[민사법] 신규자금차용을 위한 물적 담보의 제공과 사해행위의 성립 - 윤경변호사 논문

[大法院 裁判硏究官  尹  瓊]

신규자금차용을 위한 물적 담보의 제공과 사해행위의 성립

(민사법)신규자금담보설정과사해행위.pdf

I.  머리말

자금난으로 사업을 계속 推進하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 融通하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 辨濟力을 갖게 되는 最善의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 擔保로 제공하고 그로부터 新規資金을 추가로 융통받은 경우 채무자의 담보권 설정행위가 詐害行爲에 해당하는지 여부에 관하여 최근 대비되는 듯한 2개의 대법원 판례가 선고되었다. 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결은 이 경우의 담보제공행위 전부가 사해행위로 되지 않는다고 하였고, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결은 이 경우 사업의 추진과는 아무런 관계가 없는 旣存債務를 피담보채무 범위에 포함시켰다면 그 부분에 대한 담보권 설정행위는 사해행위가 된다고 판시하였다. 前者의 판결은 旣存債務와 新規債務를 구별하지 않은 것으로 보인다.
類似한 事案에 대하여 近接한 시기에 판시 내용이 相衝되는 듯한 2개의 판례가 나왔으므로, 本稿에서는 이를 대비하여 분석하여 보기로 한다.

II.  債權者 중의 1人에 대한 物的擔保의 提供과 詐害行爲의 成立
채무자가 제3자를 위하여 그의 재산을 物上擔保로 提供하는 행위는 責任財産의 減少를 招來하는 것이므로 詐害行爲가 성립할 수 있으나, 담보제공의 상대방이 채무자에 대한 共同債權者 중의 한 사람인 特定債權者를 위하여 物的擔保를 提供하는 행위에 관하여는 見解의 對立이 있다.


1.  學  說

가.  第1說(否定說)
否定說은 辨濟나 상당한 가격에 의한 代物辨濟를 詐害行爲로 보지 않는 이상 特定債權者를 위한 物的擔保의 提供 역시 詐害行爲가 되지 아니한다고 한다.(多數說)

나.  第2說(肯定說)
特定債權者를 위하여 物的擔保를 提供하는 것은 擔保債權者에게 優先辨濟權을 주는 것이므로 다른 債權者의 共同擔保를 감소케 하는 것으로서 詐害行爲가 된다고 한다.

다.  第3說
일반적으로 詐害行爲의 성립을 肯定하지만, 채무자의 經濟的 更生을 도모하기 위한 적절한 수단으로 행해진 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 詐害行爲가 되지 않는다고 한다.

라.  第4說
擔保提供의 動機가 단순히 일부 債權者의 利益을 效果的으로 保護하기 위한 目的에 있는가, 아니면 다른 債權者들을 해하기 위한 目的에 있는가에 따라서 詐害行爲의 成立 與否를 결정하여야 한다.


2. 日本의 學說과 判例

가.  日本의 學說

物的擔保의 제공은 그 담보를 제공받는 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 優先辨濟 받을 수 있도록 하는 것이어서 原則的으로 사해행위에 해당하나 다른 채권의 변제 기타 사용처가 정당한 資金의 獲得을 위한 것인 때에는 例外的으로 사해행위가 아니라고 하는 것이 多數說이다.

나.  日本의 判例

(1)  原 則
채권자 중의 1인에게 抵當權이나 기타 擔保를 제공하는 것은 담보권자로 하여금 담보물에 관하여 다른 채권자에 優先하여 변제를 받도록 하는 것이므로, 다른 채권자의 共同擔保를 감소시키는 것이 되어 사해행위가 성립한다.

(2)  例 外
다만 辨濟 기타 有用한 資本을 새로이 取得하기 위하여 담보를 제공하는 것은 詐害性이 없다고 하고 있다. 이러한 이유로 否定한 사례는 다음과 같다.

①  日大判 昭 5(1930). 3. 3. : 旣存債務의 辨濟資力을 얻기 위한 唯一한 手段으로 漁船을 讓渡擔保의 목적물로 제공하여 出漁資金을 調達한 경우.
②  日大判 昭 10(1935). 3. 30. : 旣存債務를 변제할 목적으로 자금을 借用하면서 抵當權을 설정한 경우.
③  日最判 昭 42(1967). 11. 9.(民集21-9, 2323) : 채무자가 生計費 및 자녀의 敎育費에 充當하기 위하여 유일한 動産을 讓渡擔保에 제공한 경우 사해행위가 성립하지 않는다고 한 사례.
④  日最判 昭 44(1969). 12. 19.(民集23-12, 2518) : 債務者가 그의 牛乳小賣業을 계속하기 위하여 合理的인 범위를 초과하지 않는 한도 내에서 營業用 動産을 讓渡擔保로 提供한 행위는 비록 그것이 債權者를 害하는 결과를 초래하더라도 詐害行爲가 되지 않는다고 判示한 사례.


III.  新規資金의 借用을 위한 擔保의 提供과 詐害行爲의 成立 여부


1.  問題點 提起

旣存의 債權者 중의 1인에게 經營上의 目的으로 新規資金을 借入하면서 旣存의 債務와 신규로 차용하는 자금을 모두 피담보채무로 하여 물적 담보를 제공하는 경우가 일반적이다. 이러한 담보제공행위는 사해행위가 성립하지 않는 것인지, 나아가 기존채무를 위한 담보설정행위와 신규채무를 위한 담보권설정행위를 달리 보아야 할 것인지 여부가 問題點으로 떠오른다. 이를 차례로 살펴본다.


2.  日本의 學說

가.  非區別說

담보제공행위 중 新規債務를 위한 것과 旣存債務를 위한 것을 구별하지 않고 항상 詐害行爲가 되지 않는다고 보는 견해이다. 신규채무 부분은 부동산매매의 경우와 같이 생각하면 되고(적정한 가격에 의한 부동산의 매매는 원칙적으로 詐害行爲가 되지 않는다), 기존채무 부분은 담보제공으로 인하여 일반채권자의 공동담보가 그만큼 감소하게 되는 것은 明白하지만, 피담보채권액만큼을 뺀 금액도 감소하는 점, 사해행위취소권은 平等의 比率로 辨濟를 받는 것까지 保障하는 제도는 아닌 점을 이유로 들고 있다. 즉 辨濟의 詐害性과 같은 견해에 입각한다.

