【(민사변호사)<민사소송> 확인의 소를 구하는 경우】<확인의 소> 미등기토지의 소유권확인, 불확지공탁의 경우 공탁출급권확인, 증서진부확인【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<미등기토지의 소유권확인의 소, 불확지공탁의 경우 공탁출급권확인의 소, 증서진부확인의 소>
● 확인판결을 구하는 소송
1. 확인판결
확인판결은 확인의 소, 즉 원고가 일정한 권리 또는 법률관계의 존재 또는 부존재를 주장하여 그 확인을 구하는 소를 제기한 경우에 법원이 원고의 주장을 받아들여 권리 또는 법률관계의 존재 또는 부존재를 확정 선언하는 판결이다.
確認의 訴는 다툼이 있는 권리 또는 법률관계에 관하여[확인의 訴에서 확인의 이익과 관련하여 자백간주나 인낙이 허용될 것인지 문제된다. 소제기 전에 피고가 권리관계를 다툰 일이 있음을 들어 청구하는 이상 당해 소송에서 권리관계를 다투지 아니하더라도 확인청구를 인용하는 것이 타당하다 할 것이므로 자백간주나 인낙을 허용하는 것이 옳다. 그렇게 보지 않는다면 소송에서 일단 다투지 않았다가 소송종료 후 다시 다투는 경우에 원고가 再訴를 제기하여야 하는 등의 문제가 있다. 확인의 소에서 자백간주나 인낙이 허용된다고 하더라도 확인의 이익 자체는 소송요건으로 자백간주나 인낙의 대상이 되지 아니한다] ‘법원에 대하여’ 그 존부의 확정 선언을 구하는 소이지 피고에 대하여 그 확인 내지 승인을 명할 것을 구하는 소가 아니다.
따라서 확인판결도 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 법원의 판단을 선언하는 형태를 취하여야 하고, 피고에 대하여 그 확인 내지 승인을 명하는 형태를 취하여서는 아니 된다.
그러므로 주문의 기본형은 원고의 청구취지의 형식 여하를 불문하고 다음과 같이 된다.
[기재례]
①｢별지 목록 기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.｣
②｢원고의 피고에 대한 2005. 3. 1. 금전소비대차계약에 기한 채무는 존재하지 아니함을(또는 부존재함을) 확인한다.｣
(｢원고와 피고 사이의 2005. 3. 1. 금전소비대차계약에 기한 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.｣라고 하기도 한다).
2. 확인대상의 특정
확인판결에서는 확인의 대상이 된 권리 또는 법률관계를 특정할 수 있도록 그 종류, 범위, 발생원인 등을 명확히 하여야 하고, 목적물도 특정하여 표시하여야 한다[따라서 토지 및 그 지상건물의 소유권확인판결에서 토지의 지번, 지목, 면적만을 표시하고 건물에 관하여는 ｢지상건물 일체 포함｣으로만 표시하였다면 건물의 표시가 특정된 것이라 할 수 없으므로 위법하다(대법원 1959. 10. 8. 선고 4291민상844 판결)].
특히, 토지의 일부가 확인소송의 목적이 된 경우에는 특정물의 인도를 명하는 이행판결의 경우와 마찬가지로 목적물을 정확하게 특정하여야 한다(대법원 1965. 7. 20. 선고 65다1003 판결).
다만, 그 표시 정도는 확인의 대상인 권리가 물권인가, 채권인가에 따라 약간의 차이가 있다.
물권의 확인을 구하는 경우에는 목적물과 주체 및 종류(제한물권의 경우에는 내용까지)만 명백히 하는 것으로 충분하다.
물권의 경우에는 동일 주체가 동일 목적물에 대하여 가지는 동일 종류의 권리가 여러 개 있을 수 없기 때문이다.
그러나 채권의 존재 또는 채무의 부존재의 확인을 구하는 경우에는 채권의 목적, 범위뿐만 아니라 발생원인까지도 명백히 하여야 한다.
