고소·이혼 소장 반송, 특별송달 및 공시송달 신청 - 〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

고소·이혼 소장 반송, 특별송달 및 공시송달 신청 - 〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

 

 

 

어떠한 사건으로 법원에 소송을 제기해 소장을 보냈는데, 상대방이 소장을 받지 않는 다거나,

혹은 이혼 하기 위해 소장을 보냈는데 반송시킨다면?

 

 

원고가 소장을 접수시키면 법원은 소장부본과 변로기일 소환장을 소장에 적힌 주소지로 송달합니다.

그런데 여러 가지 이유로 송달한 서류들이 반송돼 오는 경우가 종종 있습니다.

 

이 같은 경우 법원에서는 변론기일에 법정에서 주소보정명령을 내리거나 변론기일 전에 원고에게 주소보정명령서를 보냅니다. 주소보정명령서를 받은 원고는 보정기간 내에 주소를 보정하여 제출해야 합니다.

 

 

[소장 반송 / 특별송달 / 공시송달]

 

 

▶▶▶ 소장이 반송되는 이유로

 

1. 원고가 주소를 잘못 알고 있는 경우,
2. 피고가 이사를 간 경우,
3. 피고가 집을 비운 경우,
4. 피고가 집에 있으면서도 고의로 송달된 서류를 받지 않는 경우 등이 있습니다.

 

이 경우에는 재송달을 신청하는데, 그럼에도 불구하고 피고가 송달된 서류를 받지 않으면 특별송달을 신청할 수 있습니다.

 

 

◎ 특별송달

 

특별송달은 우편집배원이 아닌 집행관이 송달을 하게 되는데, 이는 '주간 특별송달'과 '야간 또는 휴일 특별송달'이 있습니다.

 

주간 특별송달은 피고가 계속해서 고의로 송달된 서류를 받지 않는 경우에 신청합니다. 야간 또는 휴일 특별송달은 피고가 낮이나 평일에 거의 집을 비워 송달된 서류를 받지 못할 때 신청합니다.

 

특별송달을 신청하기 위해서는 재판기일이 아닌 날 법원에 방문해 특별송달신청서를 작성하고 소정의 절차를 밟아야 합니다.

 

 

 

 [소장 반송 / 특별송달 / 공시송달]

 

 

수취인이 누구인지 알 수 없거나 주소 중 번지가 누락돼 있거나, 혹 아파트 동·호수의 기재가 필요한 경우 정확한 주소를 알아 보고, 확인결과 기재된 주소가 정확하다면 주민등록등본을 첨부, 재송달을 신청하고, 거주지를 확인할 수 없는 때에는 공시송달을 신청하면 됩니다.

 

또한 다른 곳으로 이사를 해 집배원이 이사한 곳을 알지 못하는 경우, 이사한 주소지를 확인해 주민등록등본을 첨부하여 주소보정서를 제출하면 됩니다. 만일 무단전출 또는 주민등록말소로 인해 거주지를 확인할 수 없는 경우에는 위와 같이 공시송달을 신청하면 됩니다.

 

 

 

[소장 반송 / 특별송달 / 공시송달]

 

 

◎ 공시송달

 

공시송달은 법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시판에 게시하는 방법입니다.

그러나 실효성이 문제돼 공시송달방법과 공고방법을 개선하여 구체적인 방법을 대법원규칙에 위임함으로써 전화자동시스템, PC통신 및 인터넷 등을 이용해 공시송달이나 공고를 할 수 있도록 하고 있습니다.

 

공시송달을 신청하기 위해서는 공시송달신청서와 함께 상대방이 어디에 거주하는지 알 수 없다는 소명자료를 제출해야 합니다. 소명자료로는 말소된 주민등록등본, 현재의 주민등록지에 거주하지 않는다는 통·반장 또는 이웃 주민의 불거주확인서 또는 상대방의 근친자가 작성한 확인서 등이 이용될 수 있습니다.

 

 

 

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1. 공시송달 [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.905-921 참조]

 

가. 총설

⑴ 공시송달이란 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 민사소송법 191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에 직권 또는 당사자의 신청에 따라 재판장의 명에 의하여 실시하는 송달을 말한다(민소 194조 1항).

 

⑵ 재판장은 민사소송법 194조 1항의 경우에 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있고, 직권으로 또는 신청에 의해 법원사무관 등의 공시송달 처분을 취소할 수 있다(3항, 4항).

 

⑶ 즉 개정 민사소송법에서 법원사무관등의 ‘공시송달처분’은 종전 재판장의 ‘공시송달 명령’에 대응하여 등장한 개념으로서 재판장의 명령 없이도 법원 사무관등의 독자적 판단에 의하여 공시송달을 실시할 수 있게 된 것이다.

