【판례<과거의 법률관계에 관하여 확인의 소를 구할 확인의 이익>】《사립고등학교학생이 과거 징계에 대한 무효확인을 구할 법률상 이익 여부(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결)》〔윤..

【판례<과거의 법률관계에 관하여 확인의 소를 구할 확인의 이익>】《사립고등학교학생이 과거 징계에 대한 무효확인을 구할 법률상 이익 여부(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [사립고등학교 학생이 코로나19 감염병과 관련하여 정학 2일의 징계를 당한 후 학교법인을 상대로 위 징계의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다가 학교를 졸업한 경우 과거 법률관계인 징계에 대한 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 과거의 법률관계에 관하여 확인의 소를 구할 확인의 이익이 인정되는 경우

 

[2] 갑이 을 주식회사가 운영하는 고등학교에서 재학 중 정학 2일의 징계를 받은 뒤 이에 불복하여 을 회사를 상대로 징계 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다가 소송 중 학교를 졸업한 사안에서, 징계 자체는 과거의 법률관계라고 하더라도 징계 무효 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다.

 

[2] 갑이 을 주식회사가 운영하는 고등학교에서 재학 중 정학 2일의 징계를 받은 뒤 이에 불복하여 을 회사를 상대로 징계 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다가 소송 중 학교를 졸업한 사안에서, 학교생활기록부에 기재된 징계 내역은 준영구적으로 보존되고, 학교생활기록부 기재사항은 대상자의 교육을 받을 권리, 공무담임권, 직업의 선택 등 여러 방면에 상당한 영향을 미칠 수 있으며, 갑은 학교생활기록부에 기재된 징계 내역이 잘못된 경우 정정을 요구할 수 있고, 이를 위해서는 ‘객관적 증빙자료’를 확보할 필요가 있으므로, 징계 자체는 과거의 법률관계라고 하더라도 징계 무효 확인을 구하는 소는 학교생활기록부 기재사항과 밀접하게 관련된 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단에 해당하므로, 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3046-3048 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고가 운영하는 제주 국제학교(고등학교)에 재학하는 학생이다.

 

⑵ 원고는 종로에 있는 음식점에서 식사를 하였는데 음식점 근처에서 집회가 있어 원고의 휴대전화로 코로나 검사를 받을 것을 안내하는 연락이 왔다. 원고는 집회에 참석하지 않았으나 코로나 검사를 하였고 음성이 나왔다.

 

⑶ 피고는 학교로 복귀한 원고에게 집회 근처에 간 경우 별도로 신고할 것을 요구하였고 원고는 집회에 가지 않았다는 표시를 하였다. 피고는 허위표시를 하였다는 이유로 원고에게 정학 2일의 징계를 내렸다.

 

⑷ 원고는 징계무효확인의 소를 제기하였고 소송 중 고등학교를 졸업하고 대학에 입학하였다.

 

⑸ 원심은 이 사건 징계무효확인은 과거 법률관계에 관한 것이나 원고의 현재 권리나 법률관계에 영향을 미친다는 이유로 무효확인을 구할 이익이 있다고 보아 확인의 이익이 없다는 피고의 본안전 항변을 배척하였다.

 

⑹ 대법원은 학교생활기록부는 준영구적으로 보존되고, 그 기재사항은 대상자의 권리에 상당한 영향을 미칠 수 있으며, 잘못된 기재사항이 있는 경우 객관적인 증빙자료를 확보하여 정정을 요구할 수 있으므로 원고는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 법률관계에 관한 확인 판결을 받는 것이 유효·적절한 수단에 해당하여 원고에게 징계무효의 확인을 구할 법률상의 이익이 인정된다고 보아 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 과거의 법률관계에 관하여 확인의 소를 구할 확인의 이익이 인정되는 경우이다.

 

⑵ 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조).

 

⑶ 원고가 사립고등학교 3학년 재학 중 코로나19 감염병과 관련하여 허위 진술을 하였다는 이유로 정학 2일의 징계를 받은 후 학교법인인 피고를 상대로 징계무효 확인을 구하는 소를 제기한 후 소 계속 중 고등학교를 졸업한 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 학교생활기록부 기재사항과 밀접하게 관련된 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단에 해당하므로 법률상 이익이 인정된다는 이유로, 이와 결론이 같은 원심을 수긍하면서, 법률상 이익에 관하여 아래와 같은 보다 구체적인 법적 근거를 설시하였다.

➀ 초·중등교육법령상 징계 내역이 기재된 학교생활부 내역은 준영구적으로 보존된다.

➁ 교육부훈령인「학교생활기록 작성 및 관리지침」에 따라 학교생활부 기재사항을 정정할 수 없음이 원칙이나, 예외적으로 재학 당시 또는 졸업한 이후라도 객관적인 증빙자료가 있는 경우 학교 학업성적관리위원회의 심의 절차를 거쳐 정정할 수 있는 절차가 마련되어 있다.

➂ 초·중등교육법이 위와 같이 학교생활기록부의 작성·관리·보전·정정 등의 방식 내지 절차에 대하여 엄격하게 규율하고 있는 이유는, 초·중등교육법, 고등교육법, 국가공무원법 및 공무원임용시험령 등에 따라 상급학교 내지 공무원에 지원·응시하는 자는 학교생활기록 관련 서류를 제출하도록 요구하는 경우가 있어 그로 인해 학교생활기록부 기재사항이 대상자의 교육을 받을 권리, 공무담임권, 직업의 선택 등 여러 방면에 상당한 영향을 미칠 수 있기 때문이다.

➃ 개인정보 보호법 제4조 제4호에 의하면 정보주체인 당해 학생으로서는 개인정보인 학교생활기록부에 대하여 정정 등을 구할 권리가 인정되고, 그 절차는 위 학교생활기록 작성 및 관리지침에서 정한 바에 따르게 된다.

➄ 결국, 원고로서는 피고가 작성 및 관리하는 생활기록부에 기재된 위 징계 내역이 잘못된 경우 그 정정을 요구할 수 있고, 위 학교생활기록 작성 및 관리지침에서 정한 절차를 거쳐 학교생활기록부를 정정하기 위해서는 ‘객관적 증빙자료’를 확보할 필요가 있으므로, 징계의 무효 확인을 구하는 이 사건 소는 징계 내역이 기재된 학교생활기록부 정정요구에 필요한 객관적 증빙자료를 확보하기 위한 것으로 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 무효확인 판결을 받는 것이 유효·적절한 수단에 해당한다.

 

3. 과거 법률관계에 대한 확인의 소와 관련된 기존 대법원판결 분석 [이하 대법원판례해설 제135호, 이동진 P.87-112 참조]

 

가. 과거 법률관계에 대한 확인을 구할 이익의 존부

 

⑴ 원칙 (= 부정)

 

대법원은 아래와 같이 원칙적으로 확인의 소는 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안이나 위험이 있어 이를 근본적으로 해결하는 것이 유효적절한 수단일 경우 허용하고 있고, 이러한 측면에서 비추어 볼 때 일반적으로 과거의 법률관계는 현존하는 불안이나 위험과는 별다른 관련성이 없다고 볼 수 있는 경우가 많으므로, 특별한 사정이 없는 한 확인을 구할 소의 대상이 아니라고 보아 확인의 이익을 부정하는 입장을 취하여 왔다.

◎ 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결 등 다수 : 확인의 소는 반드시 원피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원피고 간의 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다.

◎ 대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결 등 다수 : 확인의 소는 다른 특별한 사정이 없는 한 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용될 뿐 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으므로, 과거의 특정 시점을 기준으로 한 채무부존재 확인 청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익을 인정할 수 없다.

 

⑵ 예외 (= 특별한 사정이 존재할 경우에는 긍정)

 

다만 아래와 같이 과거의 법률관계이더라도, 혼인, 입양과 같은 신분관계, 회사의 설립, 주주총회 결의무효 등과 같은 사단적 관계 등과 같이 그 과거의 법률관계를 전제로 여러 법률관계가 연쇄적으로 파생되거나 발생되는 경우에는 각각의 현재 법률관계에 대하여 확인을 구하기 보다는 그 과거 법률관계에 대하여 직접 확인을 구하는 방법이 다수 분쟁을 일거에 해결할 수 있는 효율적 수단임을 이유로 확인의 이익을 긍정하는 등 과거 법률관계와 현재 법률관계의 관계 등을 고려하여 현존하는 불안, 위험의 해소 문제로 접근하여 과거 법률관계에 대한 확인의 이익을 예외적으로 인정하는 입장을 보여 왔다.

◎ 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 : 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없는 것이나, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정되는 것이다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78므7 판결 참조).

◎ 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결 : 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없지만, 그것이 이해관계인들 사이에 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계 자체의 확인을 구하는 것이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효․적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다.

◎ 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다207967 판결 : 확인의 소는 원칙적으로 분쟁 당사자 사이의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안․위험이 있고 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효․적절한 수단일 때에 허용되므로, 과거의 법률관계는 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 확정할 이익이 없어 확인의 소의 대상이 될 수 없음이 원칙이다. 다만 과거의 법률관계가 이해관계인들 사이에 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계라고 하더라도 그에 대한 확인을 구하는 것이 이와 관련된 다수 분쟁을 일거에 해결하는 유효․적절한 수단이 될 수 있는 경우 등에는 예외적으로 확인의 이익이 인정될 수 있다.

 

나. 과거 법률관계에 대한 확인을 구할 이익 (= 법률상 이익)

 

대법원은 위와 같이 과거 법률관계에 대한 확인을 구할 이익이란 사실상, 경제상 불안, 위험 등의 불이익이 존재한다는 사정만으로는 확인의 이익을 인정할 수 없다고 보아, 당사자의 법률상 이익과 관련이 없다면 그와 같은 확인의 소를 구할 이익이 없다는 취지로 아래와 같은 판시를 이어 왔다.

◎ 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결 등 다수 : (중략) 한편 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이나, 계약직공무원에 대한 채용계약이 해지된 경우에는 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약사유가 되지 않을 뿐만 아니라, 계약기간 만료 전에 채용계약이 해지된 전력이 있는 사람이 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다고 하더라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 수는 없으므로 그 무효확인을 구할 이익이 없다.