다만, 변제와의 동질성을 강조하여 변제에 부당성이 없는 이상 그 확보를 목적으로 하는 담보권의 설정행위도 사해성을 缺한다고 하면서도, 변제확보에 필요한 한도를 초과하는 경우에는 예외적으로 사해성이 있다고 하는 견해도 있고, 通謀的 害意가 있는 경우 또는 지급불능이나 지급정지후에 행하여진 담보권설정행위 등과 같이 파산법상의 부인권의 대상이 되는 것과 같은 것에 대하여는 채권자취소를 할 수 있어야 한다는 견해도 있다.

나.  新規債務限定說

物的擔保를 기존채무를 위한 것과 신규채무를 위한 것으로 區分하여 前者의 경우에는 去來의 安全이나 債務者의 經濟的 更生保護 등의 문제보다도 채권자 사이의 平等을 어느 정도 保障할 것인가 하는 문제가 더 중요한 詐害性 判斷의 基準이 되고, 後者의 경우에는 반대로 去來의 安全이나 債務者의 經濟的 更生保護 문제가 더 중요한 사해성 판단의 基準으로 된다.
변제와 담보행위를 구별하여야 한다. 채권자취소제도가 準備節次的機能을 꾀하는 강제집행제도의 궁극적 목표이기 때문에 변제는 사해성이 원칙적으로 부정되거나 극히 微弱한 점에 반하여, 擔保提供行爲는 義務行爲가 아닐 뿐 아니라 辨濟의 確保를 目的으로 하는 것이어서 변제 그 자체는 아니기 때문에 原則的으로 辨濟보다 詐害性이 강하다. 따라서 신규채무를 위한 담보행위와 기존채무를 위한 담보행위도 區別하여 생각하여야 한다.



3.  日本 判例의 態度

가.  日最判 昭 42(1967). 11. 9. (新規資金借入을 위한 讓渡擔保行爲임. 16만엔을 無利子로 빌리면서 10만엔 상당의 家財道具를 讓渡擔保로 提供한 事例)


(1)  要  旨

달리 資力이 없는 채무자가 生計費 및 子女의 大學敎育에 필요한 費用을 借用하기 위하여 그 소유의 家財․衣類 등을 담보로 제공한 경우, 그 담보제공행위는 담보물의 價格이 借入額을 超過하거나 차용금원을 위 목적 이외의 다른 用度로 사용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 詐害行爲가 成立하지 않는다.

(2)  事  案

원고는 S1, S2 夫婦에게 외상대금채권 약 62만엔을 가지고 있었다. 피고는 S1, S2에게 생계비로서 16만엔을 無利子로 대여한 다음 가재․의류 등(약 10만엔 상당)을 양도담보로 제공받았다. 원고는 피고를 상대로 위 양도담보는 사해행위에 해당한다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다.

(3)  判示內容

위 양도담보에 의한 소유권이전등기가 채권자의 일반담보를 해하는 행위라 할지라도, 달리 資力이 없는 채무자가 生計費 및 자녀의 敎育費에 充當하기 위하여 그 소유의 家財․衣類 등을 賣却處分하거나 새로이 돈을 빌리기 위하여 담보로 제공하는 등 생활을 營爲하기 위하여 한 재산처분행위는 그 賣買價格이 不當하게 低廉하다거나, 供與된 담보물의 가격이 빌린 금원을 超過한다거나 또는 담보공여에 의한 借財가 생활을 영위하는 이외의 不必要한 目的을 위한 것이라는 등의 사정이 없는 한 사해행위가 성립하지 않는다.


나.  日最判 昭 44(1969). 12. 19. (新規債務와 旣存債務를 區別하지 않은 듯한 사례  - 단 旣存債務 244만엔 중 150만엔은 기존의 抵當權에 기하여 優先權이 確保되어 있었음)

(1)  要  旨

牛乳小賣業者가 繼續的으로 우유의 도매공급을 하여 온 購入處에 대하여 去來上의 채무를 담보하기 위하여 所有店鋪에 관한 根抵當을 설정하고 代物辨濟의 豫約을 체결한 경우에 있어, 대금의 지급을 遲滯하였기 때문에 거래를 中斷함과 동시에 담보권을 실행한다는 通知를 받게 되자 이를 피하고 종전대로 영업의 계속을 圖謀할 目的下에 구입처와 상의를 한 후 채무의 猶豫를 받고 점포를 영업용 동산 및 영업권 등과 함께 現在 내지 將來의 채무에 대한 담보로서 양도담보로 供與한 경우, 이러한 행위는 당시의 제반 사정에 비추어 營業을 繼續하기 위한 담보제공행위로서 合理的인 限度를 超過하지 않을 뿐 아니라 달리 適切한 更生의 길이 없었다고 인정되는 한 사해행위로 되지 않는다.

(2)  事  案

우유소매업체인 S1은 大型牛乳製造會社인 피고로부터 우유의 도매공급을 받아오다가 대금지급을 지체하였다. S1과 그 대표자인 S2는 피고를 위하여 소유건물에 관하여 피고 앞으로 저당권(채권최고액 150만엔)을 설정하고, 대물변제의 예약을 하였다. 원고는 S1과 S2에게 80만엔을 대여하였다. 피고에 대한 延滯額이 244만엔에 達하자 피고는 S1에 대하여 곧 변제를 하지 않으면 우유의 계속적 거래를 解除하고, 담보권을 實行하겠다고 통보하였다. 피고와 S1,S2와 사이에 卽時 和解가 성립되어 채무의 변제를 유예하고 우유의 도매공급을 계속하되, S1과 S2의 점포, 주택, 가구 및 집기를 양도담보로 제공하였다. 원고는 위 양도담보행위가 사해행위에 해당한다는 이유로 소송을 제기하였다.