 

⑷ 이 방식에 의한 송달방법은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하게 된다(민소 195조). 개정 민사소송법 194조 1항 및 195조에 따른 법원사무관등의 공시송달 실시행위(공시문 게시)는 법원사무관등의 공시송달처분으로서 그 실시행위에는 공시송달의 요건이 소명되었다는 법원사무관등의 판단이 포함된 것으로 해석된다.

 

⑸ 공시송달은 송달받을 사람으로 하여금 송달서류의 내용을 알 수 있는 기회를 만들어 줌으로써 송달의 효력을 발생하게 하는 것이므로 교부송달의 원칙에 대한 예외를 나타내는 것이고, 송달이 불가능한 경우 송달 시행을 의도하는 당사자의 권리를 보호하고 절차의 원활한 진행을 기하기 위하여 인정되는 것이기 때문에, 다른 송달방법이 불가능한 경우에 한하여 인정되는 보충적이고 최후적인 송달방법이다.

 

나. 공시송달의 적용범위

⑴ 공시송달이 가능한 경우

공시송달은 본안소송절차뿐만 아니라 강제집행절차에도 적용된다(민집 23조). 회생절차․파산절차․개인회생절차에도 적용되나(채무자회생법 33조), 공고로써 송달에 갈음하는 경우가 많기 때문에 실제상 필요는 적다.

민법에서도 표의자가 상대방을 알 수 없거나 소재를 알 수 없는 때에는 그 사람에 대한 의사표시는 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있다(민법 113조).

⑵ 공시송달이 허용되는 송달받을 사람

 

① 공시송달이 허용되는 경우 송달받을 사람은 당사자, 참가인, 소송의 피고지인(민소 84조), 소송인수인(민소 81조, 82조) 등과 이들의 법정대리인․대표자 또는 관리인 등 당사자에 준하는 사람에 한정된다.

그러나 이들을 당사자신문 등의 증거방법이나 석명의 목적을 위하여 출석을 요구하거나 또는 당사자가 출석하여 선서해야 하는 재산명시기일의 출석요구(민집 64조)를 하는 경우 등에는 공시송달에 의해서는 그 목적을 달성할 수 없으므로 성질상 공시송달은 허용되지 않는다.

② 또한 특별대리인․부재자재산관리인과 같이 위에서 말한 당사자에 준하는 사람 등을 대신하여 송달받을 사람의 자격이 있는 사람이 있던가 또는 이를 선임할 수 있는 경우(예컨대, 민소 62조, 378조, 민법 22조)에는 공시송달이 허용되지 않는다.

⑶ 공시송달이 허용되지 않는 경우

① 먼저, 지급명령의 경우와 같이 공시송달을 허용하면 송달받을 사람에게 형평에 어긋나는 불이익을 야기하게 되는 때에는 공시송달을 할 수 없다(민소 462조 단서). 다만 소촉법 20조의2에 의한 예외가 있음을 유의하여야 한다.

지급명령, 화해권고결정, 이행권고결정, 조정을 갈음하는 결정의 경우와 같이 공시송달을 허용하면 송달받는 사람에게 형평에 어긋나는 불이익을 야기하게 되는 때에는 공시송달을 할 수 없다(민소 462조 단소, 225조 2항, 소액 5조의3 3항, 민조 38조 2항). 다만 2014. 12. 1.부터 시행된 개정 소송촉진 등에 관한 특례법은 은행 등 금융권 채권자가 그 업무 또는 사업으로 취득하여 행사하는 대여금, 구상금, 보증금 및 그 양수금 채권에 대하여 지급명령을 신청하는 경우로서 공시송달의 청구원인을 소명한 후 경우 공시송달을 할 수 있도록 규정하고 있다(소촉 20조의2).

 

② 공시송달에 의하여 기일이 통지된 경우에는 출석하지 아니한 당사자에게 그 책임을 물을 수 없으므로 자백간주의 효과가 발생하지 않는다(민소 150조 3항 단서).

공시송달에 의하여 소장부본이 송달된 경우에도 피고에게 답변서 제출을 기대할 수 없으므로 자백간주 무변론 판결을 할 수 없다(256조 1항 단서, 257조 1항).

 

③ 증인․감정인에 대한 출석요구서의 송달이나 제3채무자에 대한 진술최고서의 송달(민집 237조)은 절차상 그들의 출석과 진술이 필요한 경우이므로 그 성질상 공시송달의 방법에 의할 수 없다.

