【(지식재산권법전문변호사)<부정경쟁방지법> ‘타인의 상품표지’의 개념】<상품표지> 부정경쟁방지법에서 보호하는 ‘타인의 상품임을 표시한 표지(타인의 상품표지)’의 개념과 판례의 태도 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<부정경쟁방지법에서 보호하는 ‘타인의 상품임을 표시한 표지(타인의 상품표지)’의 개념과 판례의 태도>
● 부정경쟁방지법에서 보호하는 ‘타인의 상품표지’의 개념 - 타인의 상품임을 표시한 표지(타인의 상품표지)
1. 상품의 의미
상품이란 일반 시장에서 유통되는 것을 목적으로 생산 거래되는 물건이라고 할 수 있다.
有體物이 아닌 無體物도 상품이 될 수 있는지 다툼이 있으나, 무체물 자체에 상품 표시를 하는 것이 어렵다고 하여도 그 무체물의 경제적 가치가 사회적으로 승인되고 용기에 넣는 등의 방법으로 독립한 거래 대상으로 유통성이 있다면 상품으로 보아야 할 것이다.
2. 상품표지(商品標識)
상품표지(商品標識)란 특정의 상품을 표창하기 위해 감각적으로 파악할 수 있는 수단으로서 특정상품을 개별화하고, 다른 동종 상품으로부터 구별시키는 구별력 내지 식별력을 갖는 것을 말한다.
상품표지는 상품임을 표시하는 표지(symbol)로서 상품을 개별화하는 인식수단이므로, 상품이 누군가로부터 나온 것임을 알려주어 다른 출처로부터 나온 상품과 구별시키는 출처 표시 기능을 갖고 있는 상표가 가장 전형적인 표지이다.
그것은 거래자 및 수요자가 상품의 출처로서의 동일성을 인식하여 어떤 출처로부터 나온 것임을 알 수 있게 하는 것이면 족하고, 경우에 따라서는 익명의 출처도 가능하므로, 그 출처의 구체적 명칭, 소재지(예컨대, 특정한 회사의 이름)까지 정확하게 알려져 있을 필요까지는 없다.
부정경쟁방지법은 상품의 표지로서 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 등을 예시하고 있으나 상품표지로서의 개별화 기능을 갖는 것이면 무엇이라도 좋고 위 예시된 것에 한정하지 않는다 할 것이고, 상호나 상표, 의장 등 상품의 표지는 등기, 등록여부를 불문한다.
그러나 본래의 상품의 표지는 상표뿐이며, 그 밖의 표지는 그 것이 상품의 출처를 나타내는 표지로 사용된다고 평가되는 경우, 즉 타인의 것과 구별되는 개성이 있는 것으로서 앞서 본 바와 같은 독점적 사용 등에 의한 식별력이 있는 경우에만 본 목의 보호를 받는다.
3. 상품개별화 수단
상품개별화 수단은 商標 외에도 容器이든 포장이든 그 수단이 무엇인가는 상관이 없다(서울지법 영등포지원 1977. 5. 11. 선고 76가합875 판결).
법문상 열거된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 등은 예시이며 개별화 기능을 갖는 것이면 姓이나 名 또는 雅號, 藝名, 筆名, 단체 유파의 명칭, 특정 기업 그룹의 명칭, 종교단체 이름, 商號의 略稱 등 무엇이라도 좋다.
가. 성명, 상호, 상표
① 성명은 민법에서 보호되는 인격권의 대상인 성명이 아니고 거래상 상품의 표시 혹은 영업의 표시로서 상당기간 사용되어 상표적 의미를 획득한 것을 말한다. 우리나라의 경우 이영희 한복, 앙드레 김 패션계에서 찾아볼 수 있다.
② 상호는 특정인의 영업 내지 영업 활동을 타인의 것과 개별화시키는 것으로서 상품의 표지가 아닌 영업의 표지로서의 기능을 본질로 한다.
