【(지식재산권법전문변호사)<부정경쟁방지법> 타인의 상품표지(商品標識) 또는 영업표지(營業標識)】<상품표지 영업표지> 등록된 표지만이 부정경쟁방지법의 보호를 받는 것일까? 보통명칭이나 관용명칭도 식별력이 인정되면 영업표지로 보호받을 수 있을까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<등록된 표지만이 부정경쟁방지법의 보호를 받는 것일까? 보통명칭이나 관용명칭도 식별력이 인정되면 영업표지로 보호받을 수 있을까?>
● 부정경쟁방지법에서 보호하는 타인의 상품표지 또는 영업표지의 의미
1. 타인의 상품표지(商品標識) 또는 영업표지(營業標識)의 해당성
상품표지란 어떤 대상이 상품표지에 해당한다는 것은, 감각적으로 파악할 수 있는 수단이 특정 상품을 개별화하여 동종의 다른 상품으로부터 구별시키는 힘(識別力)을 갖춘 것을 말한다.
즉 상품표지는 그 표지를 갖춘 상품이 누구로부터 나온 것인가(출처)를 알려 주어 출처가 다른 상품을 구별시켜 주는 수단이다.
상품표지는 특정 출처의 것임을 알 수 있게 하면 족하고, 그 출처의 구체적 명칭을 상기시키는 것일 필요는 없다
이 법에서 보호하는 표지는 상표권 침해와는 달라서 반드시 등록된 표지뿐만이 아니고, 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 영업 표지이면 된다.
부정경쟁방지법에서 보호되는 상호, 상표는 주지성을 취득하여 거래계에 공시되어 있으면 충분하고, 등기․등록되어 있을 필요는 없다.
판례도 부정경쟁방지법상의 상품주체혼동행위는 등록 여부와는 관계없다고 한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 81도649판결, 1996. 1. 26. 선고 95도1464 판결, 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결 등 참조).
그러나 이 법의 취지가 널리 알려진 타인의 신용에 무임승차하는 것을 방지하는 것이기 때문에 영업표지가 본 목의 보호를 받기 위해서는 자타상품․서비스업의 ‘식별력’을 갖추어야 한다.
상품의 일반 명칭이나 거래상 동종 상품에 관용되는 표지를 보통 사용되는 방법으로 사용하는 것은 상품의 표지로서 보호받을 수 없다.
상표법에서 식별력이 없거나 식별력이 약한 표지라 하더라도 특정인이 오랫동안 독점적으로 사용함으로써 식별력을 획득하는 것을 인정하듯이 식별력이 없는 표지라고 하더라도 오랫동안 독점적으로 사용됨으로써 거래자 또는 일반 수요자에게 특정인의 상품표지로 현저하게 인식되어 특별현저성이 인정된 경우(이른바 secondary meaning을 획득한 경우)에는 본 목의 보호대상이 될 수 있고, 이러한 사용에 의한 식별력을 취득할 수 있는 표지로서는 일응 상표법 제6조 제2항에서 규정하는 표장(제3호: 기술적 표장, 제4호: 현저한 지리적 명칭, 제5호: 흔히 있는 성, 제6호: 간단하고 흔한 표장)이 이에 해당되고, 보통명칭이나 관용명칭은 어느 누구나 사용 가능한 것으로서 특정인의 영업표지로 될 수 없어 자타상품의 식별력이 인정되지 아니하므로 영업표지의 해당성이 없게 된다. 일본의 부정경쟁방지법 제12조 제1항 제1호는 보통명칭․관용명칭의 사용을 부정경쟁행위에서 배제하고 있는데 이는 당연한 것을 규정한 것으로 해석될 수 있고, 명문의 규정이 없는 우리의 경우도 마찬가지의 결론에 이르게 된다.
따라서 보통명칭이나 관용상표의 상표권자가 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위를 문제삼을 경우에는 등록상표의 주지성 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 바로 영업표지의 해당성이 없다는 이유로 배척하면 된다.
이러한 표지들이 사용에 의하여 그 식별력을 취득한 것으로 인정되면 영업표지 해당성이 있으므로, 나아가 그 주지성 여부에 대하여 다시 판단하게 된다.
그런데 실제로는, 사용에 의하여 식별력을 얻으려면 ‘수요자간에 현저하게 인식되어 있을 것’이 필요하고(상표법 제6조 제2항), 부정경쟁방지법상의 주지성도 ‘국내에 널리 알려져 있을 것’을 요건으로 하고 있으므로, 양자의 입증방법, 입증정도에 차이가 있는지가 문제된다.
일반적으로 상표법상 “수요자에게 현저하게 인식된 상표”를 저명상표로 칭하고 있고, 원래 사용에 의한 식별력은 특정인의 독점사용이 부적당한 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이므로 엄격하게 해석 적용되어야 할 것이라는 점에 비추어 양자는 실질적으로는 동일한 개념으로 파악하여도 무방하다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다9011 판결은 이러한 견해에 서 있다).
다만 제2조 제1호 ㈐목의 ‘국내에 널리 인식된’이 ‘주지’만을 의미하는 것이 아니라, 주지보다 더 지명도가 높은 ‘著名’까지 요구하는 것이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결).
2. ‘타인’의 의미
상품 또는 영업 표지는 기본적으로 自己 상품과 他人 상품을 識別하는 機能을 가져야 하는데, 여기서 타인이라 함은 원칙적으로 상품의 제조, 가공, 판매 기타 상품의 공급을 사업으로 하는 자를 널리 자칭한다.
법인이나 권리능력 없는 사단이나 자연인이냐를 불문하고, 단체 또는 기업, 재벌그룹 등도 상정할 수 있다.
상법상의 상인은 물론 변호사, 의사, 문인, 예술가 등 자유직업인, 그리고 기타 경제적 경쟁에 개입하는 모든 사업자가 여기의 타인에 해당한다(서울고법 1983. 6. 10. 선고 83나274 판결은 ‘원․피고(미형의원 성형외과와 서울 미형의원)는 모두 의사로서 의사가 의료기관을 개설, 운영하는 경우 그 운영에 다소의 영리성이 내재되어 있기는 하지만 의사들의 의료행위는 국민보건의 보호 증진에 기여함을 주목적으로 하는 것이므로 사회통념상 의료행위가 주목적인 의료기관의 개설, 운영행위를 위 각 법조에서 말하는 영업 또는 상거래에 해당한다거나 그 의료기관을 개설한 의사를 상인으로 볼 수는 없다 하겠으니 상인이 그 영업상 자기를 표시하기 위하여 사용하는 명칭인 상호에 관한 상법 제23조의 규정이나 앞서 본 바와 같은 입법목적을 가진 부정경쟁방지법은 원․피고가 경영하는 위 각 의료기관의 명칭사용행위에 적용될 수는 없다.’고 의료기관의 명칭사용행위에 관하여 부정경쟁방지법의 적용을 배척하였으나 의문이다).
또한 재단법인 한국과학기술연구원(KIST) 등과 같은 공법상의 단체와 그 부속기관의 표지 역시 보호된다(서울고법 1996. 7. 5. 선고 96나7382 판결).
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