 

다. 법률상 이익 여부가 쟁점이 된 구체적 사례

 

⑴ 사립학교 교원에 대한 직위해제 등에 대한 확인을 구할 이익이 문제 된 사안

 

① 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다4332 판결 : 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제2항은 대학교육기관의 교원은 직명별로 10년 이내의 범위 안에서 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 당해 학교의 장이 임면한다고 규정되어 있는바, 위 규정에 의하여 계약기간을 정하여 임용된 교원은 학교법인의 정관이나 대학교원의 인사규정상 임용기간이 만료되는 교원에 대한 재임용의무를 부여하는 근거 규정이 없다면 그 교수는 임용기간의 만료로 당연히 교수의 신분을 상실한다고 할 것이다. 그러므로 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고 조종현, 최준원, 황영익, 이효복, 정요한, 고광삼, 이기영, 박천규, 조건국, 김송자에 대한 임용기간이 만료됨으로써 위 원고들은 그 임용기간이 종료하는 날 교수 신분을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 직위해제 및 면직처분이 무효라고 하더라도 교수의 신분을 회복할 수 없는 것으로서 이 사건 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 아니한다고 할 것이다. 한편 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이고, 또 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁해결기능과 분쟁예방기능에도 합치하는 것이라 할 것이지만, 직위해제 또는 면직된 경우에는 징계에 의하여 파면 또는 해임된 경우와는 달리 공직이나 교원으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약이 없을 뿐 아니라 위와 같은 전력이 있으면 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용한다 할지라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 위 원고들의 소는 확인의 이익이 없으므로 부적법하여 이를 각하하여야 할 것이다.

 

☞ 위 사안에서, 항소심은 직무수행능력 부족 또는 근무성적 불량을 이유로 직위해제 또는 면직을 받은 전력이 있는 자가 공직 또는 교원으로 임용 시 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용하여 사회적인 명예의 손상과 재취업의 기회가 제한되는 등 원고들이 현재의 다른 권리 또는 법률상 지위에 영향을 받는 결과에 이르므로, 각 처분의 무효확인 판결을 구할 유효적절한 수단이라고 보아 무효확인을 구할 확인의 이익이 있다고 판단하였다. 그러나 대법원은 항소심이 설시한 위와 같은 불이익한 장애사유가 있더라도, 그러한 정도만으로 법률상 이익이 침해되었다고 볼 수는 없어 확인의 이익을 인정할 수 없다고 보아, 항소심판결을 파기환송하였다.

한편 직위해제 등과 비교하여 파면, 해임 등의 경우에는 국가공무원법에 따라 파면 시 5년이 경과하지 않거나 해임 시 3년이 경과하지 않으면 공무원 결격사유에 해당하거나 교육법상 교원임용 결격사유에 해당하는 등 그 임용 시 명시적인 법령상 제한이 있는데, 대법원은 이러한 경우에는 과거 법률관계라도 확인을 구할 법률상 이익을 인정할 수 있는 반면, 이와 달리 직위해제, 면직의 경우에는 그로 인한 불이익에 관하여 구체적인 법령상의 불이익이나 제한 등이 없어 사실상, 경제상 불이익에 불과하다고 본 것이다. 이와 같은 ‘법률상 이익’의 개념 자체의 의미가 분명하지 않을 수 있고, 과거 법률관계에 따라 불이익을 받는 범위를 어디까지로 볼 수 있는지 여부에 따라 달라질 수도 있는 등 그 인정 범위의 해석이 분명하지 않은 측면이 있는데, 이러한 이유에서 비롯되어 대법원 95재다199 전원합의체 판결 사건에서 아래와 같이 법률상 이익의 존부에 대한 견해가 대립되기도 하였다.

 

② 대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결 : [다수의견] 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제2항의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용된 사립학교 교원이 임용기간 만료 이전에 해임․면직․파면 등의 불이익 처분을 받은 후 그 임용기간이 만료된 때에는 그 불이익 처분이 무효라고 하더라도 학교법인의 정관이나 대학교원의 인사규정상 임용기간이 만료되는 교원에 대한 재임용의무를 부여하는 근거 규정이 없다면 임용기간의 만료로 당연히 교원의 신분을 상실한다고 할 것이고, 따라서 임용기간 만료 전에 행해진 직위해제 또는 면직 처분이 무효라고 하더라도 교원의 신분을 회복할 수 없는 것으로서 그 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다고 할 것이며, 한편 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이고, 또 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁해결 기능과 분쟁예방 기능에도 합치하는 것이라 할 것이지만, 직위해제 또는 면직된 경우에는 징계에 의하여 파면 또는 해임된 경우와 는 달리 공직이나 교원으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약이 없을 뿐만 아니라, 현행 사립학교법과 같이 교원의 임기 만료 시에 교원인사위원회의 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하도록 하는 의무규정도 없었던 구 사립학교법 관계하에서 임기가 만료된 사립학교 교원에 대하여는 위와 같은 전력이 있으면 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다 할지라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고는 볼 수 없으므로 그 무효확인을 구할 이익이 없다.

 

☞ 위 사안은, 사립학교 교원이 임용기간 만료 이전에 직위해제 및 면직 처분에 따른 불이익 처분을 받은 후 그 임용기간이 만료되어 교원의 신분을 상실한 경우였다.

다수의견은 더 이상 교원의 지위를 회복할 수 없는 사람이 과거 직위해제 및 면직 처분에 대하여 다투어 설령 직위해제 또는 면직 처분이 무효라는 확인을 받더라도 교원의 신분을 회복할 수 없다면, 이는 현재의 법률관계와 관련이 없어 확인을 구할 이익이 없다는 취지이다. 반면 반대의견은, 비록 교원의 신분 회복이라는 측면에서는 과거 법률관계의 확인 청구에 불과하더라도, 직위해제 및 면직 처분의 존속은 임용기간이 만료된 교원이 누릴 수 있는 재임용에 관한 절차적인 권리를 침해하는 것일 뿐만 아니라, 사회적인 명예를 손상하고 교원으로 다시 임용되는 데 있어 불이익한 장애사유로 작용하여, 인격적 이익에 관한 권리나 교원으로 임용될 수 있는 법률상 지위에도 현실적으로 영향을 미칠 수 있으므로, 이러한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치는 위험이나 불안을 제거하기 위해 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 보아야 한다고 반대하였다.

위 전원합의체 판결 사건 외에도, 대법원은 또한 사립학교 교원의 직위해제 무효확인 청구 사건에서, 직위해제의 유․무효에 따라 급여 액수가 달라지는 경우, 직위해제 처분을 받은 전력으로 사립학교 교원으로서의 직위의 부여, 보직의 결정, 연수와 근무성적의 평정, 승진 내지 특별승진, 향후 징계양정 관련 불이익 또는 제한 등도 주로 그 처분을 한 학교법인 산하 학교에 근무하는 것을 전제로 하여 발생하는 불이익에 불과하므로, 이미 해임처분을 받아 그 신분을 상실함으로써 그러한 불이익을 받지 않는 상태에 있고, 차후에 공무원이나 교원으로 임용되는 데 있어서 직위해제를 받은 전력이 있다고 하는 것이 불리한 사유로 작용할 수 있거나 직위해제를 당하였다고 하는 것 자체가 불명예이고 고통이라고 하는 점 등은 법률상의 이익의 침해로 볼 수 없다고 판시하였다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96다25401 판결 참조).

대법원은 위와 같은 취지로, 교수가 정년퇴임 이후 재직기간 중 징계처분인 견책에 대하여 무효 확인을 구한 사건에서도, 명예교수 추대와 관련하여 재직기간 중 징계를 받은 사실이 있다고 하여 반드시 명예교수 추대 대상에서 제외하여야 하는 것도 아니고(반대로 재직기간 중 징계를 받은 사실이 없으면 반드시 명예교수에 추대되는 것도 아니다), 설령 징계를 받은 전력이 있다는 점이 명예교수로 추대되는데 있어 다른 사람보다 불리하게 작용할 수 있다고 하더라도 이는 사실상의 불이익이지 법률상의 불이익이라고 할 수 없다고 보아 권리나 법률상의 지위에 현존하는 위험이나 불안이 있는 것이라 할 수 없고, 나아가 위 처분으로 인하여 일부 복지급여를 지급받지 못하는 불이익을 입었다거나, 향후 대학교의 총장 선거에 출마하거나 공직․교직에 임용됨에 있어 징계처분을 받은 전력은 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 수 있다는 점이나 미지급 복지 급여를 청구하지 않고 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없고, 견책의 징계처분을 받은 전력이 있으면 공직 또는 교원으로 임용되는 데 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 사유로 작용한다는 사정 등 만으로 법률상 이익이 침해되었다고 볼 수 없다는 이유로 무효확인을 구할 이익을 부정하기도 하였다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다234322 판결 참조).

 

⑵ 근로자에 대한 징계와 관련하여 확인을 구할 이익이 문제 된 사안

 

① 대법원은, 사립학교 교원 등 사건과 유사한 취지로, 근로자의 경우에도 당해 회사에서 계속 근무하고 있는지 여부에 따라 과거 법률관계인 징계 등에 대한 무효확인 등이 현재의 권리나 법률상 지위에 영향을 미칠 위험이나 불안과 연결지어 그 법률상 이익의 존부를 구별하는 입장을 취하였다.

◎ 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 : 甲이 무효확인을 구하는 징계처분은 ‘2개월 무급정직 및 유동대기, 징계기간 중 회사 출입금지’로서 이미 그 징계기간인 2개월이 경과하였음이 명백하므로 그 무효확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 원심에 대하여, 소속 회사의 취업규칙에 따라 甲이 징계처분으로 인하여 정직기간 동안 임금을 전혀 지급받지 못하는 법률상 불이익을 입게 된 이상 징계처분은 정직기간 동안의 임금 미지급 처분의 실질을 갖는 것이고, 이는 甲의 임금청구권의 존부에 관한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있으므로, 甲으로서는 비록 징계처분에서 정한 징계기간이 도과하였다 할지라도 징계처분의 무효 여부에 관한 확인 판결을 받음으로써 가장 유효․적절하게 자신의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있어 확인의 이익이 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례.

 

② 위 사건은 근로자가 2개월의 정직을 받은 징계처분에 대하여 무효확인을 구한 사안이었는데, 소송 당시에는 이미 징계처분에 따른 정직기간이 경과하여 정직 징계처분은 과거의 법률관계에 해당하였다. 다만 대법원은 이러한 경우 원고의 이미 정직기간이 도과하였더라도 그 이후 계속 근로자의 지위를 유지하고 있다는 점을 중요하게 보아 현재 임금청구권의 존부 등에 영향을 미칠 수 있다는 점을 근거로 법률상 이익을 인정하였다.

이와 같이 회사에서 계속 근로 중인 근로자의 경우에는 회사에 추후에도 근무를 하는 상황이고 부당한 정직 처분이 잔존함에 따라 상당한 불이익(승진, 급여 등)을 입을 위험이 현존할 수 있으므로, 그에 따른 여러 법률관계와 밀접한 연관이 있어 이를 일거에 해소하는 차원에서 무효확인을 구할 이익이 있다고 볼 수 있을 것이다.