다만 상인이 자기의 제품을 상호와 더불어 선전광고하거나 특히 상호를 상품에 부착하는 경우에 상호는 상품의 출처를 표시하게 되는 것이며, 이러한 경우 상품표지로 본 목의 보호를 받는다.
상호는 명칭이므로 구두로 발음할 수 있고, 문자로 기록할 수 있어야 하는바, 외국어로 된 상호, 상호의 약칭, 약자 등도 이러한 요건을 갖추는 한 상품표지로서의 보호대상이 된다.
③ 상표는 상표법상의 상표 개념에 한정되지 아니하므로 등록을 필요로 하지 아니한다.
특별한 색채, 구호(catch phrase), 표어 등 상품이나 영업의 표시로서 2차적 의미를 획득한 모든 표지가 포함된다.
상표법상의 상표 이외에도 입체적인 형상, 색채가 표시되어 있는 상표 등의 경우에도 본 목의 보호 대상이 된다.
④ 다만 일반 명칭과 같이 特別顯著性이 없는 것은 보호대상이 될 수 없음은 앞서 본 바와 같으나, 그것이 사용 결과 누구의 표지인지 널리 인식된 경우 즉 본래의 의미가 아니고 예외적 제2차적으로 상표적 의미(secondary meaning)를 취득한 경우라면 본법의 보호를 받을 수 있다고 본다.
⑤ 만화, 영화, 소설 등에 등장하는 가공 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상 및 명칭을 뜻하는 캐릭터(character)가 상품화 사업(merchandising)에 이용되어 타인의 상품표지로서의 기능을 하는 경우에 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니다. 따라서 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 해도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표지로서 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니다. 캐릭터가 상품화되어 타인의 상품임을 표시한 주지 표지가 되어 부정경쟁방지법의 보호를 받기 위해서는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터가 사용되는 다양한 업종간에 캐릭터 상품화 사업에 대한 지속적인 광고와 선전 및 품질 관리를 통하여 일반 소비자로 하여금 그 캐릭터가 상품화 사업을 운영하는 그룹에 속하는 관계를 나타내는 상품표지로서 널리 인식될 필요가 있다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도1727 판결).
따라서 법원은 캐릭터 자체의 주지성이 아닌 캐릭터의 특정 상품표지로서의 주지성을 심리하여야 한다.
캐릭터의 상품화 경우 상품 표지 적격성을 부정하는 견해도 있으나, 상품 표지로서의 자타상품 식별 기능을 획득하는 경우가 있을 수 있으므로 상품 표지성 자체까지 부정하는 것을 옳지 않다고 본다.
다만 실제 금지청구권을 행사하기 위해 상품 표지로서의 주지성은 획득하기란 쉽지 않을 것이다.
나. 상품의 용기, 포장
상품의 용기, 포장도 상품임을 표시하는 표지일 수 있다[○ 대법원 1994. 5. 9.자 94마33 결정: 두 약품의 용기와 포장이 누구나 쉽게 구분할 수 있을 정도로 달라 거래단계에서는 혼동의 우려가 없는 상황이라면, 스스로 약품을 선택하지 못하고 의사의 처방에 의하여 제공된 약품을 피동적으로 복용하는 환자들의 처지에서 그 錠劑의 형태와 색상이 유사하여 약품의 용기, 포장이 제거된 상태에서 그 약품의 형태나 색상으로써 출처를 구분하기 쉽지 않다는 사정만으로는 같은 법상의 혼동의 우려가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
○ 대법원 2001. 2. 23. 선고 98다63674 판결: 신청인의 각 상품은 그 포장 상자에 표시되어 있는 “LEGO”, “LEGO SYSTEM”, “LEGOLAND” 등의 문자부분만이 식별력 있는 요소라 할 것이고, 나머지 상자의 형태나 모양, 색상, 또는 그림 부분은 상품표지로서의 식별력 있는 요소라 보기 어렵다.