(3)  判示內容

본건 건물 기타 자산을 피고회사에 양도담보로 제공한 행위는, 피고회사에 대한 외상매입금 244만엔의 지급지체를 한 S1 및 그 대표이사 S2가 피고회사로부터의 거래중단과 本件建物에 대한 저당권의 실행 내지 대물변제예약의 완결을 피하고 종래와 같이 우유류의 공급을 받아 그 소매업을 계속하여 更生의 길을 찾고자 피고회사와 상담한 결과 지급유예를 얻은 기존의 채무 및 장래의 거래로 인하여 발생할 채무의 담보수단으로서 부득이한 것이었고, 당시의 諸般事情下에서는 위와 같은 목적을 위한 담보제공행위로서 合理的인 範圍를 넘은 것이 아니고, 이러한 담보제공행위를 해서라도 피고회사와의 거래의 중단을 피하고 영업의 繼續을 圖謀하는 것 이외에는 달리 회사의 更生策으로서 적절한 方策이 없었다고 보는 것은 어렵지 않다. 채무자의 위와 같은 행위는 채무자의 일반담보를 감소시키는 결과를 초래한다고 하여도, 사해행위에는 해당하지 않는다.

(4)  分  析

기존채권자 중의 일부에게 물적담보를 供與하는 것은 다른 채권자에 우선하여 변제받을 권리르 취득하게 하는 것이므로, 다른 채권자의 공동재산의 감소를 초래하는 것으로써 사해행위가 성립하는 것이 원칙이지만, 新規資金의 借入에 따르는 담보의 제공에 있어서는 動機의 正當性과 方法의 相當性을 基準으로 하여 사해행위성을 否定하는 것이 판례의 입장이다. 다만 本件에서는 기존채무와 장래의 채무를 包括하여 양도담보가 공여된 것인데, 기존채무에 관하여 담보를 공여한 것은 종래의 판례의 태도에 의하면 사해행위성을 긍정하여야 하지만, 이 사건에서 注目할 것은 양도담보를 설정하기 전에도 부동산에 관하여 피고 앞으로 이미 근저당권이 설정되었던 점(즉 기존 채무에는 이미 우선권이 확보되어 있었다), S1은 사업이 難關에 逢着하여 피고로부터 저당권의 실행을 通報받고 있었고, 저당권이 실행되면 事業을 계속하기 어려웠던 점이다. 즉 본건 양도담보에 기존채무가 일부 포함되어 있었다고 하여도, 장래 사업을 계속하기 위한 피치 못할 手段이었고, 그 限度內에서 다른 債權者의 공동담보를 감소시키게 된다고 하여도 사해행위는 되지 않는다고 보았다.

다.  日最判 昭 47(1972). 10. 26.(新規借入債務와 旣存債務를 區別하지 않은 事例. 다만 4年間의 營業繼續으로 인하여 旣存債務는 이미 消滅하였을 可能性이 높다.)

(1)  要  旨

채무자로부터 新規로 營業資金을 빌릴 때에, 채권자가 경영하는 회사로부터 계속 상품을 공급받고 營業을 계속할 목적으로 채권자에 대한 全債務를 擔保하기 위하여 채무자가 자기 소유의 토지․건물에 관하여 매매예약을 체결하고 차용한 金員의 일부로 제3자에 대한 저당채무를 변제하고 그 후 4년간 채무자가 영업을 계속한 경우에는 위 매매예약과 담보부동산에 관하여 이루어진 대물변제계약은 사해행위에 해당하지 않는다.

(2)  事  案

S는 피고가 경영하는 A社로부터 繼續的으로 상품을 공급받아 영업을 하던 중 피고에 대한 舊債務와 新規借入金을 담보하기 위하여 S 소유 토지․건물에 관하여 매매예약계약을 체결하고, 所有權移轉登記保全을 위한 假登記를 경료하였다. S는 차입금의 일부를 저당채무의 변제에 충당하였다. 당시 S는 이렇다할 資産이 없었고, 원고에 대한 負債와 稅金滯納이 있었다. S는 그후 4년간 영업을 계속하여 오다가 토지․건물을 피고에게 代物辨濟하였다. 원고는 위 매매예약계약 및 대물변제계약이 사해행위에 해당한다고 하여 그 取消를 구하는 소를 제기하였다.

(3)  判示內容

S는 피고로부터 새로이 영업자금을 借入할 즈음에 피고가 경영하는 A회사로부터 계속 상품을 공급받고 영업을 계속할 목적으로 피고에 대한 全債務를 담보하기 위하여 피고와의 사이에 본건 각 부동산에 관하여 賣買豫約을 체결하고 借入金의 일부로 제3자에 대한 저당채무를 변제하여 저당권설정등기를 抹消한 후 위 賣買豫約을 원인으로 한 所有權移轉登記請求權保全을 위한 假登記를 경료한 점, S는 그후 약 4년간 영업을 계속한 후 피고와 위 담보목적인 본건 부동산의 소유권을 채무전액의 변제에 대신하여 피고에게 양도하는 취지의 合意를 하고, 위 가등기에 기초하여 소유권이전등기를 경료한 점 등을 들어, 위 매매예약 내지 대물변제계약은 모두 채권자를 害하지 않는 행위라고 하였다.


라.  日最判 昭 51(1976). 7. 19. (旣存債務에 관하여 詐害行爲를 認定한 事例)

(1)  事  案

피고 은행(債權者)은 A(債務者)에 대한 代金債權을 담보하기 위하여 A의 B에 대한 공사대금채권에 관하여 A로부터 대리수령의 위임을 받고 있다가, A가 도산하기 직전에 위 공사대금채권의 양도를 받자, A의 다른 채권자인 원고가 피고를 상대로 위 채권양도의 取消를 구한 事案이다.