다만 사립학교 교원의 정년 도과 등 사안과 같이 징계를 받은 근로자의 근로관계가 종료된 경우라면, 앞서 살펴본 바와 같이 과거 징계처분에 대하여 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되기 어려울 수 있다.

한편 근로관계 등이 문제 된 사건 중 아래 대법원 전원합의체 판결 사안에서는 부당해고 구제 재심판정 취소의 소를 제기한 후 정년이 도과한 경우에도 그 확인의 이익이 인정되었는데(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결), 위 사건은 ‘부당해고 구제명령제도’라는 특징 등이 고려되어 예외적으로 소의 이익을 인정한 것으로 볼 여지가 있고, 위 전원합의체 판결에서 앞서 본 대법원 선례들이 폐기되지 않았다는 점에서 보면, 법률상 이익을 다소 소극적으로 인정하는 대법원의 입장이 변경되었다고 단정하기는 어렵다.

 

⑶ 행정처분(단 효력기간 도과)에 대하여 확인을 구할 이익이 문제 된 사안

 

① 제재적 행정처분이 기간도과를 이유로 그 효력이 상실되었더라도, 행정명령 등이 정한 위반 횟수에 따라 향후 ‘가중처분’의 위험이 있는 경우 그 행정처분에 대하여 취소를 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부가 문제 될 수 있다.

 

② 위 쟁점이 문제 된 아래 대법원 전원합의체 사건에서, 다수의견은 행정처분의 효력이 상실된 이상 처분이 외형상 잔존하더라도 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 보기 어렵다는 이유로 취소를 구할 법률상의 이익을 부정하는 입장을 취하였다. 반면, 반대의견은 기존 행정처분 전력이 장래 동종의 처분 시 가중요건이 될 수 있고 비록 법령에 규정된 것은 아니더라도 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 등으로 규정되어 있으므로 실제 가중처분을 받거나 그 가중요건의 존재로 인하여 장래 가중된 제재처분을 받을 위험이 있다면, 장래에 받을 불이익이 단지 간접적이거나 사실적인 것이 아니라고 보아 취소소송을 통해 이를 제거할 현실적 필요성이 존재하여 법률상 이익을 긍정해야 하는 입장이었다.

◎ 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 [다수의견] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없고, 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수는 없다.

 

라. 검토

 

당사자가 과거 법률관계에 대하여 확인을 구할 법률상 이익에 관하여, 전체적인 대법원판결들을 분석해 보면, 대법원은 다소 엄격한 기준으로 법률에서 정한 구체적인 불이익(= 장래 공무원 등 임용자격 제한 등)이 존재하는 경우나 현재 권리관계에 직접적인 영향이 발생되는 정도로 제한하여 그 정도에 이른 경우에 비로소 법률상 이익을 긍정하고 있다고 평가할 수 있다.

 

과거 법률관계를 기초로 발생할 수 있는 직접적, 간접적인 효과나 영향이 있을 수 있고 그에 따른 여러 측면에서의 불이익(명예교수 추대 시 불리, 총장 선거, 교원이나 공직 임용 시 불리, 재취업 시 불리, 사회적 명예 손상, 인격적 이익 등)은 장래 발생될 수도 있고 아닐 수도 있는데, 잠재적인 불이익의 발생 가능성만을 놓고 법률상 이익을 넓게 인정하기는 어렵다고 볼 수 있다. 즉, 과거 법률관계에 따른 불이익이 발생할 수도 있다는 다소 불분명한 예측가능성 정도만으로 바로 법률상 이익을 긍정하는 것은 무분별한 남소의 우려가 있기 때문일 것이다. 이러한 측면에서 대법원이 위와 같이 그 인정 범위를 제한적으로 설정하여 운용하고 있다고 보이기도 한다.

즉, 당사자에게 현존하는 불안이나 위험이 아니라 향후 발생할 수도 있는 불이익 등을 모두 고려하여 이를 법률상 이익으로 인정한다면, 당사자들 사이에 이미 오래 전에 지나간 과거 법률관계를 다툴 경우 그 한계를 설정하기 어렵다는 점에서, 대법원이 제한적인 ‘법률상 이익’이라는 개념을 통해 제한한다고 볼 수도 있다.

 

4. 학생이 징계처분에 대하여 무효 확인의 소를 구할 이익이 인정되는지 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 이동진 P.87-112 참조]

 

가. 소송형태의 구별

 

⑴ 우선, 학생이 학교에서 징계를 받더라도 그 소속된 학교가 공립학교인지 아니면 사립학교인지 여부에 따라 소송의 형태가 달라질 수 있는데, 공립학교의 경우에는 학교장의 행정처분에 대한 불복 절차에 따르게 되므로 그와 같은 절차를 취하지 않고 민사소송(무효확인 등)으로 분쟁이 해소되는 사립학교와 다소 차이가 있다.

 

⑵ 대상판결(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결) 사건과 같이, 사립고등학교의 경우에는 학교에서 징계를 하더라도 학교와 대상 학생 사이에 행정처분의 성격을 갖는다고 보기는 어려워, 민사소송 방식으로 그 징계에 대하여 무효확인 등을 구하는 소송형태가 활용되고 있는 것으로 보인다.

 

나. 학생의 과거 징계와 관련된 대법원 선례

 

① 대상판결(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결) 이전 학생의 징계와 관련하여 무효 확인을 구하는 사건이나 항고소송사건 등이 상고되어 법률상 이익의 존부가 명시적으로 판시된 대법원판결은 발견하기 어렵다.

 

② 한편 최근 학생에 대한 징계와 관련하여 문제 되는 사건들은 ‘학교폭력’으로 인한 징계조치 등에 대하여 불복하여 다투는 경우 그러한 항고소송 등에서 법률상 이익이 인정되는지 여부였는데, 학교폭력에 따른 징계 사안의 경우에는 해당 법령에 따라 그 징계내역 등이 생활기록부에서 삭제된다는 특징을 갖고 있어 일반적인 징계 사건인 대상판결(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결) 사안과 비교하기 어려운 측면이 있다.

 

③ 즉, 학교폭력으로 인한 징계조치 등은 구 학교생활기록의 작성 및 관리에 관한 규칙, 학교생활기록 작성 및 관리지침(교육부훈령)이 정한 바에 따라 생활기록부에 기재된 조치사항을 해당 가해학생의 졸업 시 또는 졸업 후 2년 경과 시 삭제하도록 규정하고 있어, 위 징계조치에 대하여 소송으로 다투더라도 해당 징계내역이 더 이상 생활기록부에 잔존하지 않는다는 점에서 확인의 이익(= 법률상 이익)을 부정하는 항소심판결들이 확인되고, 이를 수긍한 대법원판결(대법원 2017. 4. 27.자 2017두32456 판결, 대법원 2019. 1. 17.자 2018두61802 판결, 대법원 2021. 8. 26.자 2021두39973 판결 등)도 있다.

 

다. 징계로 인해 해당 학생이 입는 불이익 유형과 법률상 이익

 

학교에서 징계를 당한 학생의 경우, 그 징계의 이행 여부로 구분되는 전후시점에 따라 아래와 같이 징계에 따른 불이익의 차이가 존재할 수 있다. 예를 들어 대상판결(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결) 사안과 같이 정학 2일의 징계를 당한 원고와 같은 학생이 받는 불이익은 징계의 이행 전후 시점에 따라 불이익이 구분할 수 있다.

 

⑴ 징계 이행 전

 

정학 2일간 학생의 출석이 정지될 경우 해당 학생의 ‘학습권’ 등 교육받을 권리가 침해되는 등의 문제가 있으므로, 이는 현재 법률관계 문제로 보아 이에 대하여 무효확인으로 다툴 확인의 이익을 인정할 수 있을 것이다.

 

⑵ 징계 이행 후(또는 졸업 후)

 

① 이미 징계가 이행되거나 그 효력기간이 도과되어 징계 자체가 과거 법률관계가 되었다면, 징계 이전 전과 같은 현재의 법률관계 문제로 포섭하기는 어렵게 되고, 다만 그 징계 내역이 대상 학생의 생활기록부 내역에 잔존하는지 여부에 따라 발생하는 다른 불이익(상급학교 진학, 취업 등)이 법률상 이익에 포함되는지 여부로 앞서 본 논의와 연결된다.

 

즉, 징계를 이미 이행하고 졸업한 해당 학생이 상급학교인 대학교 내지 대학원 입학을 지원하거나 취업(임용 등)을 하려는 경우, 정학(징계) 사실이 생활기록부에 잔존하고 그 징계 기재내역이 해당 상급학교 등에 제공될 경우 징계 내역이 없는 사람과 비교하여 불이익을 입을 우려가 있을 수 있다. 그러나 이러한 불이익을 무효확인 등을 구할 법률상 불이익으로 포섭 내지 평가할 수 있는지는 앞서 본 바와 같은 견해가 대립될 수 있고, 아래와 같이 실제 하급심 사건들에서 이 부분에 대하여 판결의 결론이 상반되는 경우도 발견된다.

 

② 과거 법률관계인 이 사건 징계에 대하여 무효확인을 구할 수 있다고 본 제1심 및 원심판단은 결론에 있어 타당하므로 수긍할 수 있으나, 그와 같은 법률상 이익을 인정하는 근거로 단지 장래 발생될 수 있는 상급학교 진학, 취업 시 불이익 정도만을 언급하고 있어 그 불이익이 사실상 불이익을 넘어 법률상 불이익으로 바로 포섭하기 어려운 측면이 있었다.

그러나 대법원(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결)은, 해당 학생이 염려하는 장래 불이익, 즉 상급학교 진학 내지 취업 시 발생할 수 있는 위험이나 불안이 현행 법률상 어떠한 형태로 구체적으로 잔존하고 있는지, 그 시기는 언제까지인지 여부 및 그로 인해 해당 학생이 어떠한 영역에서 실제 불이익을 받을 수 있는지, 관련 법령이 존재하는지 여부, 이를 정정할 수 있는 절차 및 권리주체, 또 그러한 위험이나 불안을 현재 제거할 수 있는 절차와 소송을 통해 무효확인을 구하는 수단이 유효적절한 것인지 여부를 보다 분명하게 밝혀 과거 법률관계인 징계라도 무효확인을 구할 법률상 불이익을 긍정한 측면에서 기존 반복적인 논의에서 벗어났다고 평가할 수도 있다.