○ 대법원 2001. 4. 10. 선고 98도2250 판결: 피고인 사용의 상품표지(포장용기)(‘새론 그린랲’, ‘GREEN WRAP’ 등이 표기된 포장용기)는 국내에서 널리 인식된 피해자의 상품표지(‘크린랲’, 'CLEAN WRAP’ 등이 표기된 포장용기)와 유사하고, 또 피고인이 이를 사용한 상품(‘식품포장용 랲’)을 제조하여 판매하는 행위는 피해자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다.
○ 대법원 1981. 9. 22. 선고 81도649 판결: ‘국내에 널리 인식된 타인 사용의 상표 및 상품명이 표시된 비닐포장지(때밀이 수건인 이태리타올 포장지)와 유사한 상표나 포장지를 사용하여 타인의 상품과 혼동케 한 행위도 포함된다.’ 사실상 국내에 널리 인식된 상표 및 상품명이 표시된 비닐포장지와 유사한 포장지를 사용한 경우로서 상표 및 상품명까지 유사하게 표시된 사례라 하겠다.
○ 서울고법 1992. 11. 2.자 92라120 결정: ‘윤활제인 WD-40과 SP-80의 각 용기에 있어서 가장 중요한 부분은 상품명 표시인 몸체 앞면 노란색 쉴드 부분과 그 안의 상품표시부분, 공급원 및 판매원표시 부분이라 할 것인바 그 쉴드 부분의 차이점을 중심으로 그 유사한 부분과 차이점을 객관적, 전체적, 부분적으로 관찰하여 볼 때 위 각 윤활제 용기가 용기 자체 및 외관 표시에 있어서 주체의 혼동을 일으킬 정도로 동일 또는 유사하다고 볼 수 없다.’ 이 사건은 용기의 형태나 외부의 표시 방법 등은 유사하나, 상품명 등의 표시가 다른 경우이다].
용기는 상품을 담는 병, 상자 등을 말하고, 포장은 상품을 싸서 꾸리는 포장지 등을 말한다 할 것이나, 경우에 따라서는 상자가 포장으로 사용되기도 하고, 용기 자체가 포장을 겸하기도 하므로 양자를 엄격하게 구별할 실익이 없다.
容器나 包裝은 원래 상품을 담거나 꾸리는 수단에 지나지 않으나, 어느 기업이 개별화 수단의 하나로서 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용할 때에 타인의 상품으로부터 자신의 상품을 식별시키는 기능을 수행하게 되고, 특히 상호나 상표와는 달리 용기나 포장은 소비자의 시각과 촉각 모두를 자극함으로써 특정기업의 이미지를 창출하고 이를 통하여 타인의 상품으로부터 자신의 상품을 식별시키게 된다.
容器나 包裝은 상표와는 달리 본래 상품을 표시하기 위한 것도 아니고, 성명이나 상호처럼 특정한 기업 주체의 명칭도 아니므로 본래의 기능을 넘어 상품의 식별기능을 갖기 위해서는 그 자체 상품표지로서의 기능을 가진다고 볼만한 ‘특별한 사정’이 있어야 한다.
그 ‘특별한 사정’이란 특정인이 자신의 특정 상품을 개성화, 개별화하기 위하여 다른 상품의 용기․포장과 구별되는(극단적으로 특수하거나 기발하거나 의외적인 것이어야 할 필요는 없다.) 특정한 형상과 모양 및 색채의 용기․포장을 장기간 계속적, 배타적으로 사용하거나 지속적인 선전광고를 통하여 소비자에게 구별력을 심고, 그 용기․포장이 특정한 품질을 가진 특정한 출처의 상품임을 연상시켜 용기․포장 자체의 형상과 모양 또는 색채가 상품의 개별화작용, 즉 상품의 출처표시기능을 하기에 이른 사정을 말한다.
이러한 상품의 용기․포장의 상품표지적 기능을 인정하는가의 판단은 상품의 판매기간, 판매량, 선정광고의 기간과 강도, 다른 영업자의 동종상품의 용기․포장의 형상과 모양, 색채 등을 총체적으로 고려한 것이어야 한다.