증거보전절차에 관하여는 급속을 요하는 외에 상대방의 지정이 불가능한 경우에도 특별대리인의 선임에 의하여 절차를 진행시킬 수 있으므로, 공시송달을 시행하는 것은 부적당하며 그 필요도 없다.

다. 공시송달의 요건

⑴ 당사자의 주소․거소․영업소․사무소와 근무장소를 알 수 없는 경우

① 송달장소를 알 수 없는지 여부는 일반적인 통상의 조사를 다하였으나 법정의 송달장소 중 어느 한 곳도 알 수 없는 정도의 객관성을 기준으로 판단한다. 즉 당사자의 주소, 거소, 사무소 또는 영업소와 근무장소를 알 수 없는 경우여야 한다.

종래에는 당사자의 주소․거소․사무소 또는 영업소를 알 수 없으면 족하였으나, 2002년 개정 민사소송법에서는 당사자의 근무장소도 적법한 송달장소로 추가되었으므로, 특히 당사자에게 직장이나 근무장소가 없거나 또는 비록 법률상 행위로 취업하고 있더라도 그 근무장소를 알지 못하는 경우에 한하여 비로소 공시송달의 요건을 갖추게 됨을 유의하여야 한다.

 

② 따라서 소장의 당사자 표시란 이외에도 청구원인의 기재 내용 등에 근무장소가 나타나 있는 경우에는, 먼저 그 근무장소에 송달을 실시하여 보아야 할 것이지 곧바로 공시송달을 하여서는 안 된다.

또한 당사자의 주소 등을 알지 못하더라도 부동산에 관한 소송에 있어서는 등기부상 주소지에, 어음금 또는 대여금 청구소송에 있어서는 어음 또는 차용증서상의 주소지에 일단 송달을 시도해 보아야 할 것이다.

③ 당사자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 있는지 여부가 그 기준이 된다.
지배인과 같은 법률상의 대리인, 송달영수인과 같은 영수의 권한이 있는 사람의 주소 등이 명백하다면, 당사자나 법정대리인의 주소를 알 수 없다 하여도 공시송달의 요건에는 해당되지 않는다.

④ 법인의 경우 사실상 해산된 상태에 있거나 기타의 이유로 영업소․사무소가 폐쇄되거나 이전해 버렸을 뿐 아니라, 그 대표자의 주소․거소․근무장소 등 어느 것도 알 수 없는 경우에는 공시송달의 요건이 충족된다.

다만, 법인의 대표자가 사망하였고 달리 법인을 대표할 사람이 정하여지지도 아니하였기 때문에 그 법인에 대하여 송달 자체를 할 수 없는 경우에는 공시송달을 할 여지도 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다9985 판결).

이 경우 특별대리인 선임신청(민소 64조, 62조)을 권고하여 선임된 특별대리인에게 송달하여야 할 것이다.

⑤ 송달장소가 명확하지 않더라도 조우송달(민소 183조 3항)이 가능할 때에는 먼저 이를 시도하여 보아야 할 것이므로 곧바로 공시송달을 하는 것은 허용되지 않는다.
따라서 송달받을 사람이 자주 나타나는 특정의 장소를 아는 때에는 우선 그곳으로 통상의 송달을 시도해 보아야 할 것이다.

⑹ 송달할 장소를 알 수 없는 경우이어야 하므로, 송달장소는 알고 있으나 단순히 폐문부재이거나 장기출타로 인한 수취인부재로 송달되지 못하는 경우에는 공시송달을 할 수 있는 요건에 해당되지 않는다.
예컨대, 당사자의 사무소와 현재지가 기록상 명백한 경우에는 비록 우편집배원이 2회에 걸쳐 그의 주소지에 갔었으나 그 때마다 수취인이 부재하였다는 사유만으로는 그 주거를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵다(대법원 1984. 11. 8.자 84모31 결정).
그러나 송달받을 사람이 주소나 거소를 떠나 더 이상 송달장소로 인정할 수 없게 되었다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 해당된다고 볼 수 있을 것이다.

⑦ 실무상 공시송달은 통상의 송달을 행한 후 송달이 불능된 경우에 행하는 것이 보통이지만, 공시송달 요건에 대한 소명이 있는 한 반드시 송달이 불능된 일이 있음을 요하는 것은 아니며, 송달이 불능된 경우라 하더라도 그것만으로써 곧바로 공시송달을 실시할 수 있는 것도 아님을 주의하여야 한다.
또한 송달받을 사람의 실제 주소를 알고 있음에도 허위의 주소를 기재하여 송달불능이 되도록 만들고, 공시송달에 의한 소송진행을 통하여 승소판결을 얻어내는 이른바 판결편취 사례가 실무상 적지 아니하므로, 공시송달을 행함에 있어서는 진실한 주소를 확인하는 등 신중을 기할 필요가 있다.