즉, 기존에 반복적으로 논의되던 장래 발생할 수도 있는 막연한 위험이나 불안만을 토대로 법률상 불이익이 될 수 있다고 그 범위를 확장하지 않고, 위험과 불안의 실체를 분석하여 현재 법률관계에서 법률상 이익을 도출할 수 있는 근거를 마련한 것으로, 이는 장래 사실상, 경제상 불이익으로 평가될 수 있는 문제를 법률상 이익의 개념으로 포섭하는 방안으로 활용될 수도 있다.

 

5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3046-3048 참조]

 

가. 학생 재학관계 및 불복절차의 법적 성질

 

⑴ 국·공립학교 학생의 재학관계 = 공법관계, 학생에 대한 보호·징계조치 = 행정처분 → 학교장의 징계처분에 대하여 취소 청구를 해야 함

 

⑵ 사립학교 학생의 재학관계[의무교육인 경우(초등학교, 중학교)] = 학생교육은 공무수탁사인에 의한 공행정활동, 학생에 대한 보호·징계조치 = 행정처분 → 학교장의 징계처분에 대하여 취소 청구를 해야 한다.

 

⑶ 사립학교 학생의 재학관계[의무교육이 아닌 경우(고등학교)] = 사법관계, 학생에 대한 보호·징계조치 = 사법상 계약의 이행행위 → 민사상 징계무효확인의 소를 제기해야 한다.

 

나. 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익

 

⑴ 과거의 법률관계임에도 확인할 이익이 있으려면, 현재의 법률관계를 일거에 해결하는 수단이 될 때, 즉 파생되는 법률관계가 ‘2개 이상’인 경우여야 한다.

 

⑵ 해고무효확인은 ‘현재의 근로자 지위 확인 + 현재의 임금채권 확인’이라는 두 개의 법률관계를 일거에 해결할 수 있어 해고무효확인의 소를 제기할 이익이 있다고 보는 것이 확립된 판례의 입장이다.

따라서 확인의 소가 계속되는 중 정년에 도달하는 경우, 파생되는 법률관계 중 ‘근로자 지위 확인’은 불가능하게 되므로 ‘현재의 임금채권 확인’의 문제만 남게 된다.

파생되는 법률관계가 하나뿐인 경우 확인의 이익이 없어 각하하여야 한다. 이 때 법원에서는 이행청구인 임금청구소송으로 청구취지를 변경하도록 하여 재판하여야 한다.

 

⑶ 다만 과거의 법률관계라도 현재의 권리의무나 법률적 지위에 영향을 미치는 경우 확인의 이익이 있다.

이는 과거에 종결된 법률관계가 선결적 법률관계로서 현재의 파생적 법률관계를 일거에 해결할 수 있는지를 판단하여 확인의 이익이 있는지를 살피는 것과 무관하므로 혼동하지 않도록 주의하여야 한다.

 

⑷ 예를 들어 대학교 교수에 대한 해임처분무효확인의 소송의 계속 중에 임용기간이 만료된 경우 더 이상 징계의 유·무효에 따른 교수임용계약상의 지위를 회복할 수 없게 되므로 교수 지위 확인은 불가능하게 된다.

 

⑸ 그러나 피고 대학교의 교수 신분과 무관하게 ‘징계에 의한 해임처분’ 자체가 국가공무원법 및 교육법·사립학교법이 정하는 임용결격사유에 해당하므로 원고에게는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위해 확인의 소를 제기할 이익이 있는 것이다.

즉, 확인할 사태가 과거의 것일 뿐 법률관계로서는 현재에 존속하는 것이므로, 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 아니다.

원고는 과거에 징계로 해임된 것이 무효이고 교수의 지위를 확인하여 달라는 것이 아니라 현재 징계에 따른 불리한 법률상 지위에 있지 않고 임용결격사유가 없다는 확인을 구하는 것이다.

◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다40587 판결 : … 원고 1은 교수임용기간이 만료되어 그 임용기간 종료일에 교수 신분을 상실하여 이 사건 징계해임이 무효로 확인되더라도 그 교수 신분이 되살아날 수는 없게 되었으므로 교수 신분의 회복이라는 측면에서는 이 사건 해임처분무효확인의 소는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지

않는다고 할 것이다. 그러나 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 … 것이다. 그런데, 국가공무원법 제33조 제1항 제8호는 공무원의 결격사유로서 징계에 의하여 해임의 처분을 받은 때로부터 3년을 경과하지 아니한 경우를 들고 있고, 교육법 제77조 제1호는 교원임용의 결격사유로서 타법령의 규정에 의하여 공직에 취임할 수 없는 경우를 들고 있으며, 사립학교법 제54조 제3항은 위와 같은 교원의 임용결격사유가 있는 자에 대하여는 임명권자에게 해직을 요구할 수 있도록 규정하고 잇는바, 위 각 규정에 비추어 보면 원고 1은 이 사건 해임처분으로 말미암아 해임처분이 있은 날로부터 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급될 수밖에 없을 뿐 아니라, 그 결격기간이 경과한 뒤라도 이 사건과 같은 징계해임을 당한 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로 위 원고로서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다.

 

다. 대상판결 검토

 

⑴ 사립고등학교 학생인 원고의 재학관계는 사법관계에 해당하고, 원고에 대한 징계조치는 사법상 계약의 이행행위에 해당하여 민사상 징계무효확인의 소를 제기할 수 있다.

 

⑵ 고등학교 생활기록부에 징계사유가 기재된 경우 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 등의 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 고등학교를 졸업한 이후라도 징계무효확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.

 

⑶ 대상판결은 위 대법원 92다40587 판결의 법리가 그대로 적용된 것이다.

 

⑷ 대상판결은 학생이 과거 법률관계인 징계로 인해 장래 발생가능한 불이익 그 자체만을 기준으로 법률상 이익 존부의 문제를 판단하지 않고, 그 징계 내역이 실제 존재하는지, 현재 법률관계에 어떠한 영향을 미치는지 여부, 정정절차, 법률적 근거 등에 대한 구체적인 분석을 통해, 과거 법률관계인 징계 내역이 현재 기재되어 잔존하는 학교생활기록부에 대한 정정요구 문제와 연결시켜 법률상 이익을 인정할 수 있다는 새로운 법적 근거를 제시하였다.

 

6. 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2244-2248 참조]

 

가. 과거의 법률관계를 확인할 이익이 있으려면, 파생되는 법률관계가 ‘2개 이상’은 되어야 함

 

⑴ 과거의 법률관계는 확인의 이익이 없는 것이 원칙이다.

◎ 대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결 : 확인의 소는 다른 특별한 사정이 없는 한 분쟁의 당사자간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용될 뿐 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으므로, 과거의 특정 시점을 기준으로 한 채무부존재 확인 청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익을 인정할 수 없다.

 

⑵ 그러나 현재의 ‘여러’ 법률관계를 일거에 정리하기 위한 수단이 될 때에는 과거의 법률관계를 확인할 이익이 있음(ex. 선결적 법률관계)

◎ 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 : 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으나, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다.

 

⑶ ‘여러 법률관계’를 ‘일거에 해결’하기 위한 수단이어야 하므로, 파생되는 법률관계가 적어도 ‘2개 이상’은 되어야 과거의 법률관계를 확인할 이익이 인정된다.

따라서 파생되는 법률관계가 하나뿐이라면, 확인의 이익이 없어 소를 각하하여야 한다.

예컨대, 해고무효확인소송 계속 중 근로자의 정년이 도과된 경우, 파생되는 법률관계 중 ① 근로계약상의 지위 회복(‘근로자 지위 확인’)은 불가능하게 되므로, ② 해고기간 중의 임금만 남는다.

이때는 임금 지급을 구하는 이행의 소를 제기함으로써 분쟁이 종국적으로 해결된다.

따라서 과거의 법률관계인 해고의 무효를 확인하는 것은 분쟁 해결의 유효ㆍ적절한 수단이 아니다.

◎ 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다10027 판결 : 근로자에 대한 면직처분이 실질상 해고에 해당한다고 하여 그 무효임의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하고 있는 경우, 해고무효확인의 소는 회사와의 사이에 이루어진 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론종결 당시 이미 회사의 인사규정에 의한 당연해직사유인 정년을 지났다면 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었으므로 해고무효확인의 소는 확인의 이익이 없다.

 

나. 소송계속 도중 파생적 법률관계가 ‘1개’로 되었다면, 이행청구로 청구취지를 변경하여야 함

 

⑴ 정년 도달 시점이 변론종결 직전이더라도 소를 각하하는 것이 당사자에게 가혹하지 않은가 싶을 수 있으나, 그렇지 않다.

 

⑵ 이러한 경우에는 이행청구로 청구취지를 변경하여 단번에 끝을 보라는 의미이고, 그것이 확인소송의 보충성에도 부합하다.

대상판결도, 이사의 보수청구권은 이행청구를 할 수 있으므로 별도로 이사의 지위를 확인할 이익이 없다는 이유로, 다른 파생적 분쟁이 없다면 청구취지 변경을 석명하라고 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다207967 판결(대상판결) : 원고가 피고에 대하여 이사보수청구권을 가진다고 하더라도 그것만으로 과거 이사 지위에 있었음에 대한 확인을 구할 이익이 곧바로 긍정되는 것은 아니다. 왜냐하면 원고가 피고를 상대로 이사보수청구의 이행청구를 할 수 있음에도 별도로 이사 지위에 대한 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 원고의 법적 불안 제거에 실효성이 없고 소송경제에 반하기 때문이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 소에서 직권조사사항인 확인의 이익을 판단함에 있어, 이사의 보수청구권뿐만 아니라 임기만료 후 원고가 이사의 지위에서 피고 또는 이해관계인들과 사이에 어떠한 법률관계 등을 형성하여 왔고 이를 전제로 당사자들 사이에 현재 어떠한 법적 분쟁이 존재하는지 및 과거의 기간에 대한 이사 지위 확인을 통하여 그러한 분쟁들이 유효·적절하게 해결될 수 있는지 등을 구체적으로 심리하거나 원고에게 청구취지 변경 여부 등에 관하여 석명하였어야 한다.

 

다. 다만 표면적으로는 과거의 법률관계이더라도 현재의 권리의무나 법률적 지위에 영향을 미친다면 확인의 이익이 있음

 

⑴ 이는 ‘과거에 종결’된 법률관계가 선결적 법률관계로서 현재의 여러 파생적 법률관계를 일거에 해결할 수 있는지의 여부와는 무관한 것이므로, 혼동하지 않도록 유의하여야 한다.

 

⑵ 예컨대, 대학교 교수인 원고의 해임무효확인소송 계속 중 임용기간이 만료된 경우 원고는 더 이상 교수임용계약상 지위를 회복할 수 없으므로, 교수 지위 회복의 측면에서는 해임의 유ㆍ무효란 과거의 법률관계 확인에 불과하다.