그 상품에 당연히 따를 것으로 보여지는 기능적인 용기나 포장, 동종 상품에 관용하는 용기나 포장 등은 상품표지가 될 수 없다.
容器나 包裝에 상호나 상표 디자인 등이 찍혀 있는 경우에는 어느 구성요소가 상품표지가 되는가의 개별적인 판단보다는 전체가 보호의 대상이 되는 표지로 볼 것인가를 판단하게 된다.
즉 商品標識란 상품이 누구의 것인가를 알려 주어 다른 상품과 구별시켜주는 식별수단이므로 상호나 상표 디자인 등이 찍혀 있는 容器나 包裝을 일체로 판단하여 전체로서 식별가능한 표지인가를 판단하면 충분하다.
대법원 판례도 껌 포장지에 한글로 된 문자부분 1열이 있는 경우에 도안에 따른 전체적인 관념, 문자부분의 호칭, 외관의 유사성 등을 전체적으로 관찰하여 상품표지로서의 외관, 호칭, 관념과 시각적 심미감에 따른 혼동의 우려를 판단한바 있다[대법원 1978. 7. 25. 선고 76다847 판결: ‘껌포장지에 비록 한글로 된 문자 부분 1열이 있기는 해도 전체적으로 과일의 관념이 강조됨과 아울러 문자 부분의 호칭, 외관의 유사성이 곁들여서 껌포장지의 도안구성 전체의 결함이 주는 외관, 호칭 및 관념과 시각적 심미감이 유사하여 타 회사의 상품과 혼돈을 일으킬 우려가 있다면 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호의 부정경쟁행위에 해당한다.’].
그러나 이러한 경우에도 표지의 유사, 오인혼동 가능성에 대한 판단에 있어서는 상품표지의 요부, 즉 식별력이 있게 하는 주요부에 대한 판단은 피할 수 없을 것이고, 용기나 포장에 상호나 상표, 상품명 등이 표시되어 있다면, 그것이 특별히 눈에 띄지 않을 정도로 기재되어 있다거나 그 비중이 낮다고 여겨지는 경우가 아니면 용기의 형상이나 모양보다는 상호나 상표, 상품명 등의 표시가 상품표지의 요부로 평가될 가능성이 높다[윤선희, 부정경쟁행위에 관한 고찰(4), 발명특허 250호(1997. 1월호) 38, 39쪽].
다. “상품의 형태”의 상품표지성
① ‘상품의 형태’는 원래 출처 식별 기능을 하는 것은 아니다. 특히 상품의 형태는 특허, 실용신안, 의장에 의하여 보호되는 것을 제외하고 누구나 자유롭게 모방할 수 있는 것이 원칙이다. 상품의 형태는 본래 상품의 실질적 기능의 발휘, 미관이나 생산효율의 향상 등을 고려하여 적절하게 선택되는 것이기 때문이다.
상품의 용기나 포장 또는 형태라고 하는 것은 경합하는 동종의 상품의 사이에서는 어느 상품도 대개 같은 형태를 취하고 있다고 하는 것이 적지 아니하다.
그러한 경우에는 그 중 특정의 상품의 용기나 포장이나 형태가 특정의 출처를 식별하는 기능을 발휘한다고 하기는 어렵다.
또 상품이 어떻게 판매되더라도 수요자가 원고의 상품을 상품명이나 카탈로그 번호 등으로 상품을 식별하고 있고, 상품의 용기나 포장, 또는 형태에 착안하여 구입하고 있지 않는 경우에는 상품표지 해당성은 부정된다고 봄이 타당하다.