왜냐하면, 채권의 경우에는 동일 당사자 사이에 동일한 내용의 권리가 발생원인을 달리하여 여러 개 존재할 수 있기 때문이다.
[기재례]
① 물권의 경우
｢별지 목록 기재 토지에 관하여 철근콘크리트조 건물의 소유를 목적으로 하는 존속기간 2003. 1. 1.부터 30년의 지상권이 원고에게 있음을 확인한다.｣
② 채권의 경우
｢별지 목록 기재 건물에 관하여 원고와 피고 사이의 2004. 4. 12. 임대차계약에 의한 기간 2년, 임차보증금 금 50,000,000원, 차임 매월 금 500,000원으로 된 임차권이 원고에게 있음을 확인한다.｣
③ 지위확인의 경우
｢원고가 피고 어촌계의 계원임을 확인한다.｣(대법원 1994. 12. 2. 선고 94다41454 판결; 1998. 8. 21. 선고 98다21045 판결)
채무 전체의 不存在確認을 구하는 소극적 확인의 소에서 그 일부만이 부존재하는 경우에는 그 청구 전부를 기각할 것이 아니라 그 존재 부분에 한하여 일부패소판결을 하여야 한다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81다393 판결; 1994. 1. 25. 선고 93다9422 판결).
채무 일부의 부존재확인을 구하는 소극적 확인의 소에서 원고가 주장하는 채무를 초과하여 채무가 존재하는 경우에도 마찬가지이다.
[기재례]
｢1.원고의 피고에 대한 공증인가 ○○합동법률사무소 2005. 11. 15. 작성 2005년 증서 제25687호 약속어음공정증서에 기한 약속어음금채무는 금 25,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.｣
3. 공동소송인 경우의 확인의 소
당사자가 복수인 경우에 이행판결의 주문에서는 주문 자체에 이행의무의 주체와 상대방이 표시되므로 별문제가 없으나, 確認判決의 주문에는 그러한 표시가 되지 아니하므로 그 기판력이 미치는 범위가 문제될 수 있다.
따라서 공동의 원고들 또는 피고들 중 일부의 사이에서만 確認判決의 효력이 생기도록 하여야 할 필요가 있을 경우(대세적 효력이 있는 경우(예컨대, 주주총회결의부존재확인)에는 이러한 문제가 발생하지 아니한다)에는 다음과 같이 기재함으로써 그 효력 범위에 관하여 혼동이 생기지 아니하도록 하여야 한다.
[기재례]
｢원고 甲과 피고 乙, 丙 사이에서 별지 목록 기재 부동산이 원고 甲의 소유임을 확인한다.｣
4. 증서진부확인의 소
확인의 소의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계이지만[대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결; 1991. 12. 10. 선고 91다15317 판결. 다만, 과거의 법률관계라도 그에 대한 확인이 분쟁의 일회적 해결에 유효적절하다면 확인소송의 대상이 될 수 있다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결). 주로 회사관계소송이나 신분관계소송에서 그 예를 찾아 볼 수 있다], 예외적으로 법률관계를 증명하는 서면에 대하여는 사실관계임에도 불구하고 그 眞否確認의 訴가 인정되고 있다(제250조). 이 경우 판결 주문에서는 확인의 대상이 되는 증서의 작성일자와 그 내용을 명확히 하여야 한다.
[기재례]
｢원고를 매도인, 피고를 매수인으로 하여 2003. 5. 1.자로 작성된 별지 사본과 같은 매매계약서는 진정하게 성립된 것이 아님을 확인한다.｣
5. 미등기토지의 소유권확인
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률관계를 다투는 자를 상대로 하여서만 제기할 수 있는 것이 원칙이다.
미등기 토지의 경우, 판례에 의하면, 토지대장이나 임야대장상 소유자로 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 소유권 확인판결을 받아 소유권보존등기를 할 수 있으므로 국가를 상대로 한 소유권 확인을 구할 이익이 없으나, 그 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우 또는 국가가 등록명의자의 소유관계를 다투면서 국가의 소유임을 주장하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 한다.
