【저작권법】《온라인서비스제공자의 책임》
가. 온라인서비스제공자의 책임 일반론
인터넷에서 이루어지는 저작권 침해나 명예훼손 등 위법행위에 대한 책임은 그 위법행위를 직접 행한 자가 1차적으로 부담해야 한다.
그런데 인터넷의 익명성 때문에 직접 행위자를 찾기 어려운 경우가 많고, 설령 직접 행위자를 찾더라도 그가 충분한 자력을 가지고 있지 못할 가능성이 있다.
반면 온라인서비스제공자는 접근성이 높고, 직접 행위자에 비해 자력이 있을 가능성도 높다.
그래서 피해자는 온라인서비스제공자에게 민법 제760조 제1항 소정의 공동불법행위 또는 제760조 제3항 소정의 방조책임을 묻는 경우가 많다.
많은 경우 온라인서비스제공자가 직접 불법행위를 하였다고 보기 어렵고, 온라인서비스제공자가 고의로 불법행위를 방조하였다고 보기도 어려우므로, 실제로는 부작위에 의한 과실 방조책임을 묻는 경우가 대부분이다[과실에 의한 방조도 가능하다. 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다35850 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 참조].
과실 방조책임이 성립하려면 방조자의 과실, 즉 주의의무 위반이 인정되어야 한다.
이러한 주의의무는 직접 행위자의 저작권침해행위에 도움을 주지 않을 법적 의무를 내용으로 한다.
만약 법령이나 계약에 온라인서비스제공자의 주의의무가 정해져 있으면 그 법령이나 계약을 해석하여 주의의무의 내용과 범위를 확정한 뒤 주의의무 위반 여부를 판단하면 된다.
반면 법령이나 계약에 온라인서비스제공자의 주의의무가 정해져 있지 않으면 조리(條理)에 따라 주의의무 인정 여부와 그 내용 및 범위를 확정한 뒤 주의의무 위반 여부를 판단해야 한다.
위법행위에 대한 온라인서비스제공자의 주의의무 법리는 그 동안 일련의 판결들을 통해 형성되어 왔다[명예훼손에 관한 판결로 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다36810 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다72194 판결, 대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다53812 전원합의체 판결, 저작권침해에 관한 판결로 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결, 상표권침해에 관한 판결로 대법원 2012. 12. 4.자 2010마817 결정].
그 요지는 다음과 같다.
첫째, 일반적으로는 온라인서비스제공자에게 사전적 감시의무가 인정되지 않는다.
즉 온라인서비스제공자에게는 인터넷 게시공간에 위법행위가 없는지를 상시적으로 모니터링할 의무가 없다.
둘째, 온라인서비스제공자의 주의의무는 위법행위를 방지하거나 제거할 경제적·기술적 가능성이 있을 때 인정된다.
셋째, 온라인서비스제공자의 주의의무는 위법행위에 대한 실제 인식 또는 인식 가능성이 있을 때 인정된다. 그 중 인식 가능성에 관한 법리 부분은 논란의 대상이 되고 있다.
온라인서비스제공자의 위법행위 인식 가능성에 관한 리딩 케이스는 대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다53812 전원합의체 판결이다.
이 판결에서는 명예훼손에 관한 온라인서비스제공자의 책임 문제를 다루었다.
이 판결에서 대법원은 “인터넷 종합 정보제공 사업자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 명예훼손적 게시물의 불법성이 명백하고, 위 사업자가 위와 같은 게시물로 인하여 명예를 훼손당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리·통제가 가능한 경우에는, 위 사업자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단할 주의의무가 있고, 그 게시물 삭제 등의 처리를 위하여 필요한 상당한 기간이 지나도록 그 처리를 하지 아니함으로써 타인에게 손해가 발생한 경우에는 부작위에 의한 불법행위책임이 성립한다.”라고 판시하였다.
이 판단 기준은 그 후 저작권침해(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결)와 상표권침해(대법원 2012. 12. 4.자 2010마817 결정) 사건에도 그대로 원용되어 왔다.
그런데 게시물의 불법성이 명백한지, 또한 그러한 불법게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백한지의 판단 기준이 명백하지 않다.
특히 게시물의 불법성이 명백한지는 판단하기가 쉽지 않다.
온라인서비스제공자(실제로는 그 담당 직원)는 위법성 판단에 더욱 더 어려움을 겪게 된다.
