【(부동산경매) <매각허가결정에 대한 항고가 기각(각하)된 경우 보증의 처리>】 배당절차에서 잔여가 있는 경우 배당할 금액에 편입된 항고보증금을 항고인에게 돌려주어야 할까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<배당절차에서 잔여가 있는 경우 배당할 금액에 편입된 항고보증금을 항고인에게 돌려주어야 할까?>
● 매각허가결정에 대한 항고가 기각(각하)된 경우 보증의 처리
1. 보증을 배당할 금액에 편입함
매각허가결정에 대한 항고가 기각되어 확정된 경우의 보증금의 처리는 다음과 같다.
“채무자 및 소유자”가 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못하므로(법 130⑥), 그 전액을 배당할 금액에 편입시킨다(법 147①ⅲ).
“채무자 및 소유자 외의 사람”이 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 연 15%의 이율(규칙 75, 2015. 10. 29. 개정)에 의한 금액(이 금액이 보증을 넘으면 ‘보증’의 한도, 즉 ‘보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액’을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없으므로(법 130⑦ 본문), 그 지연손해금만을 배당할 금액에 포함시키고 나머지는 보증제공자에게 반환한다.
다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다(같은 항 단서).
반환받지 못한 보증금은 나중에 배당할 금액에 산입되지만(법 147①ⅲ·ⅳ)[이 경우 보증금의 구체적인 출급절차는 그 보증이 현금으로 공탁되어 있느냐 유가증권으로 공탁되어 있느냐에 따라 다르다. 즉, 현금으로 공탁되어 있는 경우에는 집행법원은 보증으로 공탁된 금액을 포함하여 배당을 한 후 공탁금에 관하여 공탁사무처리규칙 39조의 규정에 따라 지급위탁서를 공탁관에게 송부하고 배당받은 집행채권자에게는 증명서 3통을 교부해야 하며, 이를 받은 공탁관은 동조의 절차에 따라 수령권자에게 공탁금출급을 인가하고, 유가증권으로 공탁되어 있는 경우에는 집행법원은 항고기각 또는 각하의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면과 보증금이 배당할 금액에 포함되게 되었음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁유가증권출급청구를 하고 그 청구를 받은 공탁관은 집행법원에게 공탁유가증권출급을 인가함으로써 그 출급이 이루어지며(행정예규 제145호 경락허가결정에 대한 항고시 보증으로 공탁한 현금 또는 유가증권의 지급절차) 출급받은 유가증권의 현금화절차는 민사소송규칙 157조에 규정된 절차에 따른다], 항고가 기각되었더라도 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소된 때에는 항고인이 보증금을 반환받을 수 있다.
2. 항고가 각하된 경우
민사집행법 130조 6항, 7항의 규정은 항고가 기각된 경우뿐만 아니라 항고심에서 항고가 각하되거나 항고장이 각하된 경우에도 적용된다.
즉, 위 규정은 원심법원에서 항고각하결정을 하거나 항고장각하명령을 한 경우에는 적용되지 않지만, 원심에서 이를 간과하여 항고심에서 항고를 각하하거나 항고장을 각하한 경우에는 적용된다. 이해관계인이 아닌 자가 제기한 항고가 항고심에서 각하된 경우에도 마찬가지이다.
3. 배당절차에서 잔여가 있는 경우 항고보증금의 처리(＝항고인에게 돌려줌)
(1) 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면 채무자 또는 소유자에게 지급하는바, 남은 금액이 있다고 하더라도 채무자나 소유자 이외의 항고인이 출연한 보증금이 채무자나 소유자에게 귀속되는 것은 불합리하므로, 채무자와 소유자를 제외한 항고인이 제공한 항고보증금이 배당할 금액에 편입된 경우에 배당하고 남은 금액이 있으면 배당할 금액에 편입된 금액의 범위 안에서 이를 제공한 사람에게 돌려주어야 한다(법 147②).
한편 실채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하고 있고 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 “매각대금으로 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그 잔액으로부터 변제받을 후순위권자도 없는 때”에는 “근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우”라면 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결).
문제는 이런 경우에 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면, ① 근저당권자에게 채권최고액을 한도로 모든 채권자에게 배당하고 남는 금액을 항고인에게 반환해야 하는지 아니면 ② 채권최고액 초과부분까지도 전부 배당하고 남을 경우에만 그 금액을 반환해야 하는지 여부이다.
근저당권자에게 채권최고액 초과부분까지도 배당하려면 소유자에게 지급할 잉여금이 있어야 하는데 위와 같은 경우에는 항고인에게 반환되어야 하는 금원이기 때문에 소유자에게 지급할 잉여금이라고는 할 수 없으므로, 근저당권자에게는 채권최고액까지만 배당하고 남는 금액은 항고인에게 반환해야 한다.