6. 절대적 불확지공탁의 경우 공탁출급권확인의 소[대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 (全)판결. 상대적 불확지 공탁의 경우에는 피공탁자 상호간의 공탁금출급청구권 확인소송에 의한다(대법원 1999.11.30.자 99마4239 결정)]
[기재례]
｢피고가 2005. 8. 1. 서울중앙지방법원 2005금제35775호로 공탁한 금 100,000,000원에 대한 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.｣
【대한민국을 상대로 한 미등기부동산소유권확인청구, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구, 사망한 사람의 대위청구 적법성, 미등기토지에 대한 등기방법, 확인의 이익, 미등기건물에 대한 소유권확인(국가를 상대로 한 소유권 확인의 이익 유무)】《사망한 사람을 대위하여 국가를 상대로 제기한 토지소유권확인청구의 적법 여부(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1107-1111 참조]
가. 확인의 이익
⑴ 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는, ① 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와, ② 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결, 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결 등).
⑵ 여기서 ② 부분은 국가가 원고의 소유권을 부인하고 다투는 등 분쟁이 있는 이상 국가를 상대로 확인을 구할 수 있는 것은 당연하다.
⑶ 국가가 이해관계인이 아님에도 ① 부분의 확인의 이익이 인정되는 이유는 부동산등기법 65조 2호 때문이다.
토지대장에 소유자로 되어 있으면 토지대장을 가지고 보존등기를 할 수 있다(부동산등기법 제65조 제1호).
그런데 1호에 의해서 등기를 할 수 없는 자는 결국 2호의 확정판결로 소유권을 증명해서 등기를 하여야 하는데, 이 규정이 바로 국가를 상대로 재판할 수 있는 근거 규정이다.
* 부동산등기법 제65조(소유권보존등기의 신청인)
미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.
1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그밖의 포괄승계인
2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자
나. 토지조사부 및 토지대장의 각 기재에 따른 소송 유형
⑴ 소송유형
‘토지조사부 사정명의자의 기재’ 및 ‘토지대장의 기재’ 형태에 따른 유형을 정리하면 다음과 같다.
㈎ 제1유형 (번지 기재가 없는 경우)
① 토지조사부 사정명의자의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓
② 토지대장의 기재 : (아무런 기재 없음)
㈏ 제2유형 (번지 기재가 없는 경우)
① 토지조사부 사정명의자의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓
② 토지대장의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓
㈐ 제3유형 (토지대장에 번지 기재가 있는 경우)
① 토지조사부 사정명의자의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓
② 토지대장의 기재 : OO군 OO면 OO리 345 김삿갓
㈑ 제4유형 (번지 기재가 없고, 토지대장과 토지조사부의 주소와 이름이 각각 다른 경우)
① 토지조사부 사정명의자의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓
② 토지대장의 기재 : △△군 △△면 △△리 홍길동
* 토지조사부에는 사정명의자의 구체적인 주소나 인적사항 등이 기재되어 있지 않으므로, 토지대장 등의 기재와 종합하여 토지의 소유자가 맞는지를 확인해 볼 필요가 있다.
* 특히 토지조사부에는 위 ‘OO군 OO면 OO리’라는 기재조차도 되어 있지 않은 경우가 많다. ‘OO리’에 위치한 토지를 ‘OO리’에 거주하는 홍길동이 사정받은 경우가 대개 그러하다.
* 다른 동ㆍ리에 위치한 토지를 ‘△△리’에 거주하는 홍길동이 사정받은 경우에는 ‘△△리 홍길동’이라고 기재를 한다.
* 소유권 이전의 경우에는 ‘등기부→대장’의 순서로 진행되는 반면, 보존등기는 ‘대장→등기부’의 순서로 진행된다.
즉, 소유권 이전의 경우 법원이 관리하는 등기부에 이전등기가 마쳐지면 구청이 관리하는 토지대장의 소유자가 그에 맞게 변경된다.