⑵ 외국에서 할 송달이 불가능한 경우

① 예컨대, 송달장소인 당해 외국과의 사이에 외교관계가 없는 경우, 공조의 조약․협정이나 관행도 없고 구체적인 사건에 있어서 우리 나라의 법원의 촉탁을 거절한 사례가 있는 경우 또는 그 나라가 전란․천재지변 중에 있어서 촉탁하여도 실효가 없다고 인정되는 경우가 이에 해당한다.

 

② 민사소송법 191조의 규정에 의해 외국의 관할 관청에 송달을 촉탁한 후 6월을 경과하였음에도 그 송달을 증명하는 서면의 송부가 없는 등 절차가 지나치게 지연되는 경우에도 이에 준할 것이다.

라. 공시송달의 절차

① 공시송달은 직권이나 당사자의 신청에 의하여 재판장의 명령으로 할 수 있다(민소 194조 1항).
당사자가 공시송달을 신청할 때에는 그 요건이 되는 사유를 소명하여야 하며(민소 194조 2항), 직권으로 하는 경우에도 공시송달을 할 수 있는 요건이 기록상 인정되는 경우가 아니면 직권이나 신청에 의해 조사촉탁 등의 방법으로 요건이 될 사실의 조사를 행한 후에 공시송달을 실시하여야 할 것이다.

② 공시송달 여부를 결정함에 있어서는 뒤에서 설명하는 바와 같은 여러 자료를 구비․제출하게 하고, 이를 검토한 후 다시 직권으로 조사․촉탁하는 등 신중을 기하지 않으면 안 된다.
상소심에서는 전심의 공시송달명령의 효력이 미치지 아니하지만, 공시송달 사유의 소명으로는 전심의 소명자료를 원용할 수 있고, 이 경우 전심의 소명자료가 불충분하다고 인정되는 때에는 다시 보충적 소명을 구할 것이다.

 

마. 법원사무관 등의 공시송달처분

 

⑴ 총설

 

① 법원사무관 등은 독자적인 판단으로 직권이나 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다(민소 194조 1항). 재판장은 직권이나 신청에 따라 법원사무관 등의 공시송달처분을 취소할 수 있다(4항).

 

② 당사자가 공시송달을 신청할 때에는 그 요건이 되는 사유를 소명하여야 하며(민소 194조 2항), 직권으로 하는 경우에도 공시송달을 할 수 있는 요건이 기록상 인정되는 경우가 아니면 재판장에게 보고하여 직권이나 신청에 의해 조사촉탁 등의 방법으로 요건이 될 사실의 조사를 행한 후에 공시송달을 실시하여야 한다.

 

③ 공시송달 여부를 결정할 때에는 뒤에서 설명하는 바와 같은 여러 가지 자료를 구비· 제출하게 하고 이를 검토한 후 소명자료가 부족하다고 판단되면 재판장에게 보고하여 조사·촉탁하는 등 신중을 기하여야 한다. 상소심에서는 전심의 공시송달 처분의 효력이 미치지 아니하지만, 공시송달 사유의 소명으로는 전심의 소명은 소명자료를 원용할 수 있고, 이 경우 전심의 소명자료가 불충분하다고 인정되는 때에는 다시 보충적 소명을 구할 것이다.

 

⑵ 신청에 의한 공시송달

 

㈎ 신청의 시기와 방법

공시송달의 신청은 법원사무관 등에게 한다.
공시송달의 신청은 소장 제출시부터 소송종료 후 판결 송달시까지 사이에 언제든지 가능하다(다만, 민소 185조에 따라 송달장소변경의 신고를 해태한 당사자 등에 대하여는 발송송달이 가능하므로, 적어도 한 번 이상 통상의 송달이 이루어진 이후에는 공시송달의 필요성이 별로 없게 되었다).
집행권원이 되는 공정증서의 송달에 관하여 공시송달의 요건에 해당하면 채권자는 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 공정증서의 공시송달을 신청할 수 있다(민집규 22조 5항).
신청의 방식은 서면 또는 말로 할 수 있고, 신청서에는 인지를 붙일 필요가 없으며, 공시송달 신청이 있으면 법원사무관등은 전산시스템에 문건으로 입력하고 소송기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).

 

㈏ 공시송달 사유의 소명

공시송달의 신청에는 그 사유를 소명하여야 한다(민소 194조 2항).
신청의 소명자료로서는 송달받을 사람의 최후 주소지를 확인할 수 있는 자료와 신청인이 송달받을 사람의 주거 발견에 상당한 노력을 한 사실 및 그럼에도 불구하고 이를 찾아낼 수 없었던 사실에 관하여 신빙할 만한 자료를 제출하면 될 것이다.

