【(부동산경매) <매각허가결정에 대하여 채무자 및 소유자가 하는 항고의 실익>】 항고기각으로 보증이 몰수될 위험성이 있음에도 불구하고 채무자 및 소유자가 항고를 할 실익이 있을까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<항고기각으로 보증이 몰수될 위험성이 있음에도 불구하고 채무자 및 소유자가 항고를 할 실익이 있을까?>
● 매각허가결정에 대하여 채무자 및 소유자가 하는 항고의 실익
1.
채무자 및 소유자가 하는 항고의 실익(＝항고기각으로 보증이 몰수될 위험성이 있음에도 불구하고 그 실익이 있는 경우가 존재함)
매각허가결정에 대한 항고는 실무상 주로 채무자나 소유자가 하는 경우가 많다. 그런데 그 항고이유가 받아들여지지 않을 가능성이 커 항고보증금을 몰취 당할 가능성이 많음에도 불구하고, 이를 적극적으로 이용하는 채무자나 소유자가 점차 늘어나고 있다. 그 이유는 무엇인가?
(1) 첫번째 이유는 즉시항고가 사실상 집행정지의 효력이 있기 때문이다.
매각허가결정 또는 불허가결정은 확정되어야 효력이 있으므로(법 126③), 즉시항고가 제기되면 집행법원은 대금지급이나 배당기일을 지정·실시할 수 없다.
집행법상의 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로 즉시항고의 제기에도 불구하고 경매절차를 속행해야 하는데, 유독 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 경우에는 대금지급기한을 지정할 수 없어 매각허가결정이 확정될 때까지 경매절차를 진행할 수 없는 것이다.
(2) 두번째로 채무자나 소유자의 즉시항고가 기각되어 항고보증금이 몰수되었다고 하더라도, 매수인이 매각대금을 납부할 때까지 채무자나 소유자가 ‘경매신청채권자의 청구금액을 전액 변제하고 집행취소서류를 제출하는 경우’ 경매절차가 취소되므로, 항고보증금을 돌려받을 수 있다[채무자 등이 경매신청채권자의 청구금액을 전액 변제하고 집행취소서류를 제출하는 방법은 다음과 같다. ① 강제경매의 경우에는 전액을 변제받은 경매신청채권자가 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의를 받아야 하기 때문에(이런 경우 최고가매수신고인 또는 매수인이 동의를 하는 경우는 거의 찾아보기 힘들다), 채무자가 청구이의의 소(법 44)를 제기하여 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받은 다음 본안에서 승소판결을 받아 그 판결정본을 민사집행법 49조 1호의 취소서류로 집행법원에 제출하면, 위와 같은 동의 없이도 경매절차는 취소된다. ② 임의경매의 경우 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 민사집행법 114조의 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생기므로(법 93②), 채무자가 경매신청채권자에게 피담보채무액 전액을 변제를 한 경우라도 위 동의가 없는 한 신청채권자의 경매신청취하는 효력이 없다. 따라서 피담보채무액 전액을 변제받은 경매신청채권자가 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하여 준다면, ‘담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서’를 민사집행법 266조 1항 1호 서류로 제출함으로써 집행취소를 받으면 된다. 이때에는 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이 경매절차가 취소된다. 경매신청채권자가 피담보채무액 전액을 변제받았음에도 불구하고 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하지 않을 경우 채무자로서는 채권자(경매신청채권자)를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받은 다음 승소확정판결의 정본을 민사집행법 266조 1항 2호의 집행취소서류로 제출하거나, 승소확정판결에 기하여 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기사항증명서를 민사집행법 266조 1항 1호의 집행취소서류로 제출하면 된다. 이러한 집행취소서류를 제출할 경우 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이도 경매절차가 취소된다.].
즉, 매각허가결정에 대한 항고의 보증으로 담보를 제공한 후 항고가 기각되었더라도 집행취소서류가 제출되어 집행이 취소되는 경우 항고인은 보증금을 반환받을 수 있고, 그 절차는 집행취소결정정본을 첨부하여 공탁물회수청구를 하면 된다.
따라서 채무자나 소유자가 경매신청채권자의 채권을 변제할 시간을 좀 더 갖고자 하는 경우 즉시항고를 통하여 경매절차를 사실상 정지시킨 다음, 즉시항고의 기각으로 몰수된 보증금도 나중에 집행취소서류를 제출함으로써 돌려받는 것이다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표
