【(부동산경매) <매각허부결정에 대한 즉시항고의 항고이유>】 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠을 다른 이해관계인이 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있을까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사집행법전문변호사】
<채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠을 다른 이해관계인이 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있을까?>
● 매각허부결정에 대한 즉시항고의 항고이유
1. 매각허가결정의 경우
(1) 매각허가결정에 대한 항고는 민사집행법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(법 130①). 그러나 재심사유가 있는 때에는 위 제한에 구애받지 않는다(법 130②).
매각허가결정 이전의 매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우(법 121ⅶ)가 항고사유가 됨은 물론 매각허가결정절차 자체에 대하여 중대한 잘못이 있는 경우도 항고사유가 된다.
매각허가결정절차에 중대한 잘못이 있는 경우로는 매각기일의 종료이후 매각결정기일 종료시까지 사이에 민사집행법 49조 2호 소정의 집행정지서류가 제출(법 121ⅰ 후단의 사유에 해당함)[매각기일 종료 후 매각허가결정 선고 전에 집행법원에 민사집행법 49조 2호 소정의 집행정지결정 정본이 제출된 경우에는 민사집행법 121조 1호에 해당하므로 매각불허가결정을 해야 한다. 매각허가결정이 있은 뒤에 민사집행법 49조 2호에 적은 서류가 제출된 경우에는 매수인은 법원에 대하여 매각허가결정의 취소를 신청할 수 있다(민집규 50②)]되었음에도 이를 간과하여 매각허가결정이 이루어진 경우, 초과매각인 경우로서 민사집행법 124조 1항 본문에 반하여 매각허가결정이 선고된 경우 등을 들 수 있다.
(2) 즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원재판의 시점에서는 적법한 재판이었다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하므로, 매각허가결정 후 항고심 재판까지의 사이에 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다.
(3) 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 항고는 허용되지 않으므로(법 122·131③), 다른 이해관계인에 대한 매각기일통지의 송달에 하자가 있음을 항고이유로 주장할 수 없다(대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).
그러나 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없으므로, 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠을 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).
(4) 부집행의 합의(=소극)
민사집행법 49조 6호에 해당하는 화해조서나 조정조서에 의하지 않은 부집행의 합의는 채권의 효력의 일부인 강제집행력을 배제하거나 제한하는 것으로서 청구채권의 효력을 정지하거나 한정하는 것이라는 점에서 청구이의사유와 실질적으로 동일하므로, 그 존부는 즉시항고절차에 의해서는 안 되고, 청구이의의 소에 의해야 할 것이다.
2. 매각불허가결정의 경우
매각불허가결정에 대한 항고는 그 매각불허가결정에 기재된 사유에 대하여 다투면 충분하므로, 민사집행법에 규정한 모든 불허가원인(법 96· 121· 123· 124)이 없음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는 것은 아니다(구 민사소송법 642조 1항이 삭제됨).
따라서 항고법원은 항고인의 그 주장이 정당하다고 인정되면 항고를 인용하면 충분하고, 나아가 직권으로 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는지를 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되면 이를 이유로 항고를 기각할 필요는 없다.
3. 재심사유가 있는 경우
매각허가 또는 불허가결정에 재심사유(민소 451① 각 호의 사유)가 있는 경우에는 그 자체로 항고사유가 된다(법 130②).
매각허가 여부에 대한 결정이 확정된 후에는 재심사유를 주장하여 준재심을 신청할 수 있다(민소 461).
4. 임의경매에서 실체상의 이유에 의한 항고
강제경매에서의 항고사유는 앞에서 본 바와 같으므로, 강제경매에 있어서는 집행채권의 부존재·소멸·이행기의 연기 등과 같은 실체상의 하자는 청구이의의 소로써만 이를 주장할 수 있고, 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 및 매각허가결정에 대한 항고사유가 되지 못한다.
반면 임의경매에 있어서 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·이행기의 연기 등 실체상의 하자를 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는가 즉, 그와 같은 실체상의 이유가 민사집행법 121조 1호의 “강제집행(여기서는 담보권의 실행을 위한 경매)을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때”에 해당하는가에 관하여 판례는 이를 긍정한다[대법원 1980. 9. 14.자 80마166 결정, 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정, 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등. 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 매각허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있다는 입장이다(대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정). 반면 日最判 平成 13(2011). 4. 13. (民集 55卷 3号 671項)은 경매개시결정에 대한 이의에 의해야 하고, 민사집행법 121조 1호의 매각불허가사유에 해당하지 않는다는 입장이다. ① 개시결정에 대한 이의에 기간제한도 없고, 담보권부존재확인의 소를 제기하는 것도 가능하기 때문에 담보권의 부존재, 소멸을 이유로 한 즉시항고를 허용할 실익이 없고, ② 현금화 권능의 부존재를 이유로 즉시항고를 허용한다면 이론상 임의경매에 있어서는 어느 집행처분에 관하여도 동일한 이유로 집행에 관한 이의와 즉시항고를 동시에 허용하지 않으면 안 되는 부당한 결과가 되며, ③ 매각허가결정이 있은 후에 담보권의 존재에 들어가 결정을 뒤집는 것은 절차의 지연을 초래하고, 매수인의 기대이익을 해하며, 경매에 대한 일반의 신뢰를 현저하게 해한다는 것 등을 이유로 한다. 법 해석론상으로는 민사집행법 15조와 16조 1항을 의식하는 것이라 할 수 있다. 中野, 502-503면 참조. 법리적인 정합성 면에서는 최고재 판결이 맞지만, 당사자의 권리구제 측면을 중시하는 우리 판례의 입장이 반드시 그르다고 하기도 어렵다].
그러나 매각허가결정에 대한 항고기각의 결정이 고지된 후에 저당채무 및 집행비용을 변제하였다는 사유는 집행법원에 하는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 별문제로 하고, 법률심인 상고심에 대한 적법한 재항고이유가 되지 못한다[대법원 1991. 2. 9.자 90마898 결정, 대법원 1992. 6. 11.자 92마356 결정. 경매개시결정에 대한 이의사유는 된다는 것으로 대법원 1991. 2. 9.자 90마898 결정, 대법원 1966. 5. 31.자 66마343 결정, 대법원 1961. 7. 27.자 4294민재항395 결정].
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표
