【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 강제경매에서의 집행취소서류】 집행취소서류를 제출할 경우 최고가매수신고인 또는 매수인(낙찰자)의 동의 없이도 경매절차가 취소되는 걸까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<집행취소서류를 제출할 경우 최고가매수신고인 또는 매수인(낙찰자)의 동의 없이도 경매절차가 취소되는 걸까?>
● 강제경매에서의 집행취소서류(법 49·50)
1. 집행취소서류(1호, 3호, 5호, 6호 서류)
집행취소서류를 제출할 경우 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이도 경매절차가 취소된다.
이들 집행취소서류는 집행의 기본인 집행권원의 효력이 부정되기 때문에 집행절차가 허용되지 않는 경우(1호, 5호), 집행절차에 있어 당사자 처분주의의 발현으로서 집행권원의 집행력이 배제된 이후의 집행으로서 허용되지 않는 경우(3, 6호)로 나누어서 이해해 볼 수 있다.
2. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나 강제집행을 허가하지 않거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본(법 49ⅰ)
가. “집행력 있는 재판의 정본”의 의미
여기서 말하는 집행력 있는 재판의 정본이란 ‘집행할 수 있는 재판의 정본’을 의미하며 ‘집행문이 부여된 이른바 집행력 있는 정본’을 의미하는 것이 아니므로, 집행문의 부여가 있어야 하는 것은 아니다.
집행할 수 있는 재판이 판결인 경우라면 확정되었거나 가집행의 선고가 있든지(예컨대 민사집행법 47조 2항의 가집행선고부 정지결정인가의 재판) 기타 광의의 집행력이 있는 재판의 정본이면 충분하다.
나. 집행할 판결을 취소하는 재판
집행할 판결을 취소하는 재판이란 가집행의 선고 있는 판결을 상소심에서 취소하는 판결(대법원 2000. 7. 19.자 2000카기90 결정), 항고로만 불복할 수 있는 재판을 취소하는 항고심의 결정[예컨대, 소송비용 상환을 명하는 결정(민소 107), 소송비용액의 확정결정(민소 110), 유예소송비용의 납입을 명하는 결정(민소 130②·131), 증인 또는 감정인에게 소송비용의 부담을 명하는 결정(민소 311·318·326·333), 부동산 인도명령(법 136), 대체집행에 있어서 비용지급을 명하는 결정(법 260), 간접강제에 있어서 금전배상을 명하는 결정(법 261) 등을 들 수 있다], 확정판결을 취소하는 재심판결, 소송상 화해·청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것을 취소하는 준재심판결, 가압류·가처분명령을 취소하는 판결 등을 말한다(법 57).
가집행선고 있는 본안판결이 상소심에서 취소·변경된 경우에는 그 선고에 의하여 즉시 가집행선고가 실효되므로(민소 215①), 가집행선고부 판결을 취소한 상소심의 판결은 그 선고가 있으면 충분하고 확정될 것을 요하지 않는다[가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이다. 따라서 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 이는 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 이를 반환하여야 한다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하는 것이지만, 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 등). 위와 같은 가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결)].
한편 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다[대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과하므로 위 변경판결에 의한 제1심판결 실효의 효과도 일부취소판결의 경우와 마찬가지로 항소가 이유 있는 부분에 국한되고, 제1심판결에 가집행선고가 붙은 경우에는 일부취소를 의미하는 항소심의 변경판결에 의하여 청구인용범위가 줄어들더라도 그 가집행선고는 제1심판결보다 청구인용범위가 줄어든 차액부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에는 여전히 효력이 미치며, 만일 이와 같이 보지 아니하고 항소심의 변경판결에 의하여 제1심판결 전부가 실효된다고 보는 경우에는 당사자의 불복신청이 없거나 또는 항소가 이유 없는 부분까지 제1심판결을 변경하는 것이 되어 민사소송법 제385조의 규정에도 저촉되게 될 뿐만 아니라 위 가집행선고부 제1심판결에 기한 강제집행을 취소하여야 하게 되어 혼란을 가져오게 될 것이기 때문이다), 대법원 2010. 6. 4.자 2010카담13 결정. 대법원 1968. 2. 3.자 67마1217 결정, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다2566 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결도 같은 취지].
따라서 제1심판결에 기한 부동산 강제경매 절차를 진행하던 중 항소심에서 청구금액을 일부 감축하거나 변제기만을 유예하는 내용의 화해·조정이 성립되어 채무자가 그 결정 정본을 제출한 경우 이는 민사집행법 50조 1항, 49조 5호의 소정의 집행취소사유에 해당한다고 할 수 없다[대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정].
항소심에서 일부취소 취지의 변경판결이 선고된 경우도 마찬가이지이다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결).