그러나 피고 대학교의 교수 신분과 무관하게, ‘징계에 의한 해임처분’ 자체가 국가공무원법 및 교육법ㆍ사립학교법이 정하는 임용결격사유이다.

따라서 임용기간의 만료와 무관하게, 당해 해임처분의 효력은 ‘현재’ 해임된 교수에게 임용결격사유가 존재하는지의 문제이므로, 현재의 법률관계이다.

즉, 확인할 사태가 과거의 것일 뿐 법률관계로서는 현재에 존속하는 것이므로, 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 아니다.

◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다40587 판결 : … 원고 1은 교수임용기간이 만료되어 그 임용기간 종료일에 교수 신분을 상실하여 이 사건 징계해임이 무효로 확인되더라도 그 교수 신분이 되살아날 수는 없게 되었으므로 교수 신분의 회복이라는 측면에서는 이 사건 해임처분무효확인의 소는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지

않는다 할 것이다. 그러나 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 … 것이다. 그런데, 국가공무원법 제33조 제1항 8호는 공무원의 결격사유로서 징계에 의하여 해임의 처분을 받은 때로부터 3년을 경과하지 아니한 경우를 들고 있고, 교육법 제77조 1호는 교원임용의 결격사유로서 타법령의 규정에 의하여 공직에 취임할 수 없는 경우를 들고 있으며, 사립학교법 제54조 제3항은 위와 같은 교원의 임용결격사유가 있는 자에 대하여는 임면권자에게 해직을 요구할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면 원고 1은 이 사건 해임처분으로 말미암아 해임처분이 있은 날로부터 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급될 수밖에 없을 뿐 아니라, 그 결격기간이 경과한 뒤라도 이 사건과 같은 징계해임을 당한 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로 위 원고로서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결).

 

라. 이사지위확인소송 계속 중 이사의 지위가 소멸한 경우 과거의 기간 동안의 이사지위를 확인할 이익 및 법원의 조치사항(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다207967 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 과거의 법률관계 존부의 확인을 구하는 소에서 확인의 이익 유무를 판단하는 기준, ② 퇴임 이사가 임기 만료 후부터 일정 기간 과거 이사의 지위에 있었음에 대하여 확인을 구하는 경우, 이사로서의 보수청구권 발생 등만으로 확인의 이익을 인정할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 확인의 소는 원칙적으로 분쟁 당사자 사이의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안․위험이 있고 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효․적절한 수단일 때에 허용되므로(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 등 참조), 과거의 법률관계는 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 확정할 이익이 없어 확인의 소의 대상이 될 수 없음이 원칙이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결, 대법원 2022. 2. 10. 선고 2019다227732 판결 등 참조).

다만, 과거의 법률관계가 이해관계인들 사이에 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계라고 하더라도 그에 대한 확인을 구하는 것이 이와 관련된 다수 분쟁을 일거에 해결하는 유효․적절한 수단이 될 수 있는 경우 등에는 예외적으로 확인의 이익이 인정될 수 있다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결 등 참조).

한편, 확인의 소에서 확인의 이익 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 하고(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조), 당사자가 현재의 권리나 법률관계에 존재하는 불안․위험이 있어 확인을 구하는 소를 제기하였으나 법원의 심리 도중 시간적 경과로 인해 확인을 구하는 대상이 과거의 법률관계가 되어 버린 경우, 법원으로서는 확인의 대상이 과거의 법률관계라는 이유로 확인이 이익이 없다고 보아 곧바로 소를 각하할 것이 아니라, 당사자에게 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위해 과거의 법률관계에 대한 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지 여부를 석명하여 이에 관한 의견을 진술하게 하거나 당사자로 하여금 청구취지를 변경할 수 있는 기회를 주어야 한다(위 대법원 2018다249148 판결 참조).

 

⑶ 피고 주식회사의 이사로 근무하던 원고가 임기 만료로 퇴사하였는데, 피고 회사의 이사 정원이 부족하다는 이유로 자신이 현재 이사의 지위에 있음에 대하여 확인을 구하는 소를 제기하였다가, 그 후 피고 주식회사의 새로운 이사가 다시 선임되자 자신이 퇴사한 이후부터 새로운 이사의 선임 시까지 이사의 지위에 있었고 그 기간에 이사보수청구권이 발생하였다고 주장하면서 과거의 법률관계인 ‘위 일정기간 이사 지위에 있었음’에 대한 확인을 구하는 취지로 청구를 변경한 사건에서, 과거 법률관계에 대한 확인의 소는 권리보호 이익이 없음이 원칙이고 이사보수청구권의 발생 가능성만으로는 예외적으로 확인의 이익을 인정하기 부족하며, 법원으로서는 당사자가 과거 법률관계의 확인을 구하는 취지로 청구를 변경한 경우 직권조사사항인 확인의 이익 유무를 보다 구체적으로 심리하여 당사자에게 청구취지 변경 등을 석명하였어야 한다는 이유로, 원고가 과거의 이사 지위 확인을 구할 이익이 있다고 본 원심을 파기한 사례이다.

 

7. 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익

 

가. 과거의 법률관계에 대한 확인청구소송에서 확인의 이익 유무를 판단하는 기준  [이하 대법원판례해설 제125호, 정영호 P.233-273 참조]

 

⑴ 확인소송에서 확인의 이익에 관한 일반론

 

㈎ 소의 이익

 

① 소의 이익은 국가적․공익적 견지에서는 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리이고, 당사자의 견지에서는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성을 의미한다.

 

② 소의 이익을 지나치게 넓히면 국가의 적정한 재판권행사를 저해하고 남소를 허용하게 되는 반면, 과도하게 좁히면 법원의 본안판결 부담은 절감되지만 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 부당하게 박탈하는 결과가 된다.

따라서 다른 민사 분쟁의 해결수단의 유무, 행정적․입법적 구제의 유무, 민사사법권의 한계를 기준으로 신중하게 정해야 한다.

 

㈏ 확인의 대상과 확인의 이익(확인소송에서 소의 이익)

 

학설은 대체로 확인의 대상은 현재의 권리․법률관계이어야 함이 원칙이나, 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 경우에도 ① 과거의 법률행위의 효력 확인을 구하는 진의가 근본적으로 현재의 권리․법률관계와 관련되어 있거나[가령 매매계약을 둘러싼 분쟁의 확인청구에 관하여 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다499 판결은 “…… 원고의 본의는 과거에 매매계약이 성립되었고 이 매매계약에 기한 채권채무관계는 현재에 존속하고 있음을 확인하여 달라는 취지로 볼 수 있을 것이니 ……”라고 하여 확인의 이익을 긍정하였고, 대법원 1965. 2. 4. 선고 64다1492 판결은 “과거의 법률행위인 매매계약 자체의 무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 현재 그 매매 계약에 기인한 채권채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 취지를 간결히 표현한 것으로 이해해야 할 것”이라고 하였으며, 대법원 1982. 10. 26. 선고 81다108 판결은 매매계약 해제의 확인을 구한 사안에서 “…… 원고 의 청구취지는 위 매매계약이 해제됨으로써 현재의 법률관계가 존재하지 않는다는 것을 주장하는 취지라고 못 볼 바 아니”라고 하여 확인의 이익을 인정한 원심판단을 수긍하였다], ② 과거의 포괄적 법률관계(신분관계, 사단관계, 행정소송관계 등)의 확인을 구하는 경우에는 예외적으로 확인소송이 허용될 수 있다고 한다.

 

다만 확인의 이익은 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안․위험이 있고, 그 불안․위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효․적절한 수단일 때에 인정된다고 한다.

대법원 판례도 대체로 같은 입장을 취하고 있다.

즉, 대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결은 “과거의 법률관계라고 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 할 것이고 또 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁해결기능과 분쟁예방기능에도 합치된다.”라고 하였다.

 

결국 어떠한 경우에 과거의 법률관계이지만 예외적으로 확인의 이익을 인정할 것인지에 대해서는 일정한 원칙을 일률적으로 적용하기는 어렵고, 구체적인 사건에 나타나는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다.

 

⑵ 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익 유무가 문제 된 대법원 판례의 유형별 검토

 

㈎ 제1유형 : 주식회사의 이사 등이 해임결의 등으로 지위를 상실한 경우

 

① 주식회사 이사 등이 주주총회 결의로 해임되거나 스스로 사임한 후 주주총회 결의로 후임자까지 선임된 경우에는 원칙적으로 그 주주총회 결의무효 확인청구에 대해 확인의 이익을 부정하고 있다.

 

ⓐ 임기만료 전 이사 해임결의 후 후임이사가 적법한 절차에 의해 선임된 사안으로는 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결 등이 있다[같은 사안에서 같은 취지의 판례로는, 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다8719 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다24309 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38348 판결 (이사회 결의로 해임된 대표이사가 그 후에 주주총회에서 다시 이사직에서 해임된 사안) 등 참조].

 

위 판결은 “이사가 임원 개임의 주주총회 결의에 의하여 임기만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 부존재이거나 무효라 할지라도 이에 대한 부존재 또는 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 또는 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것”이라고 하였다.

 

ⓑ 임원 선임결의 후 사임하고 후임 임원도 선임된 사안으로는 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결(그 후 사임한 임원이 후임 임원을 선임한 결의의 무효를 주장하였다) 등이 있다[다만 위 전원합의체 판결은 상법 제190조를 준용하는 규정이 없던 주주총회결의부존재확인소송에 관한 판 결의 대세적 효력을 인정하지 않던 종래의 판례를 변경하는 것이 주된 쟁점이었다. 같은 사안(사임 또는 취임하지 않은 경우, 임기만료 포함)에서 같은 취지의 판결로는 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다50427 판결, 대 법원 2008. 8. 11. 선고 2008다33221 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다87038 판결 등 참조].

위 판결은 “임원선임의 임시주주총회결의와 이사회결의의 무효확인이나 부존재확인의 소에 있어서 동 주주총회나 이사회결의에 의하여 임원으로 선임되었다는 피고 등이 모두 그 직을 사임하여 그 사임등기까지 경료되고 그 후 새로운 임원이 선임되었다면, 특별한 사정이 없는 한 동 임시주주총회 결의와 이사회결의의 부존재확인이나 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.”라고 하였다.

 

② 그러나 해임 등으로 지위를 상실한 이사 등이 법령에 따라 계속하여 권리의무를 가지는 경우에는 예외적으로 그 해임결의 등의 무효확인청구에 대해 확인의 이익이 인정된다고 한다.