그러나 상품의 용기나 포장 또는 형태의 경우, 그 형상과 모양 및 색채 등이 특정의 출처를 표시하는 표지로서 개성이 인정되고, 그것이 독점 배타적으로 장기간 사용되어 그 용기나 포장을 보면 특정 출처의 상품은 연상하게 이른 경우에는 상품표지성을 획득하게 된다. 따라서 코카콜라병과 같이 상품의 형태 그 자체가 상품을 개별화하는 작용을 갖는 예외적인 경우에 한하여 상품의 형태가 상품의 표지로서 보호를 받을 수 있게 된다.
그리고 이러한 용기나 포장의 상품표지 해당성은 주지성의 인정과 한꺼번에 이루어진다는 점을 유의할 필요가 있다(田村善之, 不正競爭法槪說, 96-98면).
따라서 예외적으로 상품의 형태가 동종 상품이 갖는 형태와 달라 상품에 개성을 부여하는 수단이 되고, 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 단기간이라도 강력한 선전․광고를 통하여 마치 상표처럼 상품을 개별화하는 작용을 할 정도에 이르게 되면, 2차적으로 상품 출처를 표시하는 기능을 갖추게 된다. 그리고 이러한 상품의 형태는 특정 출처를 표시하는 표지로서 널리 인식된 경우에 상품표지성을 갖게 되는 것이 보통이므로, 일반적으로 상품표지 해당성은 주지성의 인정과 한꺼번에 이루어진다. 따라서 상품의 형태 자체도 용기․포장과 마찬가지로 본래의 상품 표지는 아니지만 상품의 외관을 구성하여 상품의 출처를 표시하는 기능을 가질 수 있으므로, 그것이 주지성을 획득하고 나아가 상품개별화작용을 하기에 이른 때에는 상품표지로서 본 목의 보호를 받는다.
이와 같은 취지에서 대법원 판례도 상품의 형태는 의장권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되며, 다만 어떤 상품의 형태가 장기간 계속적․독점적․배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에 비로소 부정경쟁방지법 제2조 제1호 ㈎목에서 정하는 ‘타인의 상품임을 표시한 표지(標識)'에 해당된다고 판시하고 있다[대법원 1994. 12. 2. 선고 94도1947 판결, 1996. 11. 26. 선고 96도2295 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다44925 판결, 2002. 2. 8. 선고 2000다67839 판결, 2002. 10. 24. 선고 2001다59965 판결, 2003. 11. 27. 선고 2001다83890 판결 등 참조. 서울고법 1991. 4. 26. 선고 90나42055 판결 ‘핸드백과 같은 상품은 수요자가 이를 구매함에 있어 형상이나 모양, 색채 또는 이들이 결합되어 나타나는 시각적인 미감(美感)이 중요한 구매동기가 된다 할 것이어서 그 상품 자체의 성질상 그 형태 내지 디자인 자체가 자기상품을 다른 상품과 구별되게 하는 작용을 하는 것으로서 부정경쟁방지법 제2조 제1호의 “타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당한다 할 것이고, 위 핸드백의 꼬리표 역시 신청인 제품의 상표 및 상징동물과 선전문구 등이 포함되어 있는 점으로 보아 위 “타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당한다.’].
상품의 형태는 본래 상호․성명 그리고 상표와 같이 상품표지로 의도된 것이 아니므로 표지로서의 기능을 취득하자면 동종의 다른 상품 형태와 구별되는 것이어야 한다. 그러나 이는 극단적으로 특수하거나 기발하거나 의외적인 것이어야 할 필요는 없다.
상품의 용기․포장에 관한 경우와 같이 상품표지적 기능을 인정하는가의 판단은 상품의 판매기간, 판매량, 선정광고의 기간과 강도, 다른 영업자의 동종상품의 형태 등을 총체적으로 고려한 것이어야 한다.
특정인이 특정 색깔 또는 특수한 색의 배합을 장기간 사용함으로써 당연히 그 색깔 또는 색의 배합에 대하여 배타적이고 독점적인 사용권이 인정되지 않는다.