그러므로 위법행위에 대한 인식 가능성 요건은 온라인서비스제공자가 그 위법행위의 존재를 실제로 인식하고 있었던 경우가 아닌 한, 피해자가 위법한 게시물을 구체적으로 특정하여 삭제 또는 차단 요구를 하였을 때 비로소 충족된다고 보아야 한다.
피해자는 자신의 권리가 침해되었다는 사정에 관한 정보를 가지고 있다.
반면 온라인서비스제공자가 이 정보를 취득하려면 인터넷 공간을 지속적으로 모니터링해야 한다.
그렇게 하기보다는 피해자가 관련 정보를 제공하도록 하는 쪽이 더 효율적이다.
한편 온라인서비스제공자는 권리 침해 사정을 해결할 수 있는 기술적 수단을 가지고 있다. 따라서 위법한 게시물에 대한 삭제 또는 접근 차단 조치를 취하는 역할은 온라인서비스제공자의 몫으로 하는 것이 더 효율적이다.
저작권법 제103조를 보면, 자신의 권리가 침해되었음을 주장하는 자(이하 “권리주장자”라고고 한다)는 그 사실을 소명하여 온라인서비스제공자에게 저작물등의 복제·전송을 중단시킬 것을 요구할 수 있다(제1항).
이 경우 온라인서비스제공자는 즉시 그 저작물등의 복제·전송을 중단시키고 권리주장자와 저작물등의 복제·전송자에게 그 사실을 통보하여야 한다[저작물등의 복제··전송자에게 통보해야 하는 주체는 제102조제1항제3호 및 제4호의 온라인서비스제공자이다. 제3호는 저작물등을 자신의 컴퓨터에 저장하는 행위, 제4호는 정보검색도구를 통하여 이용자에게 저작물등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위에 관하여 규정한다].
통보를 받은 복제·전송자가 자신의 복제·전송이 정당한 권리에 의한 것임을 소명하여 그 복제·전송의 재개를 요구하는 경우 온라인서비스제공자는 재개요구사실 및 재개예정일을 권리주장자에게 지체 없이 통보하고 그 예정일에 복제·전송을 재개시켜야 한다.
다만, 권리주장자가 복제·전송자의 침해행위에 대하여 소를 제기한 사실을 재개예정일 전에 온라인서비스제공자에게 통보한 경우에는 그러하지 아니하다(제3항). 온라인서비스제공자는 이러한 복제·전송의 중단 및 그 재개의 요구를 받을 자를 지정, 공지하여야 한다(제4항).
온라인서비스제공자가 제4항에 따른 공지를 하고 제2항과 제3항에 따라 그 저작물등의 복제·전송을 중단시키거나 재개시킨 경우에는 저작권등의 침해 또는 복제·전송자에게 발생하는 손해에 대한 책임으로부터 면제된다.
다만 온라인서비스제공자가 이러한 요구를 받기 전에 침해사실을 안 경우에까지 그 책임이 면제되지는 않는다(제5항).
정당한 권리 없이 제1항 및 제3항의 규정에 따른 그 저작물등의 복제·전송의 중단이나 재개를 요구하는 자는 그로 인하여 발생하는 손해를 배상하여야 한다(제6항).
나. 이에 대한 대법원판결 분석
명예훼손 방조책임에 관한 대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다53812 전원합의체 판결, 저작권침해 방조책임에 관한 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등에서 제시되었던 온라인서비스제공자의 과실 판단 기준을 보자.
위 판결들은 온라인서비스제공자가 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제와 차단 요구를 받지 않아 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하지 못하였더라도 게시물의 불법성이 명백하고 그 게시물의 존재를 알 수 있었음이 외관상 명백하다면 주의의무를 부담한다고 보았다.
한편 대법원 2019. 2. 28 선고 2016다271608 판결은 온라인서비스제공자의 주의의무 일반론을 전개하면서 위와 같은 인식 가능성 요건을 제거하였다.
위 판결의 태도는 현행 저작권법의 규정 내용에 부합하는 방향으로 온라인서비스제공자의 주의의무를 파악하고 기준의 명확성을 높였다.
위 판결은, “인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 온라인서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다. 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적ㆍ개별적인 게시물의 삭제와 차단 요구를 받지 않아 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하지 못하였거나 기술적ㆍ경제적으로 게시물에 대한 관리ㆍ통제를 할 수 없는 경우에는, 게시물의 성격 등에 비추어 삭제의무 등을 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 온라인서비스제공자에게 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취할 의무가 있다고 보기 어렵다”고 판시하고 있다.