 

ⓐ 임기만료 전 이사 해임결의 후 후임이사가 선임되었으나, 후임이사 선임결의가 무효 또는 부존재로 판명된 사안으로는 대법원 1991. 12. 13. 선고 90다카1158 판결 등이 있다[같은 사안에서 같은 취지의 판결로는 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다8715 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 93다61338 판결 등이 있는데, 위 대법원 91다8715 판결은, “후임이사를 선임한 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재임이 인정되는 경우 에는 그 임원을 선임한 당초 결의의 무효 여부는 현재의 임원을 확정함에 있어서 직접적인 관계가 있는 것이므로 이 경우 당초의 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다.”라는 추가 논거를 제시하였고, 위 대법원 93다61338 판결은 “여기서 말하는 ‘후임이사를 선임한 결의’를 당초에 이사직에서 해임된 바로 그 자를 후임이사로 선임한 경우는 제외되고 그 이외의 자가 후임이사로 선임된 결의에 한정된다고 해석할 근거나 이유가 없는 것이며, 특별한 사정이 없는 한 당초에 이사직에서 해임된 바로 그 자를 후임이사로 선 임한 결의도 포함된다.”라고 판시하여 ‘후임이사를 선임한 결의’의 적용 범위를 구체화하였다].

 

위 판결은 “이사가 임원 개임의 주주총회 결의에 의하여 임기만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 부존재한다 할지라도 이에 대한 부존재확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라 할 것이나, 후임이사 선임결의가 부존재하거나 무효 등의 사유가 있어 상법 제386조 제1항[상법 제386조(결원의 경우) ① 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다. 한편 상법 제389조 및 제415조는 대표이사 및 감사에 대하여 위 규정(제386조)을 준용하고 있다]에 의하여 구 이사가 계속 권리의무를 가지게 되는 경우에는 당초의 해임결의의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다.”라고 하였다.

 

ⓑ 이사의 사임 등으로 인한 이사의 원수 부족과 사임한 이사 등이 후임 임원 선임결의를 다툰 사안으로는 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45141 판결이 있다.

 

위 판결은 “이사나 대표이사가 사임하여 퇴임하였다 하더라도 그 퇴임에 의하여 법률 또는 정관 소정의 이사의 원수를 결하게 됨으로써 적법하게 선임된 이사가 취임할 때까지 여전히 이사로서의 권리의무를 보유하는 경우(이는 이사에 관한 상법 제386조 제1항 및 이를 대표이사에 대해 준용하는 상법 제389조에 근거하고 있다)에는 이사로서 그 후임이사를 선임한 주주총회 결의나 이사회 결의의 하자를 주장하여 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다.”라고 하였다.

 

ⓒ 주식회사가 해산한 경우 이사의 임기만료가 문제 된 사안으로는 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다22131 판결이 있다.

 

위 판결은 “해산 당시의 이사는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 경우에 당연히 청산인이 되고(상법 제531조 제1항), 가사 자기의 임기가 만료되더라도 (해산 당시 또는 그 후에)

새로 청산인이 선임되어 취임할 때까지는 청산인으로서 권리의무를 가진다.

따라서 주식회사가 해산되었다 하더라도 해산 당시의 이사 또는 주주가 해산 전에 이루어진 주주총회 결의의 무효확인을 구하는 청구에는 청산인 선임결의의 무효를 다투는 청구가 포함되어 있을 수 있고, 이 경우 그 중요 쟁점은 회사의 청산인이 될 지위에 관한 것이므로 항상 소의 이익이 없다고 단정할 수 없다.”라고 하였다[다만 위 판결의 사안은 주식회사가 ‘법원의 해산판결로 해산된 경우’이고, 그 경우에는 이사가 청산인으로서 권리와 의무를 가질 수 없으므로(상법 제542조 제1항, 제252조 참조), 결론적으로 해산 이전에 있었던 이사 선임을 위한 임시주주총회 선임결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 하였다].

 

㈏ 제2유형 : 민법상 이사 등이 해임 등으로 지위를 상실한 경우

 

① 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1771 판결, 대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결, 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다21357 판결 등은 민법상 법인 이사 등이 임기만료 전에 해임되거나 임기가 만료되었더라도 그 후 적법한 절차에 의해 후임이사가 선임되었거나 후임이사 선임결의가 무효로 확정되지 않는 한, 임기 만료된 이사 등은 더 이상 지위를 회복하거나 직무를 집행할 수 없다는 이유로 종전의 선임 또는 해임결의에 대한 무효확인청구는 확인의 이익이 없다고 하였다.

 

② 그러나 다음과 같이 예외적으로 확인의 이익이 인정된 사례들도 있다[다만, 제2유형에서 예외로 적시한 대법원 판례들은 모두 임기 만료된 전임이사 등이 후임이사 등을 선임한 이사회결의의 무효확인을 구한 사안이었고, 임기 만료된 전임이사 등을 선임하거나 해임한 종전 결의의 효 력(유효 또는 무효)을 다툰 사안은 아니다].

 

대법원 1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다26187 판결 등은 임기 만료된 이사나 감사가 후임이사나 감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우에는 임기 만료된 이사 등은 직무수행의 일환으로 그 후임이사 등을 선임한 이사회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 하였다.

 

그중 대법원 1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결은 “재단법인의 이사 전부 또는 일부가 임기만료 되었지만, 후임이사의 선임이 없거나 또는 후임이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이어서 임기가 만료되지 아니한 다른 이사들 인원수만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 전임이사로 하여금 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 전임이사는 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있고[대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결은, 임기 만료된 전임이사가 직무를 수행할 수 있는 근거에 관하여 다음과 같이 판시하였다. 즉, “민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이나, 그 후임이사 선임 시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되고, 이는 민법 제691조에 규정된 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로 임기 만료된 이사라고 할지라도 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 이사의 직무를 계속 수행할 수 있다고 보는 것이다.” 그 후 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6307 판결(법인 아닌 사단에 대해서 같은 법리를 준용한 사안) 등도 같은 취지로 판시하였다], 이와 같이 종전의 직무를 수행할 수 있는 전임이사는 그 직무수행의 일환으로 이사회 결의의 하자를 주장하여 이사를 개임한 결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익도 있다.”라고 하였다.

 

㈐ 제3유형 : 기간을 정하여 임용되었다가 신분상 불이익처분을 받은 경우[반면, 기간의 정함이 없이 고용 또는 임용되었다가 신분상 불이익처분을 받은 경우 그 불이익처분의 무효확인을 구하는 것은 이를 통해 고용 또는 임용관계가 회복되므로 확인의 이익이 인정된다고 하였다. 가령 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1522 판결은 무효인 ‘조건부 징계해직과 이에 터잡은 면직처분의 무효확인을 받음으로써 고용관계가 회복되는 법률상 이익이 있다.’고 판시하였고, 대법원 1985. 5. 14. 선고 83다카 2069 판결도 같은 취지로 판시하였다.]

 

① 징계해고 후 단체협약 소정의 자동퇴직 사유 등[자동퇴직 사유 이외에도, 가령 ‘면직처분’ 후 정년이 경과하거나 사망하면 지위회복이 불가능하고, 면직으로 인한 급여, 명예침해 등의 민사상 손해배상청구는 별도로 구제받을 수 있으므로 확인의 이익이 없다고 한 사례로는 대법원 1984. 6. 12. 선고 82다카139 판결(농업협동조합중앙회 직권에 대한 조건부 징계해직처분 및 의원해직처분의 무효확인을 청구한 사안에서 근무정년 초과로 확인의 이익 부정), 대법원 1991. 6. 28. 선 고 90누9346 판결(공무원면직처분무효확인의 상고심 계속 중 정년을 초과하거나 사망하여 면직된 사안에서 확인의 이익 부정), 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다10027 판결(근로자에 대한 면직처분의 무효확인 및 면직된 기간 상당의 임금을 청구한 사안에서 정년 경과로 확인의 이익 부정) 등이 있다]이 발생하여 더 이상 근로계약상 지위회복이 불가능하게 된 경우에는 원칙적으로 그 징계해고 등의 무효확인청구에 대해 확인의 이익을 부정하고 있다.

 

가령 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결은 “과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 확인소송을 구하는 이유가 단순히 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라면 이는 현존하는 권리나 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위한 것이라고 할 수 없고, 그것이 재취업의 기회가 제한되는 위험을 제거하기 위한 것이라 하여도 이러한 재취업 기회의 제한이 법령 등에서 규정되어 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 이는 사실상의 불이익이지 법률상의 불이익이라고 할 수 없다.”라고 하였다[위 판결의 사안은 근로자에 대한 해고 이후 근로자의 휴직기간이 만료되고 휴직연장신청기간도 도과하여 단체협약 소정의 자동퇴직 사유가 있었던 경우인데, 위 판결은 “원고는 이 사건 해고처분에 대한 무효확인을 구하면서 아울러 자신이 근로제공을 할 수 있었던 기간 동안의 임금을 구하고 있으므로 이 사건 해고 무효확인의 소는 원고와 피고 회사 사이에 이루어진 근로계약상의 지위의 회복을 목적으로 하는 것으로 보이는바, 위와 같이 원고가 원심 변론종결 당시 피고 회사의 근로자로서의 지위를 상실한 이상 그 지위의 회복은 불가능하게 되었다 할 것이므로 이를 이유로 한 이 사건 해고무효확인의 소는 그 확인의 이익이 없다.”라고 판시하였다.].

 

나아가 대법원은 직위해제 후 별개의 사유로 해임됨으로써 지위회복이 불가능한 경우에도 직위해제 무효확인청구에 대해 확인의 이익을 부정하였다[대법원 1998. 8. 21. 선고 96다25401 판결은, ‘사립학교 교원이 직위해제 무효확인소송의 계속 중 직위해제 사유와 별개의 사유로 교육부의 교원징계재심위원회에 의하여 해임처분된 경우, 해임처분을 받음으로써 사 실심 변론종결 시를 기준으로 하여 교원의 신분을 가지고 있지 아니하므로 위 직위해제가 무효라고 하더라도 위 직위해제의 무효확인의 소는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않고, 직위해제의 유․무효에 따라 급여 액수가 달라진다거나, 직위해제처분을 받은 전력으로 말미암아 사립학교 교원으로서의 직위의 부여, 보직의 결정, 연수와 근무성적의 평정, 승진 내지 특별승진, 향후 징계양정에 있어서의 불이익 또는 제한이 따른다거나, 차후에 공무원이나 교원으로 임용되는 데 있어서 직위해제를 받은 전력이 불리한 사유로 작용할 수 있다는 자체가 불명예이고 고통이라고 하는 점 등은 법률상의 이익의 침해로 볼 수 없다는 이유 로 직위해제 무효확인소송은 확인의 이익이 없어 부적법하다.’고 판시하였다].