실무상으로는 통상 송달받을 사람의 주민등록등․초본(주민등록법 2조, 같은 법 시행령 43조. 주거지 이동 후 전입신고를 하지 않은 경우에는 해당 주소이동란에 직권말소의 사유와 그 연월일이 표시된다. 주민등록법 17조의2 제1항내지 5항, 같은 법 시행령 27조 1항) 또는 주민등록지를 알 수 없는 경우에는 호적등․초본(본적지와 주민등록지가 다를 경우 주민등록상황은 본적지에 통보되며 본적지에는 본적지통보접수처리부가 비치되므로 이에 의하여 주민등록지나 그 등록이 말소된 사실을 알 수 있다. 주민등록법 13조의3 제1항․3항)이 최소한 요구되고, 그 밖에 송달받을 사람의 최후 주소지에 대한 근친자 작성의 불거주확인서 등이 제출되기도 한다.

원고가 공시송달신청을 한 때에는 법원사무관등은 공시송달 요건에 해당하는지 여부를 1차적으로 검토한 후 소명이 부족한 경우에는 원고에게 소명자료 등을 제출하도록 보정권고를 한다.
종전 실무에서는 공시송달 요건에 대한 소명자료를 ‘불거주확인서’ 또는 ‘주민등록말소자등본’ 등으로 엄격하게 제한하는 경향이 있었으나, 불거주확인서는 현실 여건상 그 제출을 강제하기 어려운 경우가 대부분이고[“사실확인서 발급지침(행정자치부 예규 제80호, 2001. 7. 20.)” 참조], 또 주민등록말소자등본을 제출하기 위해서는 주민등록법상의 직권말소절차(주민등록법 17조의2)를 거쳐야 하므로 그 절차가 번잡하고 시간이 많이 걸리는 문제점 등이 있다.
그러므로 예컨대, 집행관 또는 법정경위가 실시한 송달통지서에 송달불능사유가 구체적으로 적혀져 있는 때에는 이것을 바로 공시송달의 소명자료로 활용할 수 있다.
법원사무관등은 공시송달의 요건에 해당하는지 여부가 불확실하거나 원고가 보정권고에 따르지 아니하는 때에는 공시송달신청을 불허하거나 다시 주소보정명령을 하는 등의 조치를 취하여야 한다.

 

㈐ 소명이 불충분한 경우의 조치

소명이 불충분한 경우 법원사무관 등은 신청인에게 소명자료의 보완을 명하여야 하는바, 그럼에도 보완하지 않는 경우에는 무작정 소송을 지연시킬 수 없는 것이므로 재판장에게 보고하여 직권에 의해 조사촉탁(민소 140조 1항 5호, 294조) 등을 할 필요가 있을 수 있다.
다만, 소송비용 부담과의 관계상 가급적이면 신청인에게 조사촉탁 등 신청을 하게 함이 바람직하다.

조사는 송달받을 사람의 본적지 시장․구청장 또는 읍․면장에게 본적지통보접수처리부상에 기재된 주민등록상황을 조회하거나 송달받을 사람의 원주소 또는 전출지의 관할경찰서에 소재수사를 촉탁하는 방법 등이 있다.
내국에 체류하는 외국인인 경우에는 법무부 출입국관리소에 외국인등록의 유무를 조회해 볼 필요가 있다.
이렇게 조사한 결과 송달장소가 판명되면 공시송달을 불허한다.

 

㈑ 공시송달신청에 대한 처분

공시송달의 요건이 소명되면 공시송달처분을 하여야 한다.
공시송달 요건에 해당한다고 볼 여지가 충분한데도 불구하고 공시송달신청에 대한 허부 재판을 도외시한 채 주소보정의 흠을 이유로 소장각하명령을 하면 위법하다(대법원 2003. 12. 12.자 2003마1694 결정).
법원사무관의 불허처분에 대하여는 민소법 223조에 의한 이의를 제기할 수 있다.