(2)  判示內容

債務超過狀態에 있는 채권자가 특정채권자에 대한 채무의 변제에 대신하여 제3자에 대하여 가지고 있는 자신의 채권을 讓渡하는 것은 양도된 채권액이 채권자에 대한 채무액을 超過하지 않는 경우라고 하더라도 사해의 의사가 있는 한 사해행위로서 취소의 대상이 된다고 할 것인바{日最判 昭 48(1973). 11. 30.}, 이 점은 위 채권양도가 채권자에 대한 채무에 관하여 양도담보를 設定하는 취지인 경우라고 할지라도, 또한 讓渡된 채권을 목적으로 미리 채무자로부터 채권자에 대하여 代理受領의 委任이 되어 제3채무자의 承認을 얻고 있는 경우라고 할지라도 다를 바 없다. 대체로 채무자가 그 일반재산을 특정의 채권자를 위한 양도담보에 제공한 경우에 그 결과로서 다른 채권자의 공동담보가 減少함에는 변함이 없고, 또 채무자가 특정의 채권자에 대한 채무의 담보로서 자신의 제3채무자에 대한 금전채권에 관하여 그 채권자를 수임자로 하는 대리수령위임계약을 체결하고 제3자가 이를 承認한 경우에 채무자와 제3자는 위 계약의 효력으로서 수임자만이 변제를 받게 할 의무를 부담하게 되는데{日最判 昭 44(1969). 3. 4.}, 다른 일반채권자와의 관계에 있어서는 受任者는 어떤 優先的 地位를 주장할 수 있는 것은 아니고, 채무자의 위 채권은 總債權者를 위한 공동담보를 구성하는 데에는 변함이 없기 때문이다.

(3)  分  析

위 판결은 旣存의 貸付債權에 관한 담보의 목적으로 그것도 倒産時에 債權回收策으로 이루어진 경우 사해행위성을 인정한 것이고, 新規貸出에 대한 判決은 아니다. 다만 旣存債務를 위한 擔保設定行爲가 사해행위에 해당한다는 旣存 判例의 基本的인 입장을 보여주는 判決이다.


마.  東京地裁 昭 51(1976). 2. 2. 判決 (否認權의 事例)

(1)  判示內容

破産會社가 危殆상태하에서 唯一한 不動産에 관하여 擔保契約을 締結한 경우 그것이 가령 자금조달의 目的下에 행하여진 것이라고 하여도 다른 일반채권자를 해하는 것을 否定할 수 없기 때문에 破産法 제72조 제1호에 따라 否認할 수 있다.

(2)  分  析

위 담보설정 당시 파산회사는 이 사건 부동산 및 약 1억 7천만엔의 定期預金 외에는 이렇다할 자산이 없었던 반면 負債總額은 10억원에 달하였다. 純益은 월 2,000만엔 정도이지만 諸經費 1억엔을 勘案하면 심한 赤子狀態에 있었다. 이 사건에서 파산회사는 시가 3,815만엔 상당의 이 사건 부동산을 담보로 2,000만엔의 融資를 받았다. 부인권행사의 경우, 일본판례는 물건가액과 피담보채권액이 合理的인 均衡을 잃은 경우 否認權의 對象이 된다고 보고 있다.(同旨 : 日最判 昭 43.(1968) 2. 2.)


바.  東京高裁 昭 52(1977). 1. 31. 判決

(1)  事  案

S1회사(그 대표이사는 S2)는 A로부터 繼續的去來에 기하여 함석판의 공급을 받고, A는 그 함석판을 피고로부터 계속적으로 買入하는 관계에 있는데, A의 피고에 대한 외상매입채무가 늘어나게 되자 피고로부터 담보를 제공하지 않으면 계속하여 A에게 물품을 공급할 수 없다는 통보를 받고 S1과 S2는 물상보증으로서 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정 및 대물변제예약의 등기를 경료하여 주었다. 그 후 S1이 倒産되자, 일반채권자인 원고가 위 저당권설정 및 대물변제예약이 사해행위라는 이유로 이 사건 소를 제기하였다.

(2)  判示內容

계속적인 거래관계에 있는 상대방이 구입처에 대한 외상매입대금채무를 담보할 목적으로 한 근저당권설정계약 및 대물변제예약의 체결은 사해행위가 되지 않는다.

(3)  分  析

위 판결은, S1과 S2에게는 이 사건 부동산 외에 일반채권자를 滿足시킬만한 資産이 없는 점을 인정하였으나, 근저당권설정 및 대물변제의 豫約을 할 당시 이 사건 부동산의 價額은 4,894만엔이었음에 반하여 S1이 A에 대하여 負擔하는 거래상의 채무는 常時 3,000만엔을 超過하고 있었고, 去來終了時에는 7,200만엔이었기 때문에 S1과 S2는 求償債權을 위 거래채무를 상계하는 방법으로 확실하게 回收하는 것이 가능하였으므로 부동산을 담보로 제공하는 것은 자산을 감소시키는 것이 아니라고 보았다. 일부의 채권자에 대한 담보제공행위가 原則的으로 사해행위에 해당한다는 것이 판례의 태도이지만, 담보의 供與가 신규자금의 借入時에 이루어진 경우 차입금의 用度가 辨濟 또는 事業繼續을 위한 목적이나 기타 有用한 목적을 위한 경우에는 사해행위가 되지 않는다는 판례의 推移에 따른 것으로 보인다.


사.  仙台高裁 昭 53(1978). 8. 8. 判決 (否認權의 事例)

資産狀態가 惡化된 채무자가 特定의 채권자에게 旣存債務를 위한 담보를 설정한 행위는 다른 일반채권자의 이익을 해하는 것이 되기 때문에 파산법 제72조 제1호에 기하여 부인권행사의 대상이 되지만, 채무자가 事業의 繼續을 圖謀하고 이를 前提로 하여 緊急資金을 他人으로부터 차입하고 이를 위해 담보를 提供하는 행위는 借入額과 擔保物權 價額과의 合理的 均衡이 保障되는 한 一般債權者의 利益을 해하는 것이 되지 않고, 否認權의 對象도 되지 않는다.