반면, 소유권 보존의 경우 토지대장 기재 등으로 소유자임이 확인되면 보존등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제65조 제1호).
⑵ 유형 1, 2의 경우 소송형태
㈎ 토지대장상 소유자가 충분히 특정되어 있지 않아 부동산등기법 제65조 제1호에 따라 보존등기 신청을 할 수 없는 상황이므로, 국가에 대하여 소유권확인을 구할 이익이 있다.
㈏ 사정명의인으로부터 매수하거나 취득시효한 사람은 ① 사정명의인의 상속인에 대하여 이전등기청구를, ② 국가에 대하여는 사정명의인의 상속인의 소유권확인을 구하는 청구를 하여야 한다.
⑶ 유형 3의 경우 소송형태
㈎ 토지대장상 소유자가 충분히 특정되어 있어 곧바로 토지대장을 근거로 보존등기 신청을 할 수 있는 상태이다.
토지대장상 명의자는 보존등기 신청을 할 수 있는 상태이므로, ① 토지대장 명의자의 상속인에게 이전등기청구를 하고, ② 토지대장 명의자의 상속인을 대위하여 등기소에 소유권보존등기를 신청하여야 한다.
㈏ 국가에 대하여 소유권확인을 구하는 소송을 제기하면 확인의 이익이 없어서 각하된다.
⑷ 유형 4의 경우 소송형태
㈎ 토지대장상 소유자가 충분히 특정되어 있지 않아 부동산등기법 제65조 제1호에 따라 보존등기 신청을 할 수 없는 상황이므로, 국가에 대하여 소유권확인을 구할 이익이 있다.
㈏ ① 유형 4의 경우 토지조사부의 사정명의인과 토지대장에 소유자로 기재된 자가 동일하지 않은데, 이 경우에는 토지대장은 유효하므로 토지대장의 권리추정력에 따라 소유권이 적법하게 이전된 것으로 본다.
② 즉, 토지대장상 소유자 명의로 보존등기는 할 수 없는 상태이므로 위 사안에서 ‘윤참판’의 상속인이 곧바로 보존등기를 신청할 수는 없지만, 토지대장에도 권리추정력이 있으므로 토지대장상 명의자(또는 상속인)은 국가를 상대로 소유권확인청구를 하면 승소할 수 있다.
③ 단, 토지대장이 무효인 경우(예컨대, 6. 25. 이후에 각 시ㆍ군ㆍ구 별로 조세징수의 편의상 임의로 복구한 토지대장)에는 유형 1과 같다. ‘윤참판’을 소유자라고 볼 수 없기 때문이다.
㈐ 따라서 토지대장상 소유자(명의자)로부터 토지를 매수하거나 시효취득한 사람은 ① 그 소유자(또는 상속인)에게는 이전등기청구를, ② 국가를 상대로는 그 소유자(또는 상속인)를 대위하여 소유권확인청구를 하여야 한다.
다. 사망한 사람을 대위하여 국가를 상대로 제기한 토지소유권확인청구의 적법 여부(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 채권자대위소송에서 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 소가 적법한지 여부(소극) 및 ② 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우이다.
⑵ 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바, 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다.
⑶ 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.
⑷ 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다. 따라서 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다).
확인의 소에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.
라. 대한민국(국가)을 상대로 한 토지소유권 확인청구 가능 여부(대법원 2019. 5. 16. 선고 2018다242246 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, 토지대장상 소유자 표시 중 주소 기재가 일부 누락되어 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우 토지소유자의 채권자가 소유권보존등기의 신청을 위해 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결 참조).「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」제87조 제4호에 의하면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 토지소유자가 위 법에 따라 하여야 하는 신청을 대위할 수 있으나, 같은 법 제84조에 따른 지적공부의 등록사항 정정은 대위하여 신청할 수 없다. 토지대장상의 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락된 경우는 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우에 해당하여 그 토지대장에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 토지소유자를 대위하여 토지대장상 등록사항을 정정할 수 없으므로, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.