 

② 그러나 신분상 불이익처분(가령 해임․면직․해고 등)으로 인해 일정한 ‘법령상 제약’이 뒤따르는 경우 등에는 임기만료 또는 기간 만료 이후에도 그 불이익처분의 무효확인청구에 대해 확인의 이익을 인정한 사례도 있다.

 

ⓐ 가령 대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결은 “국가공무원법 제33조 제1항 제7호 및 제8호(공무원 임용의 결격사유로서 징계에 의하여 파면의 처분을 받은 때로부터 5년을 경과하지 아니하거나 징계 에 의하여 해임의 처분을 받은 때로부터 3년을 경과하지 아니한 경우를 들고 있다), 교육법 제77조 제1호(교원임용의 결격사유로서 다른 법령의 규정에 의하여 공직에 취임할 수 없는 경우를 들고 있다), 사립학교법 제54조 제3항(위와 같은 경우 교원임용의 결격사유가 있는 자에 대하여는 임면권자에게 해직을 요구할 수 있도록 규정하 고 있다)에 비추어 보면, 원고는 이 사건 해임처분으로 말미암아 해임처분이 있은 날로부터 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급될 수밖에 없을 뿐 아니라(법령상의 제약 있음. 임용결격기간), 그 결격기간이 경과한 뒤라도 이 사건과 같은 징계해임처분을 받은 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로(사실상의 제약도 법률상 불이익 있음), 원고로서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 보는 것이 타당하다.”라고 하였다[대법원 1993. 7. 27. 선고 92다40587 판결[사립대학 교수에 대한 해임처분 이후 임용기간이 만료된 사안에서 법령상 제약(3년간 공직 또는 교원임용 결격)과 사실상 제약(징계해임 전력으로 인한 불이익 평가)을 이유로 확인의 이익을 긍정한 사례]도 위 대법원 91다1134 판결의 판시를 원용하여 같은 취지로 판단하였다].

 

ⓑ 또한 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결은 지방전문직공무원 채용계약에 따라 연구소 연구위원으로 채용된 원고에 대해 피고(지방자치단체)가 위 채용계약을 해지하자 원고가 그 해지 의사표시의 무효확인청구소송을 진행하던 중 위 채용계약에서 정하여진 채용기간이 만료된 사안에서, 비록 채용기간의 만료로 원고가 위 연구소의 연구위원으로서의 신분이나 지위로 되돌아갈 수는 없게 되었지만, (피고의) “위와 같은 의사표시가 존속함으로 말미암아 원고가 위 연구소의 연구위원으로서의 신분 이외의 다른 권리 또는 법률상의 지위[여기서 연구위원으로서 신분 이외의 ‘다른 권리 또는 법률상 지위’로 위 대법원 판례가 언급한 것은 ㉠ 채용계약 해지의 의사표시가 무효인지의 여부는 최소한 그 의사표시가 된 때로부터 채용기간이 만료할 때까지의 보수지급청구권의 존부에 관한 선결문제가 되고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다17528 판결 참조), ㉡ 해지의 사유가 공무원으로서의 업무태만과 복무상 의무의 위반이라는 불명예스러운 것으로 법령상의 결격 사유가 되는 것은 아니더라도 그와 같은 전력이 없는 사람에 비하여 공무원 임용 등에 있어 불리한 장애(사실상의 제약도 법률상 불이익임)가 될 것이라는 사정이었다]에 영향을 받고 있고, 그 권리 또는 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 의사표시의 무효확인 판결을 받는 것이 유효하고도 적절한 수단이라고 인정된다면 그 의사표시의 무효확인을 구하는 소송을 제기할 법률상 이익이 있다.”라고 판시하였다[그러나 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 그 계약기간 만료 이전에 채용계약 해지 등의 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 사안에 대해 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결은 ‘지방공무원법이나 지방계약직공무원규정 등에서 계약기간이 만료되는 계약직공무원에 대한 재계약의무를 부여하는 근거 규정이 없어 계약기간의 만료로 당연히 계약직공무원의 신분을 상실하고, 계약직공무원의 신분을 회복할 수도 없으므로, 그 해지의사표시의 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다.’고 판단하면서 ‘계약직공무원에 대한 채용계약이 해지된 경우에는 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약사유가 되지 않을 뿐만 아니라, 계약기간 만료 전에 채용계약이 해지된 전력이 있는 사람이 공무원 등으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다고 하더라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 수는 없다’고 하여 사안이 상당히 유사한데도 앞서 본 대법원 92누4611 판결과 상반된 결론을 내린 바 있는데(지방자치단체가 운영하는 예술단체의 단원으로 일정기간을 정해 위촉받았다가 기간 만료 전에 해촉 등의 불이익을 받은 후 그 기간이 만료된 사안에 관한 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결도 같은 취지), 이는 아래에서 보는 대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결의 영향을 받은 것으로 보인다].

 

ⓒ 그러나 이와 달리 신분상 불이익처분(직위해제 등)을 받은 전력이 향후 공무원이나 교원으로 임용되는 데 불리한 사유로 작용하는 것은 법률상 이익의 침해로 볼 수 없다거나(대법원 1998. 8. 21. 선고 96다25401 판결 등 참조), 불이익처분(면직처분 등)으로 인한 급료청구소송이나 명예침해 등으로 인한 손해배상청구소송에서 그 불이익처분의 무효를 주장하여 구제받을 수 있다는 이유로 불이익처분 자체의 무효확인을 구할 이익이 없다(대법원 1984. 6. 12. 선고 82다카139 판결, 대법원 1991. 6. 28. 선고 90누9346 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다103137 판결 등 참조)고 한 판례들도 있다[대법원 1991. 6. 28. 선고 90누9346 판결은 공무원인 원고들은 “당시 이미 공무원법상의 정년에 이르러 있었으므로 이 사건 면직처분이 무효 확인된다 할지라도 피고의 공무원으로서의 신분을 회복할 수 없으며, 위 원고들은 피고에 대한 급료청구소송이나 명예침해 등으로 인한 손해배상청구소송에서 그 전제로서 위 처분의 무효를 주장하여 구제를 받을 수 있다. 따라서 그 전제문제가 되는 위 처분의 무효확인을 받는 것이 급료청구소송, 명예침해 등으로 인한 손해배상청구소송에 유효적절한 수단이 될 수 없어 위 처분의 무효만을 독립하여 소로 다툴 실익이 없으므로 위 원고들의 이 사건 면직무효확인의 소는 확인의 이익이 없다.”라는 원심판단을 수긍하였다].

 

③ 전원합의체 판결의 대두

 

위와 같이 고용 또는 임용관계에서 기간 만료 후 신분상 불이익처분을 다툴 확인의 이익이 있는지 여부와 관련하여 앞서 본 바와 같이 이를 긍정하거나 부정한 대법원 판례들이 병존하고 있었는데, 그 후 대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결의 다수의견은 ‘명시적인 법령상 제약이 없다면’ 사실상 불이익만으로는 과거의 법률관계 확인을 구할 이익이 없다고 판단하였다.

 

다만 위 전원합의체 판결은 확인의 이익에 관하여 다른 취지의 판시(사실상 제약도 법률상 불이익으로 언급)가 담긴 대법원 91다1134 판결, 대법원 92다40587 판결을 폐기하지 않았고, 단지 임기만료에도 불구하고 교원신분을 유지한다는 취지의 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다12820 판결만 폐기하였다.

 

즉, 대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결은 이 사건 직위해제 및 면직 처분이 무효라고 하더라도 교수의 신분을 회복할 수 없는 것으로서 이 사건 직위해제 및 면직 처분의 무효확인을 구하는 청구는 과거의 법률관계의 확인청구임을 전제로 하여, 다수의견은 ‘직위해제 또는 면직된 경우에는 징계에 의하여 파면 또는 해임된 경우와는 달리 공직이나 교원으로 임용되는 데에 있어서 법령상의 아무런 제약이 없을 뿐만 아니라, 현행 사립학교법과 같이 교원의 임기만료 시에 교원 인사위원회의 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하도록 하는 의무규정도 없었던 구법 관계하에서 임기가 만료된 이 사건 사립학교 교원들인 원고들에 대하여는 위와 같은 전력이 있으면 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다 할지라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고는 볼 수 없으므로(사실상의 제약은 법률상 불이익 아님), 그 무효확인을 구할 이익이 없다.’고 하였다.

 

④ 전원합의체 판결 이후의 판례 전개

 

위 대법원 95재다199 전원합의체 판결이 선고된 이후 다수의견과 유사한 취지의 대법원 판결들(가령 ① 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11137 판결, ② 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두7179 판결, ③ 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결, ④ 대법원 2006. 3. 23. 선고 2006다1619 판결, ⑤ 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결, ⑥ 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006두16328 판결, ⑦ 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다103137 판결[I수산업협동조합의 지정연구위원 또는 특별연구위원으로 중복하여 임용되었다가 임용이 취소된 원고가 자신에 대한 징계면직처분의 무효확인소송 도중 다시 위와 같은 중복임용의 무효확인을 구한 사안에서, 위와 같은 중복임용이 취소되어 직권면직 또는 승급 제한, 근무평정 등에 있어 법률상 불이익을 받는다고 할 수 없고, 원고에게 급여상 불이익이 있으나 이는 별도의 급여청구소송에서 그 무효를 주장하여 구제를 받을 수 있다는 이유로 확인의 이익을 부정한 사례이다], ⑧ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다234322 판결[ S대학교에서 정교수로 근무하다가 정년퇴임한 원고에 대한 정년퇴임 전 징계처분(최종적으로 견책 처분)의 무효확인을 구한 사안에서, 피고 학교법인의 명예교수규칙 및 명예교수규정에 의하더라도 정년퇴직한 교원을 반드시 명예교수로 추대해야 하는 것이 아니고 재직기간 중 징계를 받았다고 하여 추대대상에서 반드시 제외되는 것은 아니며 다른 사람보다 불리하게 작용할 수 있다는 것은 사실상 불이익에 불과하다고 보아 확인의 이익을 긍정한 원심을 파기하고 소를 각하하였다], ⑨ 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다203049 판결[학교법인인 피고가 설립한 A대학교 교수인 원고의 연구윤리 부정행위에 대한 징계시효 도과로 징계가 아닌 ‘총장경고나 연구비 지원금지 등의 제재처분’을 하자 원고가 제재처분의 무효확인을 구한 사안에서, 상고심 계속 중 원고가 자의로 사직함에 따라 위 제재처분의 무효확인은 과거의 법률관계 확인을 구하는 것이 되어 확인의 이익이 없게 되었고, 대법원 95재다199 전원합의체 판결이 정한 예외적 확인의 이익을 인정할 수도 없다는 이유로, 직권으로 소를 각하하였다] 등)이 적지 않게 선고되었다.