아.  東京地裁 昭 54(1979). 4. 18. 判決(新規債務와 旣存債務를 區別하지 않은 듯한 事例로 旣存債務比率은 19%임)

(1)  事  案

원고는 纖維製品의 小賣業者인 A社에 대하여 대금채권을 가지고 있는데, A회사는 昭和 1. 5. 중순경까지 繼續的으로 營業資金의 融資를 해주던 B社(대표이사 피고 1)로부터 今後 담보제공이 없으면 融資를 해 줄 수 없다는 통지를 받았기 때문에 營業繼續의 必要上 부동산을 담보로 제공하기로 約定하고 8회에 걸쳐 융자를 받은 후 동년 6. 하순경 唯一한 부동산인 토지․건물을 賣買의 형식에 의한 讓渡擔保로써 피고 1에게 소유권을 이전하고 등기를 경료한 다음 다시 계속하여 융자를 받았다. 한편 A社는 從前부터 C社와 融通어음교환을 하고 있었는데, 同社가 동년 7. 20. 會社整理申請을 함에 따라 같은 날 자기발행약속어음이 결제되지 못하였고, 계속하여 27.에도 결제되지 못하여, 資産 약 5,000만엔을 所有하고 있으면서도 약 1억엔의 負債를 떠안고 倒産하였다. 그후 피고 1은 본건 부동산을 피고 2에게 매도하였다. 원고는 피고 1에 대한 매도행위는 사해행위에 해당한다고 하여 A사와의 매매계약의 취소와 그 등기의 말소를 구하고, 피고 2에 대하여는 소유권이전등기의 말소와 사해행위후의 채권자취소권에 기하여 A社를 代位하여 본건 건물의 명도를 구하고 있다.

(2)  判示內容 (原告請求 棄却)

판시내용을 보면, 양도담보설정행위가 사해행위에 해당하는 지에 관하여,「담보권설정당시에 있어서 그 設定行爲가 營業上 필요한 행위이고, 早急히 담보권이 실행될 事態의 到來는 豫想할 수 없고, 또 담보의 제공을 받은 채권자가 前부터 계속적으로 영업자금을 융자하여 채무자의 경영을 援助하고 있는 자이고, 그 융자는 將來에 걸쳐 繼續되는 것이 確實視되는 등의 사정이 있는 때에는, 설령 채무자가 設定 當時 詐害意思를 가지고 있었어도 그 害意가 阻却되어 담보권설정행위는 사해행위가 되지 않는다」고 하고 나서, A회사에게는 사해의사가 있었으나, 그 담보설정행위는 영업계속을 위한 필요적 행위이고, 이러한 特段의 사정이 있었기 때문에 그 사해의사는 조각된다고 판시하여 사해행위를 부정하였다.

(3)  分  析

危機的 狀況下에 있어서 일부의 기존채권자에 대하여 행하여진 담보권설정행위는 다른 채권자의 공동담보를 감소시키는 것이기 때문에 原則的으로 사해행위가 되는 것이 판례 및 多數說이지만, 特段의 사정이 있고 예외적으로 사해행위가 되지 않는다고 한 사례로서 生計費, 子女의 敎育費를 빌리기 위하여 讓渡擔保를 設定하거나(日最判 昭 42(1967). 11. 9.), 우유소매업계속을 위하여 합리적인 한도를 초과하지 않는 범위내에서 영업용재산등에 관하여 양도담보를 설정한 경우(日最判 昭 44(1969). 12. 19.)가 있다. 위 판결들에서는 채무자의 행위의 動機, 目的의 正當性, 手段과 方法의 妥當性이라고 하는 사해성 여부의 判斷基準이 제시되고 있고, 개별적, 구체적으로 사해행위의 成否를 판단하고 있다.

위 판결도 이러한 旣存判決의 傾向에 부응한 것으로, 특단의 사정이 존재한다면 객관적으로 有害하더라도(예를 들어 채무자에게 사해의사가 있다고 하더라도) 사해행위의 대상이 되지 않는다는 점을 明白히 한 사례이다. (판결문상 분명하지는 않으나, 기존채무 약 594만엔이 있는 상태에서 담보설정약정을 한 다음 8회에 걸쳐 융자를 받았고, 그 후 저당권을 설정한 다음 계속적인 융자를 받아 최종 채무액은 약 3,125만엔이었다. 계속적인 거래과정에서 기존채무는 변제되었을 가능성이 있으나, 분명하지 않다.)


자.  福岡高裁 平3(1991). 3. 14 判決 (新規債務와 旣存債務를 明白히 區別한 事例로 旣存債務比率은 33%임)

(1)  事  案

B로부터 공사를 하청받은 石工事會社인 A는 昭 62. 9. 石材販賣會社인 원고로부터 石製品을 공급받으면서 B발행의 約束어음을 지급받았다. 원고는 약 5,757만엔 상당의 石材를 공급하고, 약 1,596만엔은 受領하였고, 나머지 2,825만원에 관하여 받은 B 발행의 약속어음은 제3자에게 양도되어 대신 A 발행의 약속어음을 받았으나 후에 決濟되지 아니하였다.
A는 昭 62. 8.末 현재 主去來銀行인 피고로부터 받은 融資額은 2,000만엔이었다. 이후 A는 약속어음의 書替에 의하여 위 융자금의 辨濟猶豫를 받고 결제가 확실한 제3자 발행의 약속어음을 담보로 제공하는 등으로 담보액에 相應하는 新規貸付를 받아왔다. A는 B의 承諾下에 공사대금조로 받은 B 발행의 약속어음의 대리수령권한을 피고에게 委任하는 방법으로 신규어음대부를 받았는데, 昭 63. 1. 25. 어음대부잔고는 2,245만엔이었다. 피고는 A의 B에 대한 공사대금채권 29,123,500엔을 양도받기로 하고 동년 2. 1. 어음대부의 방법으로 1,950만엔을 대부하고, B에게 채권양도통지를 하였다. A에 대하여 물품대금채권을 가지고 있는 원고는 피고를 상대로 위 채권양도가 사해행위라고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다. 1심은 양도채권액 전액에 대하여 사해행위성을 부정하였다.