가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정되는 것이다[대법원 1963. 7. 11. 선고 63다252 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다95953 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다69954 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다35722 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104130 판결 등].
다. 가집행을 취소하는 재판
가집행을 취소하는 재판이란 본안판결의 당부를 심판하기 전에 가집행의 선고만을 취소하는 판결(민소 215③)을 말한다[가집행선고의 재판에 대하여는 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있다고 판단되는 경우에만 가집행선고의 재판에 불복이유가 있다 할 것이므로, 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있다 하더라도 본안에 대한 상소가 이유 없다고 판단되는 때에는 가집행선고의 재판을 바로 잡는 판단을 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다88269 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2007다80497 판결)].
상소심이 본안판결을 취소함에 따라 가집행선고의 효력이 상실하는 경우에는 위 ‘집행할 판결을 취소하는 재판’에 해당하고, 여기에 해당하지 않는다.
라. 강제집행을 허가하지 않는 재판
강제집행을 허가하지 않는 재판이란 집행문부여에 관한 이의신청을 인용한 결정(법 34①), 즉시항고 또는 집행에 관한 이의신청을 인용한 결정(법 15·16), 청구에 관한 이의의 소[대법원 2005. 1. 11.자 2004마627 결정. 참고로 본집행을 위한 집행권원이 존재하지 않는 경우와 달리, 이미 판결 등 종국적 만족을 얻을 수 있는 집행권원에 의한 강제집행(압류 등)이 실시된 경우, 제3취득자는 단순히 변제로써 집행권원의 집행력을 배제할 수 없으므로, 제3자이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 없고, 청구이의의 소에 의하여 집행력을 배제하여야 한다. 다만 청구이의의 소의 원고 적격은 집행권원에 채무자로 표시된 사람이나 승계 그 밖의 원인으로 집행력을 받은 사람, 그 밖에 이러한 사람의 채권자(채권자 대위권에 기하여)에게 있으므로, 제3취득자는 원래의 소유자를 대위하여 청구이의의 소를 제기하여야 한다. 아직까지 본집행을 위한 집행권원이 존재하지 않는 가압류집행상태에서 변제로 피보전권리가 소멸되면 그 뒤 개시된 강제집행절차에서 제3취득자는 그로써 집행채권자에 대항하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있지만, 이미 본압류가 집행된 뒤에는 변제만으로 집행권원의 효력에 영향이 없으므로, 제3취득자는 채무자를 대위한 청구이의의 소를 통하여 집행력을 배제하지 않는 한, 집행채권자에게 대항할 수 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 81다527 판결)]·집행문부여에 대한 이의의 소·제3자 이의의 소를 인용한 종국판결(법 44·45·48)과 같이 집행 또는 집행행위의 위법을 확정하고 그 종국적 불허를 선언하는 취지의 재판을 말한다.
약속어음 공정증서에 기한 강제경매가 개시된 후 그 공정증서에 대한 청구이의의 소에서 그 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 일정기한까지 유예하여 주기로 하는 내용으로 화해 등이 성립되었다면, 그 화해 등 조항은 그 집행력을 일시적으로 배제하기로 한 것이어서 약속어음 공정증서는 유예기한 이후부터 집행력이 있으므로, 민사집행법 49조의 1호에 해당되어 같은 법 50조 1항에 따라 집행을 취소해야 할 것이다.
한편 즉시항고 또는 집행에 관한 이의신청을 인용한 결정(법 15·16)이 본호의 집행정지서류에 해당하는가가 문제되는데, ① 집행법원이 바로 결정법원인 경우에는 그 서류가 이미 집행기관의 수중에 들어가 있어 이를 다시 제출할 필요가 없고 따라서 서류제출의무가 면제되지만, ② 집행관이 집행기관인 경우에는 결정정본을 집행관에게 제출해야만 집행이 정지되므로, 위 결정도 위 법정서류에 해당한다.
마. 강제집행의 정지를 명하는 재판
강제집행의 정지를 명하는 재판이란 위 라.의 재판 중에서 집행의 일시적 불허를 선언한 재판을 말하며, 예를 들어 변제기한의 일시적 유예를 이유로 한 청구에 관한 이의의 소를 인용한 판결, 기한도래 전의 집행개시를 이유로 한 집행에 관한 이의를 인용한 결정 등이 이에 속한다.
비록 일시적이나마 확정적으로 집행을 배제하는 재판을 지칭하는 점에서 본안판결 선고시까지 집행을 잠정적으로 정지하는 잠정처분을 일컫는 2호의 집행의 일시정지를 명한 재판과는 구별된다.