 

⑶ 직권에 의한 공시송달

재판장은 공시송달의 요건이 갖추어져 있고 소송의 지연을 피하기 위하여 필요함에도 당사자의 신청을 기대할 수 없는 때에는, 직권으로 공시송달을 할 수 있다.
실무상으로는 원고나 상소인 또는 신청인 등 적극적 당사자의 소재가 처음부터 불명인 경우(예컨대, 소장이나 항소장 등에 적극적 당사자의 주소가 잘못 기재된 경우)에 상대방이 공시송달신청을 하지 않거나 상대방의 소재 역시 불명한 때에는, 상대방에게 소장 등이 송달되기 전이면 공시송달로 소장 등의 보정을 명한 다음 보정기간 경과 후 소장각하명령 등을 행하고(민소 254조), 소장송달 후에는 공시송달로써 기일통지를 2회 한 후 출석하지 아니하는 경우에는 쌍불취하간주(雙不取下看做)로 처리하는 것(민소 268조 2항)이 통례로 되어 있다.

한편 송달이 이루어지던 당사자가 이사 등의 이유로 송달불능이 된 경우에는 바로 직권에 의한 공시송달을 할 수는 없고, 먼저 민사소송법 185조 2항의 규정에 따른 발송송달의 요건을 갖추었는지를 심사하여 등기우편에 의한 발송송달을 실시하여 보아야 한다.
그 밖에 당사자의 한쪽이 사망하고 상속인의 소재가 불명인 경우 등에도 공시송달의 필요가 있으나, 이 경우에는 가급적이면 상대방의 신청을 촉구하여 공시송달을 명하는 형식을 취함이 바람직하다.
직권으로 공시송달을 명하는 경우에도 그 요건에 관하여는 충분한 조사(직권에 의한)가 필요하며 그 범위와 정도 역시 신청에 의한 경우의 예에 준할 것이다.

금융기관 등의 신청에 의하여 진행하는 담보권실행을 위한 경매절차에 있어서는 공시송달의 특례가 인정되고 있는바, 위 경매절차에서 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되어 있지 아니하고 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 무조건 공시송달의 방법으로 통지 또는 송달을 하게 되어 있다(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 45조의2 제1항).

 

바. 재판장의 공시송달명령

 

① 재판장은 공시송달이 요건이 갖추어져 있고 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있다(민소 194조 3항). 법원사무관등은 공시송달 요건이 갖추어져 있는지 독자적으로 판단하기 곤란한 경우에 재판장과 협의하여 재판장의 공시송달명령 방식으로 업무를 처리한다면 신속한 절차 진행을 도모함과 동시에 공시 송달이 효력을 둘러싼 후속 분쟁을 방지할 수 있을 것이다.

 

② 재판장의 공시송달명령의 효력은 그 취소가 없는 한 당해의 심급에 있어서 지속되는 것이므로 그 심급에 관한 한 어떠한 송달서류이든 계속하여 공시송달방법에 의하여 송달할 수 있고, 그 명령 이후의 공시송달은 법원사무관등이 직권으로 행하게 된다.

 

③ 재판장의 공시송달명령에 대하여는 그 요건에 흠결이 있다고 하더라도 불복할 수 없고, 그 소명자료로 위조된 확인서 등이 첨부되었다 하더라도 그것만으로 독립하여 재심사유가 되지 아니한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다12131 판결).

 

사. 공시송달처분·명령의 취소

 

⑴ 취소사유 및 법원의 조치

 

① 적법한 공시송달 처분이 있은 후 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 때, 예컨대 송달받을 사람의 주소가 판명되거나 그가 출석한 때(이때에는 주소 보정을 명한다)에는 이미 행한 공시송달처분은 유효하므로, 재판장은 원칙적으로 이를 취소할 필요는 없으며 법원사무관등은 이후 송달만 통상의 송달 방법으로 하면 된다. 그 후 송달받은 사람이 다시 소재불명으로 된 때에는 원칙적으로 민사소송법 185조 2항의 규정에 의해 등기우편에 의한 발송 송달을 해야 할 것이다.

이와 같이 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 경우에 법원사무관등은 이후 송달을 공시송달처분으로 진행하지 않도록 특히 주의해야 한다.

 

② 다만 위와 같은 경우에도 재판장은 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 개개의 공시송달처분을 취소하여 다시 송달을 실시하도록 할 수 있다. 공시송달처분·명령의 취소명령은 재판장의 소송지휘에 관한 재판으로 재판장에게 상당한 재량이 부여되어 있기 때문이다.

 

③ 공시송달의 요건이 갖춰지지 않았음에도 공시송달처분을 한 후 그 흠이 나중에 발견된 때에는 해당 심급의 재판장은 직권 또는 신청에 따라 법원사무관 등이 행한 개개인의 공시송달처분을 특정하여 명령으로 취소해야 한다. 재판장이 법원사무관등의 공시송달처분을 취소하게 되면 이미 실시된 공시송달의 효력은 상실되므로 법원 사무관등은 다시 송달을 실시하여야 한다.