(2)  判示內容

위 1,950만엔의 貸付에 수반하는 채권의 양도담보는 A가 어음결제자금으로 신규로 대부받을 때의 담보로서 合理的인 均衡이 있었다고 하여 사해행위의 성립을 부정하였지만, 그것을 초과하는 부분(9,623,500만엔)의 채권양도는 기존채권을 위하여 양도담보로 제공된 것이라고 하여 사해행위의 성립을 인정하였다. 1심 판결을 變更하여, 9,623,500만엔 부분에 한하여 그 債權讓渡의 詐害行爲를 인정하고, 이 부분을 取消하였다.

(3)  分  析

위 판결은 기존의 대부채권에 관하여 담보를 제공하는 것은 원칙적으로 사해행위가 된다는  旣存 判例의 기본적인 입장을 나타내고 있는 반면, 기존채무와는 달리 새로이 담보를 설정하여 채무를 부담하는 것은 그 價格의 均衡, 債務負擔의 目的 등을 고려하여 사해행위가 되지 않는다고 보았다. 즉 債權讓渡額과 融資額의 均衡을 고려한 사안이다. 


차.  日本 判例의 全體的인 흐름 分析

旣存債務를 위한 擔保設定行爲가 詐害行爲에 해당한다는 것이 日本 判例의 基本的인 立場이다. 다만 營業繼續을 위한 擔保提供行爲의 경우 例外的으로 詐害行爲性을 否定하고 있다. 사해행위를 부정한 事案에서는 旣存債務를 위한 擔保와 新規債務를 위한 擔保를 區別하지 않고 있는데, 이러한 판례는 모두 1970년대까지의 判例이다.

1980년대에 들어와 營業繼續을 위한 擔保設定의 경우에도 기존채무를 위한 담보와 신규자금차입을 위한 담보를 구별하여야 한다는 견해가 고개를 들다가 1990년대에 들어와 이를 구별하여야 한다는 下級審 判決이 나오기에 이르렀다.
즉 일본 판례나 학설은 종전에는 기존채무를 위한 담보와 신규자금차입을 위한 담보를 구별하지 않고 있다가 최근에 들어 이를 區別하는 方向으로 나아가는 것이 아닌가 한다. 이에 대한 日最高裁의 最近 判例는 보이지 않고 있다.


4.  大法院 判例의 態度

가.  旣存의 主要 判例 (이하 아래의 판례들을 ‘旣存 判例’라고 한다)

(1)  대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카83 판결

이미 債務超過의 상태에 빠져있는 채무자가 그의 唯一한 재산인 不動産을 債權者중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 ‘特別한 事情이 없는 한’ 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 이러한 법리는 담보채권자가 최고액 채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지이다.

(2)  대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결, 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결
채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 ‘特別한 事情이 없는 한’ 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.

(3)  대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결
어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위하여는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.

(4)  旣存 判例의 檢討


(가)  旣存 判例의 法理

기존 판례는 모두 기존의 채무에 대한 담보제공행위가 문제된 사안이고 신규대출을 위하여 담보를 제공한 사안은 아니다. 기존 판례의 법리는 다음의 두 가지로 요약될 수 있다. ① 채무자가 이미 채무초과 상태에 서 특정채권자가 우선변제를 받을 수 있도록 물적담보를 설정하여 주는 행위는 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래하므로「詐害行爲」가 된다. ② 이 경우 채무자의「詐害意思」는  채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말한다.
우리 判例도 日本 判例와 마찬가지로 旣存債務를 위한 擔保權設定行爲는 詐害行爲가 된다는 것을 分明히 하고 있다.

(나)  ‘詐害行爲’와 ‘詐害意思’라는 用語의 意味

그런데 判例가 사용하는 詐害行爲와 詐害意思라는 용어의 意味를 미리 정리하고 넘어갈 필요가 있다. 민법 제406조 제1항은 채권자취소권의 요건을 ①채권자를 해함을 알고, ②재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때로 규정하고 있다. ①은 主觀的 요건이고, ②는 客觀的 요건이며, ②의 객관적 요건의 의미를 분명히 하기 위하여 사해행위라는 용어를 사용하고 있다. 즉 학설상 사해행위는 ‘채권자를 해하는 법률행위’라는 의미이다. 채권자를 해한다 함은 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것을 말한다. 결국 사해행위는 채무자의 재산을 감소시켜 채무초과상태가 초래되거나 그 정도가 보다 심화되는 법률행위로 정의할 수 있다. 그런데 판례에서는 종종 사해행위를 사해의사까지 포함한 개념, 즉 사해의사로 행해진 법률행위의 의미로 사용하고 있다. 이런 경우 사해행위는 ‘채무자가 채권자를 해한다는 인식을 갖고서 자신의 재산을 감소시켜 채무초과상태를 초래하거나 이를 심화시키는 법률행위’라고 정의할 수 있을 것이다.


나.  最近에 宣告된 判例 (이하 아래의 判例들을 ‘最近 判例’라고 한다)

2001. 5. 8.에 新規資金借入을 위한 物的擔保의 提供에 관하여 詐害行爲의 成立을 否定한 판결이 2건 宣告되었다.

(1)  대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다66089 판결

같은 날 同時에 宣告된 위 判決에서 대법원은, ‘債務超過狀態에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 債權擔保로 提供하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 資金難으로 事業을 繼續 推進하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 融通하여 사업을 계속 추진하는 것이 債務 辨濟力을 갖게 되는 最善의 方法이라고 생각하고 자금을 融通하기 위하여 부득이 不動産을 特定 債權者에게 담보로 제공하고 그로부터 新規資金을 追加로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다’고 判示하였다.

