안인 부산지방법원 2011. 10. 12.자 2011카합1803 결정. 조합과 상대방 회사를 상대로 설계용역계약의 체결금지를 구한 사안인 서울중앙지방법원 2011. 8. 26.자 2011카합1414 결정).

 

⑸ 주문례

 

㈎ 총회개최금지

 

『1. 채무자들은 2028. 1. 12. 14:00 서울 ○○구 ○○동 ○○복지관에서 ‘채권자 甲 조합장 해임을 위한 조합원 총회’를 개최하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

㈏ 안건결의금지

 

『채무자는 2027. 9. 27. 오후 2시 서울 ○○구 ○○동 ○○교회 대예배실에서 개최될 예정인 조합 임시총회에서 ‘조합정관 변경(안) 승인의 건(제2-1호 안건)’에 관하여는 결의를 하여서는 아니 된다.』

 

㈐ 결의효력정지

 

『채무자가 2027. 9. 24. 14:00 ○○회관 1층에서 개최할 예정인 임시총회에서, ‘조합감사 1명에 대한 해임의 건(제2호)’을 통과시키는 결의가 이루어지는 경우 그 결의의 효력을 정지한다.』

 

『채무자가 2028. 3. 17. 개최한 대의원회에서 한 채권자들에 대한 직무수행정지 결의 및 2028. 3. 27. 개최한 대의원회에서 한 직무대행자 선임 결의는, 위 각 결의와 관련한 채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 효력을 정지한다.』

 

㈑ 직무집행정지

 

『채무자는 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 임시총회결의무효확인청구 소송의 본안판결 확정시까지 ○○동 제2주택재건축정비사업조합 조합장으로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다.』

 

㈑ 부동산인도단행

 

『채무자들은 채권자에게 별지 목록 기재 건물을 인도하라.』

 

㈓ 재개발조합의 감정평가업무 방해금지

 

『1. 채무자들은 출입문을 시정하거나 실력을 행사하는 방법으로 채권자가 지정하는 감정평가업자가 채무자들 소유의 건물이나 토지에 출입하여 감정평가업무를 하는 것을 방해하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

㈔ 입주방해금지 또는 입주증발급

 

『1. 채무자들은 채권자들에게 별지2 수분양현황표 동·호수란 기재 각 동 호수에 관하여 즉시 입주통지절차를 이행하고, 같은 표 조합원분담금란 기재 각 조합원분담금을 초과하는 조합원분담금 미납이나 별지3 기재와 같은 확약서 미제출을 이유로 채권자들에게 같은 표 동·호수란 기재 해당 동·호수에 대한 입주증미발급, 열쇠미교부 등의 행위를 하여 채권자들의 입주를 방해하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 제1항의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

㈕ 전화번호공개금지

 

『채무자는 채권자들의 전화번호를 공개하여서는 아니 된다.』