그러나 예외적으로 색채나 색의 배합이 특정상품과 관련하여 널리 또는 계속 사용되면서 어떤 색의 상품이 어느 기업의 것이라는 인식이 이루어지는 등 어느 색채 또는 색의 배합이 특정한 영업자의 상품과 극히 밀접하게 결합하여 출처표시 기능을 취득하게 되는 경우라면 법 제2조 제1호 ‘가’목의 보호대상이 된다. 상품의 표면 또는 소재의 장식으로 표시된 문양의 경우도 마찬가지이다.
② 한편 상품의 형태가 그 기술적 기능에서 유래한 필연적인 결과인 경우에도 부정경쟁방지법에 의한 보호를 구할 수 있는지 종래 다툼이 있었다.
기술적 형태 제외설의 입장에서는 상품의 어느 형태가 특수하여 출처표시 기능을 구비하기에 이른 경우 상품 표지성은 인정하되, 다만 그 상품의 형태가 기술적 기능에서 유래하는 필연적인 결과인 경우에는 특허․실용신안․의장권 등으로 보호되지 않는 한 사실상 특정인에게 독점시키는 결과를 가져오는 부정경쟁방지법상 상품표시로서의 보호를 해 주어서는 아니된다고 한다.
그러나 특허법 등과 부정경쟁방지법이 그 요건과 보호법익을 달리하고 있고, 기술적 기능에서 유래하는 필연적 형태라도 출처표시 기능을 가지고 주지성을 획득하는 데는 많은 시간과 노력이 필요하며, 더욱이 지속적 보호를 받기 위해서는 기업의 신용성, 제품의 신뢰성 확립이 필요하여 존속 기간 없이 권리를 독점시킨다고 보기도 어려운 점 등의 이유로 이에 반대하는 견해가 다수이었다.
우리 법의 해석상 상품의 형태가 기술적 기능에 유래하는 필연적, 불가선택적 결과인 경우에 이러한 형태도 상품표지로서 不正競爭防止法에 의하여 보호될 수 있는지에 관한 판례의 태도를 보면, 판시내용이 비록 간단하긴 하지만 상품의 출처표시기능 그리고 자타상품식별력만을 주지상품표지 또는 주지영업표지의 요건으로 거시하고 있는 점에 비추어 본다면 기능적 형태 포함설의 입장에 서 있는 것으로 해석할 여지가 있다].
③ 2004년도 개정법은 타인이 제작한 상품의 형태(형상․모양․색채․광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도․대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입․수출하는 행위를 부정경쟁행위에 새로이 포함시키고, 다만 상품의 시제품 제작등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 경과된 상품의 형태를 모방한 상품을 양도․대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입․수출하는 행위, 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일 또는 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 갖는 형태를 모방한 상품을 양도․대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입․수출하는 행위는 그 대상에서 제외하였다.(법 제2조 제1호 자목)
따라서 구법에서 판례와 학설에 의하여 인정된 것과 같은 상품형태의 보호는 개정법하에서도 계속 유지된다고 할 수 있다(결론적으로 상품형태가 상품표시로서 舊 不正競爭防止法에 의한 보호를 받기 위하여는 자타상품의 식별력을 가져야만 한다는 것으로 요약될 수 있다. 장기간의 계속적인 독점적, 배타적 사용 등은 이러한 식별력을 갖기 위한 방법 내지 수단에 불과할 뿐이므로 이를 독립적인 요건이라고 보기는 힘들다).
그런데 2004. 개정법은 이에 그치지 않고 不正競爭行爲의 하나로서 위 자목에 상품형태 모방행위를 신설하였다.
종래 상품의 형태가 주지상품표시로서 不正競爭防止法上의 보호를 받으려면 해당 상품표시가 자타상품식별기능 및 출처표시기능을 갖추어야만 하고, 주지성 및 혼동의 우려가 입증되어야만 하였다.