(2) 배당하고 남은 금액을 돌려주는 경우에 돌려주기 부족한 경우로서 그 보증을 제공한 사람이 여럿인 때에는 배당할 금액에 편입된 각 보증 등의 비율에 따라 나누어 준다(법 147③).
(3) 이와 관련하여, 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우 전의 매수인의 입찰보증금을 보증을 제공한 전의 매수인에게 돌려 줄 수 있는지 여부도 문제된다.
이에 관하여는 ① 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우 이를 모두 소유자인 채무자에게 잉여금으로 지급하는 것은 전의 매수인의 입찰보증금까지도 채무자에게 지급하는 결과를 초래하게 되므로 민사집행법 147조 2항의 규정을 유추적용하여 그 입찰보증금 한도 내에서 보증을 제공한 전의 매수인에게 반환해야 한다는 견해(적극설)와 ② 민사집행법에 항고보증금에 대하여만 위 반환규정이 있고 전의 매수인의 입찰보증금에 대하여는 반환규정이 없을 뿐만 아니라, 채권자에게 배당하고 남는 금원이 모두 전의 매수인의 입찰보증금으로 볼 수도 없고, 입찰보증금은 항고보증금과는 달리 경매절차지연에 따른 이해관계인들의 손해보전의 성격도 가지는 점을 고려하면 설사 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우에도 전의 매수인에게 반환해서는 안 되며, 이를 모두 소유자인 채무자에게 잉여금으로 지급해야 하므로, 민사집행법 147조 2항의 규정을 전의 매수인의 입찰보증금에 유추적용해서는 안 된다는 견해(소극설)의 대립이 있다.
항고보증금은 항고의 남용을 통한 경매절차 지연을 방지할 목적으로, 입찰보증금은 매각대금 납부를 담보하기 위한 목적으로 각 그 보증을 제공하게 하고 있어 그 취지가 다르며, 민사집행법에는 항고보증금에 대하여만 위 반환규정을 두고 있는 점에 비추어 소극설이 타당하다.
4. 유가증권인 보증의 현금화
채무자 및 소유자가 보증공탁을 한 후 항고가 기각되거나 항고인(채무자 및 소유자)이 항고를 취하한 경우(법 130⑥⑧), 그 보증이 유가증권인 때에는 법원은 집행관에게 현금화하게 하여 그 비용을 뺀 금액을 배당할 금액에 산입해야 한다(규칙 80① 전문). 이 경우 현금화비용은 보증을 제공한 사람이 부담한다(규칙 80① 후문).
또한 채무자 및 소유자 이외의 사람이 보증공탁을 한 후 항고가 기각되거나 항고인(채무자 및 소유자 이외의 사람)이 항고를 취하하여(법 130⑦⑧) 항고의 보증 중 항고인이 돌려줄 것을 요구하지 못하는 금액이 배당할 금액에 산입되는 경우, 그 보증이 유가증권인 때에는, 법원은 집행관에게 현금화하게 하여 그 비용을 뺀 금액 중 항고인이 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액을 배당할 금액에 산입하고, 나머지가 있을 경우 이를 항고인에게 반환한다(규칙 80② 본문). 이 경우 현금화비용은 보증을 제공한 사람이 부담한다.
다만, 집행관이 그 유가증권을 현금화하기 전에 항고인이 법원에 돌려줄 것을 요구하지 못하는 금액에 상당하는 금전을 지급한 때에는 그 유가증권을 항고인에게 반환하고, 항고인이 납부한 금전을 배당할 금액에 산입해야 한다(규칙 80② 단서).
집행관은 현금화를 마친 뒤에는 바로 그 대금을 법원에 제출해야 한다(규칙 80④).
집행관의 현금화절차에 관하여는 유가증권에 관한 현금화절차를 규정하고 있는 민사집행법 210조 내지 212조의 규정이 준용된다(규칙 80③).
따라서 집행관은 유가증권 중 시장가격이 있는 것은 매각하는 날의 시장가격에 따라 적당한 방법으로 매각하고, 그 시장가격이 형성되지 않은 것은 동산매각의 일반절차에 따라 매각할 수 있다(법 210).
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○○지방법원 유가증권현금화명령
사 건 20 타경 부동산강제(임의)경매 채 권 자 ○ ○ ○ 채 무 자 ○ ○ ○ 소 유 자 ○ ○ ○ 매 수 인 ○ ○ ○ ○○지방법원 소속 집행관에 대하여, 별지에 적은 유가증권을 유체동산집행방법에 따라 현금화하여 이 법원에 제출할 것을 명한다. 20 . . . 판 사(사법보좌관) ○ ○ ○ |
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표