(2)  最近 判例의 意味

最近 判例가 나오기 전까지의 판례는 모두 旣存의 채무에 대한 擔保提供行爲가 문제된 事案이고, 危機에 처한 채무자가 更生을 위하여 담보를 제공한 사안에 관한 판결은 전혀 없는 상태였다. 그런데 위 2개의 판결이 동시에 선고되면서 위 爭點에 대한 法理가 처음 나왔고, 기존의 판례가 들고 있는 “특별한 사정”에 해당하는 具體的 事例를 認定한 最初의 判例가 되기에 이르렀다.

(3)  最近 判例의 具體的인 內容 分析

(가)  旣存 判例에서 說示한 “特別한 事情”이 무엇인지를 밝힌 첫 事例임.

기존 판례는 “채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 ‘특별한 사정이 없는 한’ 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다”라고 판시하고 있다. 최근 판례는 기존 판례에서 설시한 “특별한 사정”에 해당하는 경우를 밝힌 첫 事例에 해당한다. 대법원 2000다66089 사건의 원심에서 채무자가 담보를 제공하여 건물을 完工한 결과 채무자의 責任財産이 增加하였으므로 사해행위가 아니라는 論理를 展開한 것에 대하여, 상고심은 이 論理대로만 하면 담보제공행위 이후 재산이 증가하였는가 하는 결과에 따라 사해성의 判斷이 달라지는 결과가 되어 不當하다고 보았다.

(나)  特別한 事情에 該當하기 위한 要件

① 대법원은 기존 판례의 判示에 나타난 ‘특별한 사정’에 해당하기 위한 요건으로,  채무자가 행위 당시 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무자들에게 도움이 될 것이라고 判斷하였을 것,  채무자가 당시 상황에서 代案이 없어서 담보를 提供하는 것이 자금을 融通하거나 사업을 繼續하는 唯一한 방법이라고 판단하였을 것,  채무자의 판단이 不合理하다고 볼 특별한 사정이 없을 것의 3가지를 들었다. ①, ②의 요건은 債務者의 판단을 기준으로 한 것이다.


(다)  新規貸出金을 위한 擔保設定行爲와 旣存債務를 위한 擔保設定行爲를 區別하지 않음.

대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결에서는 신규대출금을 위한 담보설정행위와 기존채무를 위한 담보설정행위를 구별하지 않고 一體로서 그 擔保設定行爲는 詐害行爲가 되지 않는다고 보았다.
위 판결의 事案에서는 채무자가 채권최고액 30억원의 근저당권을 설정하였는데, 그 피담보채무는 기존채무 4억 7,500만원과 신규대출금 15억원을 합친 금액이다.(기존채무의 비율은 전체 피담보채무액의 약 4분의 1임) 위 판결에 나타난 사안의 特殊性은 ①신규의 대출에 관하여 담보권을 설정(일부는 기존채무)한 점, ②담보권 설정이 사업계속을 위한 不可避한 選擇이었다는 점에 있는데, 위 특수성 중 ①에 주목할 것인가, 아니면 ②에 주목할 것인가가 문제로 된다. 기존채무와 신규채무를 구별하는 방안은 위 특수성 중 ①에 주목하는 방안으로, 기존채무에 관한 담보 부분은 사해행위로, 신규채무에 관한 담보는 사해행위가 아닌 것으로 판단하는 것이다.

그러나 위 판결에서는 기존의 대출금과 신규의 대출금을 구분기준으로 하는 견해는 채택할 바가 못된다고 보았다. 그 이유는 다음과 같다. 대부분의 사안(일본 판례의 사안을 포함하여)에서 신규채무가 있다고 하더라도 신규채무만을 피담보채무로 하는 경우보다는 기존채무도 함께 피담보채무로 하는 경우가 많다. 따라서 기존채무와 신규채무를 一律的으로 區分하는 것은 기존채무와 신규채무가 複合된 경우 法理 構成이 지나치게 複雜해질 염려가 있다(즉 신규채무가 기존채무보다 많은 경우와 그렇지 않은 경우를 나눈다거나, 기존채무에 대하여는 사해행위를 인정하고 신규채무에 대하여는 사해행위를 부정하는 등). 물건을 공급받아 장사를 하는 채무자가 그 거래선으로부터 계속 물건을 공급받기 위해서는 기존의 채무를 변제하거나 담보를 제공하여야 하는 경우가 있는데 이 경우 기존채무를 신규채무와 구분하는 것은 부당하다. 채무자의 입장에서는 기존의 채무를 변제하거나 담보를 제공하는 것이 사업을 계속하기 위한 유일한 선택일 수 있기 때문이다. 이러한 관점에서 본다면, 기존채무와 신규채무를 구별하는 것보다는 擔保提供의 目的이 事業을 繼續하기 위한 唯一한 選擇이었는지를 基準으로 나누는 것이 더 合理的이라고 보아, 위 판결에서는 旣存債務와 新規債務를 區別하지 않았다.


다.  債務者가 貸出金을 流用한 경우

채무자가 근저당을 설정하고 貸出받은 신규자금을 사업을 계속 推進하는데 사용하지 않고 다른 용도로 사용하거나 隱匿하였다면 사해행위는 성립하는가?
채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 間接事實로 삼을 수도 있다. 따라서 이 사건에서는 채무자가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출한 돈을 어떻게 사용하였는가에 따라 사해의사의 유무를 판단할 수 있는데, 만일 채무자가 대출금을 영업자금으로 사용하여 更生을 도모하였다면 사해의사는 부정될 것이고, 반대로 채무자가 대출금을 은닉하거나 다른 용도로 소비하였다면 사해의사는 인정될 수 있을 것이다. 사해의사가 인정되면 그 담보제공행위도 사해행위로 인정될 여지도 많아진다.