 

④ 적법한 공시송달명령이 있은 후 사후적으로 공시송달 사유가 소멸한 때에는 공시송달명령을 명령으로 취소해야 한다. 이때의 취소는 사정변경으로 인하여 더 이상 공시송달명령을 유지할 수 없어서 하는 것이고, 취소 전에 적법한 공시송달명령에 따라 실시된 송달을 소급하여 무효로 하는 취지가 아니다. 따라서 법원사무관등은 원칙적으로 취소명령 이후의 송달만 통상의 송달방법으로 하면 된다. 위와 같은 취지를 명확하게 하기 위하여 공지송달명령 취소명령에 “이 명령 이후 피고 OOO에 대한 송달은 통상의 방법에 의한다”라는 주문을 추가하는 방안도 고려할 만하다. 다만 위와 같은 경우에도 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 취소된 공시송달명령에 따라 공시송달의 방법으로 실시된 송달을 통상의 송달 방법으로 다시 실시하도록 할 수 있음은 앞에서 설명한 바와 같다.

 

⑤ 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았음에도 공시송달명령을 한 후 그 흠이 나중에 발견된 때에도 이를 명령으로 취소해야 한다. 이 경우에는 취소된 공시송달명령에 의하여 실시된 공시송달로 송달받은 당사자의 절차적 이익을 위하여 법원사무관등은 다시 송달을 실시해야 한다. 이와 같은 취지를 명확하게 하기 위하여 공시송달명령 취소명령에 “위 공시송달명령에 따라 공시송달의 방법으로 실시된 피고 OOO에 대한 송달은 통상의 방법으로다시 실시한다”라는 주문을 추가하는 방안도 고려할 만하다.

 

⑵ 공시송달처분의 취소

 

① 해당 심급에서 재판이 진행 중일 경우 당사자는 공시송달요건의 흠결을 이유로 공시송달처분에 대하여 취소를 신청할 수 있다. 공시송달로 의한 절차진행으로 불이익을 받았다고 주장하는 당사자가 신청하며, 공시송달취소신청서에는 인지를 붙일 필요가 없고 기록에 문건으로 가철한다.

 

② 재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 있는데(민소 191조 4항), 이는 민사소송법 개정으로 추가된 조항이다.

 

③ 소송절차가 진행 중일 경우에는 재판장은 공시송달처분을 취소하고 법원사무관 등은 일반 원칙에 따라 다시 송달하면 되지만, 소송절차가 종료된 경우 재판장은 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수 없고 당사자는 민사소송법 173조의 소송행위의 추후보완에 의한 항소 등을 통하여 법원사무관등이 행한 공시송달처분의 효력을 다툴 수밖에 없다.

 

⑶ 공시송달명령의 취소

 

① 재판장의 명령에 의한 공시송달 취소절차는 민사소송법 개정 전과 동일하며, 이미 발한 공시송달명령을 취소하는 별도의 명령을 하게 된다.

 

② 소송절차가 진행 중일 경우에만 취소가 가능하며, 소송절차가 종료된 경우에는 민사소송법 173조의 소송행위의 추후 보완에 의한 항소 등을 통해 공시송달 효력을 다툴 수밖에 없다.

 

아. 공시송달의 실시

⑴ 총설

① 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다(민소 195조).
구법에서는 법원게시판에 필요적으로 게시하는 외에 신문에 공고할 수 있고 또 외국 공시송달은 송달을 촉탁하였어야 할 사람에게 등기우편으로 통지하도록 되어 있었다.

 

② 그러나 2002년 개정 민사소송법은 새로운 전자통신매체의 발달에 부응하여 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법으로 탄력적으로 공시할 수 있게 하였다.

⑵ 공시송달의 공시방법

㈎ 공시송달명령이 있는 때에는 법원사무관등은 송달할 서류를 보관하고 ① 법원게시판 게시, ② 관보․공보 또는 신문 게재, ③ 전자통신매체를 이용한 공시의 세 가지 중 어느 하나의 방법으로 그 사유를 공시하여야 한다(민소규 54조 1항).
법원사무관이 위 방법으로 송달한 때에는 그 날짜와 방법을 기록에 표시하여야 한다(2항).

 

①의 방법은 종전부터 사용되어 온 공고방법으로 비용이 저렴하고 편리하나 실효성을 기대하기 어렵고, ②의 방법은 종래 주로 일간신문에 공고하여 왔으며 실효성 측면에서는 법원게시판 게시보다 우월하나 상대적으로 비용이 많이 드는 단점이 있으며, ③의 방식은 저렴한 비용으로 높은 공고효과를 기대할 수 있다.
법원은 현재 위 세 가지 공시방법 중 ③의 방식을 선택하여 대법원 홈페이지의 전자게시판을 활용하여 공시하고 있다(공고방법예규 2조).