그러나 이러한 요건을 충족하는 것은 매우 어려운 일일 뿐 아니라 현재와 같이 제품의 라이프 사이클이 짧고 유통기구의 발전, 복사 및 복제기술의 현저한 발달로 모조품의 피해가 속출하고 있는 상황 하에서는 효율적인 보호장치가 될 수 없게 되었다. 이에 특히 라이프 사이클이 짧은 상품의 형태를 강력히 보호하기 위하여 상품의 형태를 모방하는 행위, 즉 데드카피(dead copy) 행위를 규제하는 새로운 규정을 신설하기에 이른 것이다.
두 번째 특징은 위 규정에서 알 수 있듯이 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 것은 보호를 받지 못하고, 당해 상품이 통상 가지는 형태는 보호의 대상에서 제외하고 있다는 점이다.
결국 신설된 부정경쟁방지및영업비밀보호등에관한법률 제2조 제1호 자목에서는 상품형태의 주지성, 자타상품의 식별력을 요건으로 하지 않고, 원칙적으로 타인이 제작한 상품의 형태(형상․모양․색채․광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다)를 모방한 상품을 양도하는 행위 등을 새로운 유형의 부정경쟁행위로 규정하면서 일정한 경우에만 부정경쟁행위에서 제외함으로써, 새로운 상품형태 개발자를 두텁게 보호하고 있다.
다. 容器나 包裝, 상품형태의 보호여부에 관한 판례
① 용기, 포장에관한 것
○ 껌 포장지 사건(대법원 1978. 7. 25. 선고 76다847판결): 신청인 측(롯데껌)이 사용한 껌 포장지와 피신청인 측(해태껌)이 사용한 껌 포장지가 전체적으로 비교하여 관념, 호칭, 외관이 유사하여 혼동의 우려가 있어 부정경쟁방지법 제2조 제1호에 해당한다고 본 사례인데, 이 사건은 문자부분이 "JUICY & FRESH CHEWING GUM, LOTTE"로 표기된 것과 "JUICY FRIUT, CHEWING GUM, HAITAI"라고 표기된 것으로서 그 부분마저 어느 정도 유사성이 인정되는 사례라 하겠다.
○ 이태리타올 포장지 사건(대법원 1981. 9. 22. 선고 81도649판결): 사실상 국내에 널리 인식된 상표 및 상품명이 표시된 비닐포장지와 유사한 포장지를 사용한 경우를 부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 행위에 해당한다고 한 사례. 이 사건도 상표 및 상품명까지 유사하게 표시된 사례라 하겠다.
○ 가구용 광택제의 용기 사건(대법원 1988. 4. 12.선고 87다카90 판결): 광택제가 든 깡통에 그려진 특수한 문양에 등에 관한 것으로서 톱니 형의 원의 문양의 식별력을 인정한 것이며, 양 상품의 용기의 다른 표시의 방법이나 색상 등도 매우 흡사한 경우라 할 수 있다.
② 상품의 형태에 관한 것
○ 대법원 1994. 12. 2. 선고 94도1947 판결
○ 대법원 1996. 11. 27.자 96마365 결정: 일반적으로 상품의 형태는 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니나 다만 어떤 상품의 형태가 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 개별화되기에 이른 경우에는 부차적으로 자타상품의 식별기능을 가지게 되고 이러한 경우에 비로소 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목 소정의 “기타 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당한다.
○ 대법원 1996. 11. 26. 선고 96도2295 판결: 상품의 형태는 의장권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되고, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 장기간의 계속적, 독점적, 배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우에만 부정경쟁방지법 제2조 제1호 ‘가’목에서 규정하는 “기타 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당되어 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받을 수 있다.
○ 대법원 1997. 4. 24.자 96마675 결정: 낫소 축구공의 표면에 사용된 도안은 부정경쟁방지법으로 보호될 수 있는 국내에 주지된 표지라 할 수 없다는 취지의 판례. 상품의 형태에 관한 판례이긴 하나 상품 자체에 고유상표가 부착되어 있다는 이유로 혼동가능성이 없다고 설시한 사례라 할 수 있다.
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