 

다만 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011두29885 판결은, ‘사립학교 교원이 교원소청심사청구를 하기 전에 이미 임용기간이 만료된 사안에서 사립학교법과 사립학교 정관 규정에 따라 교원인사위원회의 심의를 받아 재임용 여부를 결정해 줄 것을 요구할 권리가 인정되나, 임용취소통지에 의해 신규임용이 무효로 되면 그러한 권리가 인정되지 않아 법률상 지위에 차이가 발생하고 교육경력을 인정받지 못하여 교원으로 임용되는 데 법령상 제약으로 작용할 수 있다는 이유로 임용취소통지에 대한 소청심사를 청구할 법률상 이익이 있다.’고 보았다.

 

㈑ 제4유형 : 행정처분의 취소를 구하는 항고소송의 경우

 

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서도 그 취소를 구하는 소의 이익은 ‘법률상 이익’이 있는 경우에 한하여 인정되므로, 여기서 ‘법률상 이익’은 확인의 소에서의 확인의 이익과 실질적으로 동일한 의미와 기능을 가진다.

 

① 효력기간이 정해진 행정처분의 경우 그 기간 경과 후에는, 특별한 사정이 없는 한 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 이익이 없다[대법원 1988. 3. 22. 선고 87누1230 판결(자동차운전면허정지처분의 무효확인), 대법원 1989. 1. 17. 선고 87누1045 판결(보안감호처분갱신결정의 무효확인), 대법원 1989. 11. 14. 선고 89누4833 판결(품목제조정지처분의 취소), 대법원 1990. 1. 12. 선고 89누1032 판결(하천부지점용허가처분취소의 무효확인) 등도 같은 취지로 판시하였다].

 

가령 대법원 1988. 3. 22. 선고 87누1230 판결은 “행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.”라고 하였다.

 

② 그러나 제재적 행정처분이 제재기간 경과로 효력이 소멸되었더라도, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 등에서 그 제재적 행정처분을 받은 것을 장래의 제재적 행정처분의 전제가 되거나 가중사유가 되도록 정한 경우에는 제재기간 경과 후에도 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 하였다.

 

실제로 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결60)은 “(시행)규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.”라고 하였다[위 전원합의체 판결은 대법관 이강국의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관 전원의 의견이 일치하였고, 기존에 ‘행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하도록 되어 있다고 하더라도 법률상 이익이 있는 것으로 볼 수는 없다.’고 판시한 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 및 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누944 판결, 대법원 1992. 7. 10. 선고 92누3625 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97누7790 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두6443 판결 등의 견해를 변경하였다].

 

㈒ 제5유형 : 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정에 대해 행정소송을 제기하여 해고의 효력을 다투던 중 다른 사유로 근로관계가 종료한 경우

 

최근 선고된 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결(전원일치)은, 위와 같은 사안에서 ‘원직에 복직하는 것이 불가능한 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지되므로, 구제신청을 기각한 재심판정을 다툴 소의 이익이 있다.’고 판시하였다.

이는 ‘근로자가 구제명령을 얻는다고 하더라도 객관적으로 보아 원직에 복직하는 것이 불가능하고, 해고기간 중에 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 민사소송절차를 통해 해결할 수 있다는 등의 이유를 들어 소의 이익을 부정’해 온 종전 대법원 판례들을 변경한 것이다[위 전원합의체 판결에서 판례변경대상으로 명시하고 있는 판례로는 대법원 1995. 12. 5. 선고 95누12347 판 결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001두533 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011두1993 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012두3484 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두4746 판결 등이 있다].

 

위 전원합의체 판결은 “근로자가 해고기간 중 받지 못한 임금을 지급받기 위하여 민사소송을 제기할 수 있음은 물론이지만, 그와 별개로 신속․간이한 구제절차 및 이에 따른 행정소송을 통해 부당해고를 확인받고 부당해고로 입은 임금 상당액의 손실을 회복할 수 있도록 하는 것이 부당해고 구제명령제도의 취지에 부합”한다는 이유로 임금 지급에 관한 민사소송을 제기할 수 있다는 사정이 소의 이익을 부정할 이유가 되지 않는다고 하였다.

 

나. 과거의 법률관계에 대한 확인의 이익  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.671-682 참조]

 

⑴ 확인의 이익이 인정되는 경우

 

① 과거의 법률관계의 존재확인은 원칙적으로 허용되지 않는다.

 

② 그러나 과거의 법률관계라고 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이라고 인정될 때에는 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결).

 

③ 예컨대, 매매계약무효확인의 소는 단순히 과거의 법률행위인 매매계약무효확인을 구하는 것에 그치는 것이 아니라 현재 매매계약에 기한 채권채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 취지로 해석되어 확인의 이익이 긍정된다(대법원 1966. 3. 15. 선고 66다17 판결 참조).

 

④ 주식양도․양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소도 마찬가지이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결).

 

⑤ 사실혼관계에 있었던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있는 한 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결).

 

⑥ 소속 회사의 취업규칙에 따라 갑이 징계처분으로 인하여 정직기간 동안 임금을 전혀 지급받지 못하는 법률상 불이익을 입게 된 경우 징계처분은 정직기간 동안의 임금 미지급 처분의 실질을 갖는 것이고, 이는 임금청구권의 존부에 관한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있으므로, 비록 징계처분에서 징계기간이 도과하였다 할지라도 징계처분의 무효 여부에 관한 확인판결을 받음으로써 가장 유효·적절하게 자신의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있어 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결).

 

⑵ 대학의 교수나 계약직 공무원의 임용기간 만료와 확인소송

 

① 교수가 임용기간 만료 전에 해임을 당한 후 임용기간의 만료로 당연히 교수의 신분을 상실하였더라도, 법령에 의하면 교수는 해임처분으로 말미암아 해임처분이 있은 날로부터 3년간 공직 또는 교원으로 임용될 수 없는 결격자로 취급되고, 그 결격기간이 경과한 뒤라도 징계해임을 당한 전력은 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 불이익한 장애사유로 작용할 것은 의심의 여지가 없으므로 그로서는 공직이나 교원으로 임용될 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 해임처분의 무효확인을 구할 이익이 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다40587 판결).

 

② 이에 반하여 지방자치단체와 채용계약에 의하여 채용된 계약직공무원이 계약기간 만료 이전에 무효인 채용계약 해지로 인하여 불이익을 받은 후 그 계약기간이 만료된 때에는 당연히 공무원의 신분을 상실하고, 또 기간을 정하여 임용된 사립학교 교원이 임용기간 만료 이전에 무효인 직위해제․면직처분으로 불이익 처분을 받은 후 그 임용기간이 만료된 때에도 당연히 교원의 신분을 상실하므로, 그 채용계약 해지 또는 직위해제․면직처분에 대한 무효확인청구는 모두 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않고, 이러한 채용계약 해지나 직위해제․면직처분으로 법률상의 이익이 침해되었다고 할 수 없고 또 침해된 급료 지급이나 명예 회복은 이행청구의 직접적인 권리구제 방법이 있는 이상, 무효확인소송은 적절한 권리구제수단이라 할 수 없어 확인의 이익이 없다(대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결).

 

③ 다만 현행 사립학교법 53조의 2  4항 내지 8항의 규정 내용에 비추어 볼 때, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 할 것이므로, 임면권자가 임용기간이 만료된 사립대학 교원에 대하여 한 재임용을 거부하는 결정 및 통지는 그 대학교원의 권리관계에 영향을 주는 것으로 임면권자와 사이에 재임용거부결정 및 통지의 효력 여부에 관하여 다툼이 있는 이상 그 대학교원은 그 거부 결정 및 통지의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결).

 

다. 과거의 법률관계가 확인의 소의 대상이 될 수 있는 경우 (대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은 크게 두 가지이다.

① 첫째로는 이 사건 가처분결정에 의해 종전 감사의 직무집행이 정지되고 직무대행자가 선임되어 있는 동안 원고의 감사로서의 임기진행은 정지되는지 여부이다.

② 둘째로는 만일 감사로서 임기진행이 정지되지 않아 환송 후 원심 변론종결 당시 원고의 임기가 만료된 경우 감사 지위의 확인을 구하는 주위적 청구는 그 확인의 이익이 유지되는지 여부이다.

 

⑵ 즉 ①주식회사의 이사나 감사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정의 효력이 이사 등의 임기진행에 영향을 미치는지 여부(소극), ② 감사 지위의 확인을 구한 종전의 청구가 소송 도중 임기만료 등으로 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 된 경우 확인의 이익에 관한 법원의 석명의무의 존부(적극)가 이 사건의 핵심쟁점이다.

 

⑶ 대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결(이하 ‘환송판결’이라 함)은 종전 대법원 판례를 변경하면서 원고가 피고와 감사 임용계약을 체결하지 못하였더라도 주주총회의 선임결의와 피선임자(원고)의 승낙이 있었던 이상 원고는 피고의 감사 지위를 취득한다는 이유로 종전 대법원 판례에 따라 원고의 감사 지위 확인청구를 기각한 환송 전 원심판결을 파기환송하였다.

⑷ 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없지만, 그것이 이해관계인들 사이에 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계 자체의 확인을 구하는 것이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다.

 

⑸ 원고가 이 사건 소를 제기할 당시는 물론 대법원이 원고의 감사 지위 확인 청구를 받아들이는 취지의 환송판결을 할 당시에도 감사로서의 임기가 충분히 남아 있었는데, 원심의 심리도중 원고의 임기가 만료되고 후임 감사가 선임되자 원심은 원고의 감사 지위 확인청구는 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 되었다는 이유로 이를 부적법 각하하였다.

⑹ 그러나 대법원은 원고의 전임 감사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임결정으로 원고가 감사로서 직무를 수행하지 못하였더라도 원고의 감사로서 임기진행이 정지되거나 연장되는 것은 아니라는 이유로 원고의 상고이유를 배척하면서도, 직권판단을 통해 앞서 본 2.의 법리를 전제로 원고에게 과거에 일정기간 동안 피고의 감사 지위에 있었음에 대한 확인을 구할 의사가 있는지, 이를 통해 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 필요가 있는지 등을 석명하지 않은 채 종전의 감사 지위 확인청구를 곧바로 부적법 각하한 원심판결에는 확인소송에서 확인의 이익 및 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 이를 파기환송하였다.