㈏ 게시 또는 공시의 기간은 송달의 효력이 발생할 때까지의 기간 동안 할 것이 필요하고 또 그로써 충분하나, 실무상 불복재판이 허용되는 재판정본 등의 공시송달에 있어서는 그 효력발생 이후라도 불복만료일까지 게시하여 두어야 할 것이다.
송달받을 사람이 송달할 서류의 교부를 요구하는 경우에는 본인임을 확인하고 그에게 교부해 주어야 한다.
법원사무관등은 서류가 송달받을 사람에게 교부되지 아니하는 한 사건이 완결될 때까지 이를 보관하여야 한다.

⑶ 공시송달의 효력발생시기

① 최초의 공시송달은 대법원규칙으로 정한 위 세 가지 방법 중 하나로 실시한 날부터 2주가 지나야 송달의 효력이 생기고(민소 196조 1항 본문), 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 2월이 지나야 효력이 생긴다(민소 196조 2항).
위 기간의 계산은 민법에 규정에 따르게 되므로 초일은 산입하지 않는다. 그리고 말일이 일요일 기타의 일반의 휴일이면 그 다음날에 만료한다.

 

② 만일 공시송달의 효력이 발생되기 전에 본인이 찾아와 송달서류를 교부받으면 이는 해당 사건에 관하여 출석한 사람에게 직접 송달한 것으로 되어, 영수증을 받은 때에 그 송달의 효력이 발생하게 된다(민소 177조 2항).
그러나 이미 공시송달의 효력이 발생한 뒤에는 당사자에게 서류를 교부하였다 하더라도 이는 사실행위임에 불과하여 이미 발생한 송달의 효력을 좌우할 수는 없다.
따라서 이 경우 항소기간 등 불변기간도 공시송달의 효력이 발생한 날부터 진행되는 것이고, 영수증에 기재된 수령일자로부터 기산하는 것이 아님을 유의하여야 한다.

③ 같은 당사자에 대한 그 뒤의 송달은 실시한 다음날부터 바로 그 효력이 생긴다(민소 196조 1항 단서).
여기서 다음날이란 공시송달을 실시한 다음날의 오전 영시를 말하므로, 판결송달을 2회 이후의 공시송달로 할 경우 게시한 다음날부터 즉시 상소기간이 진행한다.
이 효력발생에 필요한 기간은 늘일 수는 있어도 줄일 수는 없다(민소 196조 3항).

⑷ 민법상 의사표시의 공시송달

① 민법에 의하면 사법(私法)상의 의사표시를 하는 경우에 표의자가 과실 없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 때에는 민사소송법의 공시송달 규정에 의하여 송달할 수 있도록 되어 있다(민법 113조).
관할법원은 과실 없이 상대방을 알지 못하는 경우에는 표의자의 주소지를 관할하는 법원이고(재민 73-1), 상대방이 소재불명인 경우에는 상대방의 최후주소지의 관할법원이다.

② 신청이 있으면 신청사건으로 접수하여 재판사무시스템에 전산입력하고 독립한 기록으로 표지를 붙여 편철한다.
신청은 공시송달 요건의 존재를 소명하여야 하고 허가에 의해 게시하거나 공시하는 것은 민사소송법의 공시송달의 경우에 준한다.
다만, 같은 당사자에 대한 경우일지라도 의사표시를 할 때마다 별개의 신청과 허가가 필요하며 의사표시를 기재한 서면은 원본임을 요한다.
게시사항은 표의자, 상대방, 서류의 내용 등이며 14일의 게시기간이 경과한 후에 효력이 발생하여 당해 의사표시가 상대방에게 도달된 것으로 간주된다.

자. 요건을 갖추지 못한 공시송달의 효력

① 재판장의 공시송달 명령조차 없이 실행한 공시송달은 절대 무효이다.

그렇지만 공시송달이 법정 요건에 해당하지 아니하더라도 재판장이 공시송달을 명하여 일단 공시송달이 행하여진 이상 그 공시송달은 유효하다고 함이 확립된 판례이다(대법원 1984. 3. 15.자 84마20 전원합의체결정, 1994. 10. 21. 선고 94다27922 판결).

② 다만, 공시송달의 요건을 갖추지 못한 채 이루어진 공시송달은 그 효력이 있다고 하더라도, 각 변론기일에 당사자가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결).

③ 요건을 갖추지 못한 공시송달로 인하여 당사자가 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는, 민사소송법 173조에 의한 추후보완 절차에 의하여 구제받을 수 있다.