바. 집행처분의 취소를 명한 재판
집행처분의 취소를 명한 재판이란 청구이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소, 제3자 이의의 소에 부수하여 행하여지는 잠정처분(법 46·47·48)이나 재심 또는 상소의 추후보완신청이나 상소제기에 부수하여 행해지는 집행정지에 관한 재판 중 이미 실시한 집행처분의 취소를 명하는 재판(민소 500·501)을 가리킨다.
즉시항고(법 15⑥, 구 민사소송 하에서는 즉시항고의 경우에 집행처분의 취소를 명하는 잠정처분을 할 수 있는 것으로 해석되었으나, 민사집행법 하에서는 집행처분의 취소를 명하는 잠정처분을 할 수 없음이 법문상 명백하다), 집행이의(법 16②), 집행문부여 등에 대한 이의신청(법 34②·16②)의 경우에는 잠정처분으로서 집행의 정지만을 명할 수 있을 뿐 이미 실시한 집행처분의 취소를 명하는 재판은 허용되지 않는다(법 16②·34②).
사. 포괄적 금지명령이 민사집행법 49조 1호 서류에 해당하는지 여부(=소극)
종래 포괄적 금지명령이 민사집행법 49조 1호 서류에 해당한다고 보아야 하므로, 채무자 또는 이해관계 있는 자가 집행기관에 포괄적 금지명령의 정본 및 그 송달증명을 제출하여 중지 또는 금지를 구하는 때에 비로소 중지 또는 금지되고, 다만 민사집행법 49조 1호에 규정된 서류가 제출되면 당해 강제집행절차를 취소하게 되나 여기의 포괄적 금지명령이 강제집행의 개시 후에 있는 경우에는 그 집행절차를 중지하게 된다는 점에 차이가 있다(채무자회생 45③)고 하는 견해가 실무상 유력하였으나, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다229832 판결은 전부명령이 제3채무자 송달 후 채무자에게 송달되기 전 포괄적 금지명령이 채무자에게 송달되었으므로, 전부명령은 포괄적 금지명령에 의하여 확정이 차단되어 그 절차가 중지된 후 회생절차개시결정에 의하여 그 중지상태가 유지되다가 회생계획인가결정에 의하여 그 효력이 발생할 수 없게 되었다고 본 원심판결을 인용하였는데[원고의 압류 및 전부명령이 2012. 5. 31. 제3채무자에게 송달되고, 2012. 6. 1. 채무자에 대한 회생절차개시신청이 있고, 그에 따른 포괄적 금지명령이 2012. 6. 4. 발령되어 같은 날 채무자에게 송달되고, 2012. 6. 11. 회생절차개시결정, 2012. 11. 29. 회생절차인가결정이 이루어지고, 2012. 6. 8. 전부명령이 채무자에게 송달된 데 따른 원고의 전부금 청구소송에서, 그 1심인 서울중앙지방법원 2013. 10. 15. 선고 2012가합56776 판결은 압류 및 전부명령이 제3채무자에게 이미 송달된 이후에 채무자에 대한 포괄적 금지명령이 발령되고 송달되어 그로써 전부명령의 확정을 차단할 수 없으므로 전부명령이 절차상 적법하게 확정되었다고 판단한 반면, 그 항소심인 서울고등법원 2014. 10. 15. 선고 2013나2024304 판결은 포괄적 금지명령이 채무자에게 송달되어 그 효력이 발생한 후에 비로소 전부명령이 채무자에게 송달되었다면 그 송달은 부적법하므로, 전부명령은 포괄적 금지명령에 의하여 확정이 차단되어 그 절차가 중지된 후 회생절차개시결정에 의하여 그 중지상태가 유지되다가 회생계획인가결정에 의하여 그 효력이 발생할 수 없게 되었다고 판단하였다], 이는 포괄적 금지명령이 민사집행법상 강제집행개시의 소극적 요건 즉 집행장애사유에 해당하고(이른바 법정사실), 직권조사사항이므로 집행기관이 그 명령의 발령사실 및 송달되어 효력이 발생한 사실 등을 조사해야 할 것이라는 입장(민사집행법 49조 제출주의의 적용대상이 아니므로 어떤 경위로든지 사후적으로라도 밝혀지면 고려대상이다)에 선 것으로 이해된다.
3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류(법 49ⅲ)
법원이 가집행의 선고를 하면서 채무자에 대하여 채권 전액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있다는 것을 선고한 경우(민소 213②)에 그 담보를 제공하였다는 증명서(법 19②)가 이에 해당한다.
가압류의 집행을 면하기 위하여 채무자가 공탁할 금액(법 282)의 공탁증명서도 마찬가지이다.