5.  旣存債務를 위한 擔保提供와 新規資金의 借入을 위한 擔保提供의 區別 必要性

가.  見解의 對立 (2000다50015 판결과 2001다19134 판결의 差異點)

經營上의 必要에 의하여 신규자금을 대출받으면서 담보를 제공할 경우 그 피담보채무 중에는 旣存債務도 一部 포함되는 것이 一般的이고, 위 2000다50015 판결의 사안에서도 신규자금대출을 위하여 설정된 근저당권의 피담보채무 중에는 기존의 채무도 일부 포함되어 있다.
위 판결의 判示 自體에는 기존채무를 위한 담보와 신규차입금을 위한 담보를 구별하는 지에 관하여는 전혀 言及이 되어 있지 않지만, 그 내용을 들여다보면 이러한 區別 없이 기존채무를 위한 담보를 포함하여 담보설정행위 全部가 사해행위에 해당하지 않는다고 보고 있다.
그렇다면 최근 판례와 같이 기존채무와 신규채무를 구별할 필요성이 없는 것인가, 아니면 2001다19134 판결과 같이 이를 구별하여 기존채무 부분에 관한 담보권설정행위는 사해행위로 보아야 하는가에 대한 문제가 남는다.
기존채무를 위한 담보와 신규차입금을 위한 담보를 구별하여야 할 것인가에 관하여는 ①新規債務限定說(區別必要說), ②非區別說(區別不要說), ③제1 折衷說(구별하는 것을 원칙으로 하고, 특별한 사정이 있는 경우 구별 불요), ④제2 折衷說(구별하지 않는 것을 원칙으로 하고, 특별한 사정이 있는 경우 구별함)등의 견해가 대립한다.


나.  檢討 意見

기존채무와 신규채무를 구별하는 것보다는 담보제공의 목적이 사업을 계속하기 위한 유일한 선택이었는지를 기준으로 나누는 것이 더 합리적이라고 보는 非區別說(區別不要說)도 매우 說得力이 있다.
그러나 非區別說을 採擇할 경우 기존채무와 신규채무를 구별하여야 할 필요성이 있는 경우에도 이를 전혀 分離할 수 없는 難關에 逢着하게 된다. 기존 채무를 위한 담보권설정행위가 사해행위라는 것이 大法院의 一貫된 입장임을 考慮할 때 기존채무를 위한 담보설정행위와 신규차입금을 위한 담보설정행위를 구별하는 것이 오히려 더 理論的으로는 明快하다.
다만 기존채무와 신규채무를 구별할 필요가 없는 경우도 있을 것이므로, 이런 경우를 특별한 사정으로 보아 例外를 인정하는 것이 妥當하다고 생각된다. 즉 기존채무와 신규자금차입이 不可避하게 하나의 目的下에 一連의 行爲로 이루어져 이를 分離하지 않고 사해행위 여부를 判斷하는 것이 더 合理的이라고 보여지는 등의 特別한 事情이 있는 경우에는 例外를 認定할 수 있을 것이다.
따라서 기존채무를 위한 담보설정과 신규자금의 융통을 위한 담보설정이 不可避하게 同一한 목적하에 일련의 행위로 이루어졌고 융통한 채무액과 담보설정행위간의 均衡性에 비추어 그 설정행위 全體를 가지고 사해행위 여부를 판단하는 것이 더 合理的이라고 보여지는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한, 이를 구별하여 그 저당권설정행위 중 신규자금의 융통을 위한 근저당권설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이지만, 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당한다고 보아야 한다.


다.  大法院 判例의 態度 (第1 折衷說) 

대법원은 위 2000다50015 판결에서와 같이 非區別說(區別不要說)을 취하고 있는가? 그렇지 않다. 왜냐하면 위 판결 직후 선고된 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결은 다른 立場을 취하고 있기 때문이다.
위 2001다19134 판결의 사안에서는, 채무자가 피고에게 1997. 12. 11. 채권최고액 980,000,000원으로 한 근저당권을 설정계약을 체결하고 그 다음 날 설정등기를 경료하여 주었는데, 원심은 그 피담보채무가 ㉠원재료공급대금 112,600,000원, ㉡1997. 11. 28. 1억원, ㉢같은 해 12. 1. 1억원, ㉣같은 달 4. 13,757,301원, ㉤같은 달 10. 9천만원의 대여금 채권(합계 416,357,301원)과 그밖에 장래 발생할 일체의 채권으로 보고 있다. 이에 대하여 피고는 “㉠원재료공급대금 112,600,000원”은 기존채무이지만 이 사건의 피담보채무에 포함되어 있지 않고, “㉡1997. 11. 28. 1억원, ㉢같은 해 12. 1. 1억원, ㉣같은 달 4. 13,757,301원, ㉤같은 달 10. 9천만원의 대여금 채권”(합계 303,757,301원)은 위 금원을 차용하기 위하여 저당권을 설정하여 주기로 약속하고 저당권을 설정한 것이므로 新規資金에 해당한다고 주장한다.
원심 판결의 이유를 살펴보면, 기존채무인 원재료공급대금 112,600,000원도 피담보채무에 포함되어 있다고 보인다. 이렇게 볼 경우 위 사안에서 피담보채무 416,357,301원 중 기존채무는 112,600,000원, 신규차입금은 303,757,301원으로 보여진다. (기존채무 비율 약 27%)

그런데 위 2001다19134 판결에서는 위 2000다50015 판결의 法理를 그대로 引用하면서도 ‘채무자가 대주주 겸 대표이사로 있는 회사의 자금난을 해소하고 그 사업을 계속 추진하는 방편으로 신규자금을 융통하기 위하여 이루어진 이러한 근저당권설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다(다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다)’라고 하여 기존채무와 신규차입금을 分離하여 考慮할 수 있음을 내비추었다. 즉 2001다19134 판결은 제1 절충설을 採擇하고 있는 것이다.
近接한 시기에 나온 2개의 판결이 서로 다른 態度를 취한 것은 다소간 혼란스럽지만, 위 2000다50015 판결이 이유 중에 非區別說(區別不要說)을 취하고 있음을 直接的으로 說示하지 않은 反面, 2001다19134 판결은 明示的으로 위와 같은 判示를 한 점에 비추어 2개의 대법원 판결은 矛盾․抵觸된다고 하기보다는 자연스럽게 제1 절충설을 採擇한 것으로 解釋함이 妥當하지 않을까 생각한다.