그러나 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 하면서 강제집행의 일시정지를 구하여 오는 경우에 제공을 명하는 담보(민소 501·500①)는 이에 해당하지 않는다.
4. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관 등이 작성한 증서(법 49ⅴ)
가. ‘집행할 판결’은 가집행선고 있는 판결을 말한다.
가집행선고 있는 판결에 터잡아 강제집행을 개시한 뒤에 그 판결에 대한 상소심의 본안심리 중 소가 취하되거나 화해의 성립 또는 청구의 포기가 행하여진 경우에 그 가집행의 선고가 붙은 판결은 실효된다. 이때 그 사실을 적은 조서의 등본(예를 들어 화해조서등본, 청구의 포기조서등본, 구술로 소를 취하한 경우의 소취하조서등본) 또는 소취하증명서 등이 5호의 문서에 해당한다.
그러나 사인이 작성한 문서는 5호의 문서에 해당하지 않는다.
나. 여기서 말하는 ‘그 밖의 재판’이란, 가집행선고 있는 판결 이외에 확정 전에 집행력을 발휘하고 항고로만 불복할 수 있는 결정·명령을 의미한다[예컨대, 소송비용상환결정(민소 107), 소송비용액확정결정(민소 110), 피소송구조자에 대한 유예소송비용의 납입명령(민소 131), 증인·감정인에게 소송비용의 부담을 명하는 결정(민소 311·318·326·333), 대체집행에서 비용의 지급을 명하는 결정(법 260), 간접강제에서 금전의 배상을 명하는 결정(법 261) 등을 들 수 있다].
예컨대, 소송비용액 확정결정 등에 대하여 항고가 제기되어 항고심 심리 중에 원결정에 대한 신청 자체가 취하된 때에는 그 결정 등이 실효되므로 강제집행을 계속해서는 안 된다.
이러한 결정 외에 다른 집행권원에도 5호가 준용되는가에 관하여는 긍정설과 부정설로 견해가 나뉘어 있다.
5. 강제집행을 하지 않는다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본(법 49ⅵ)
가. 강제집행을 하지 않겠다는 부집행합의 또는 기존의 강제집행신청이나 위임을 취하하기로 한 합의가 화해조서 또는 공정증서에 적힌 경우를 말한다. 집행취하서 또는 강제집행신청을 취하하기로 한 합의 역시 마찬가지이다.
부집행의 합의는 무조건적인 것은 물론이거니와 일정한 기간 동안 강제집행을 하지 않는다는 합의도 포함한다.
집행권원인 화해조서가 효력이 없다는 것을 확인하는 새로운 화해조서나 집행권원의 기초가 되는 채권을 전부 포기한다는 화해조서도 본호에 해당한다.
집행권원의 효력을 무효로 한다거나 집행권원 상의 청구권을 포기한다는 것은 결국 강제집행을 하지 않겠다는 의사표시로밖에 볼 수 없기 때문이다.
이들 합의에 기한 청구이의의 소(제3자이의의 소 또는 집행에 관한 이의)나 집행신청취하를 기다리지 않고 합의를 기재한 조서 등의 정본 제출에 집행저지 효력을 바로 연결시키는 취지이다.
나. 위 사유를 증명할 서류는 화해조서와 공정증서이다. 조정조서도 화해조서에 준하여 이에 포함된다. 공증인, 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 사문서를 인증한 것은 법문이 특히 공정증서의 정본이라고 표시하고 있음에 비추어 이에 포함되지 않는다고 보아야 한다.
다. 채무자가 이러한 서류를 제출한 경우는 6호에 해당한다.
그러나 채권자가 강제집행신청의 취하서를 제출한 경우에는 집행신청의 취하에 해당하여 강제집행절차가 당연히 종료하고, 이는 6호 서류와는 무관하다.
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○○지방법원 결 정 사 건 20 타경 ○○○ 부동산강제경매 채 권 자 ○ ○ ○ 서울 ○○○구 ○○동 ○○○○-○○ 채 무 자 ○ ○ ○ 겸소유자 서울 ○○○구 ○○동 ○○○-○○○ 주 문 별지 목록 기재 부동산에 대한 이 사건 경매절차를 취소한다. 이 유 채권자가 ○○지방법원 20 가합○○○ 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 별지 목록 기재 부동산에 대하여 경매신청을 하였으나, 채무자 겸 소유자 ○○○이 ○○지방법원 20 가합○○○ 청구이의소송을 제기하여 20 . ○○. ○○ 강제집행을 불허하는 판결을 선고하였고, 그 판결이 20 . ○○. ○○. 확정되었으므로, 주문과 같이 결정한다. 20 . ○○. ○○ 판 사(사법보좌관) ○ ○ ○ |
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