⑶ 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률상 토지소유자의 채권자는 토지소유자를 대위하여 토지대장상 등록사항을 정정할 수 없기 때문에 토지대장상 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락되어 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우 토지소유자의 채권자는 소유권보존등기의 신청을 위해 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있음에도 확인의 이익이 없다는 이유로 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심판결을 파기한 사례이다.
2. 국가를 상대로 한 토지 및 건물의 소유권확인청구
가. 일반론
⑴ 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결).
⑵ 부동산등기법 130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면 판결에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소유권 확인소송은 국가를 상대로 제기할 수 있다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).
⑶ 그러나 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나 임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 하여 그 토지에 관한 소유권확인의 판결을 받더라도 이를 근거로 하여 소유권보존등기를 할 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우에는 위 등기명의자를 상대로 하여 자신이 소유자임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만 하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있으므로 소유권보존등기를 하기 위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다20519 판결).
⑷ 문제된 토지에 관하여 국가가 시효취득하였다고 주장하는 경우에 이는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기청구권이 있다는 주장에 불과한 것이지 위 토지에 관한 임야대장상 등록명의자의 소유를 부인하면서 국가의 소유라 주장하는 것이라 볼 수 없으므로 별도로 국가를 상대로 소유권 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002다33601 판결).
⑸ 한편, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치․관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).
⑹ 또한 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산 등기법 65조 2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없으므로, 이러한 건물에 대하여 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결).
나. 미등기부동산에 대한 소유권확인
⑴ 미등기건물에 대한 소유권확인(국가를 상대로 한 소유권 확인의 이익 유무)
미등기 건물에 대하여는 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 없다(대법원 1995.5.12. 선고 94다20464 판결 및 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).
미등기건물의 경우 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 이익이 없다면 어떻게 권리구제를 받을 것인지에 관하여는 다음 항 참조.
⑵ 미등기토지에 대한 소유권확인
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률관계를 다투는 자를 상대로 하여서만 제기할 수 있는 것이 원칙이다.
미등기 토지의 경우, ① 토지대장이나 임야대장상 소유자로 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 소유권 확인판결을 받아 소유권보존등기를 할 수 있으므로 국가를 상대로 한 소유권 확인을 구할 이익이 없으나, ② 그 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우 또는 국가가 등록명의자의 소유관계를 다투면서 국가의 소유임을 주장하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결, 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).
국가를 상대로 한 토지소유권확인 청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 등).
부동산등기법 제130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면 판결에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소송은 국가를 상대로 제기할 수 있다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727, 93다5734 판결).
다. 미등기 건물에 대한 등기방법(= 구제방법)
⑴ 문제점
미등기건물의 경우 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 이익이 없다면 어떻게 권리구제를 받을 것인지가 문제된다. 이점을 살펴본다.
⑵ 사용승인을 받았거나 건축물대장이 작성되어 있는 경우
㈎ 승계취득자
승계취득자는 최초등록명의자를 상대로 소유권이전등기판결을 받아 대위에 의한 소유권보존등기를 하면 된다.
㈏ 원시취득자
원시취득자는 최초등록명의자를 상대로 소유권확인판결을 받아 소유권보존등기를 할 수 있다.
⑵ 건축물대장이 작성되어 있지 않은 경우(대장상 소유자 표시가 불명인 경우 포함)
㈎ 건축허가를 받은 경우
① 승계취득자 : 건축주 상대로 건축주명의변경절차이행판결을 받고, 추후 대장이 작성된 다음에 소유권보존등기를 한다.
② 원시취득자 : 이 경우 지방자치단체를 상대로 소유권확인판결을 받을 수 있는가에 관하여 논란이 있다. 이를 인정하는 견해가 있으나{자세한 것은, 서명수, “건물의 소유권보존등기를 위하여 국가를 상대로 건물소유권확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부”, 대법원판례해설 23호(95년 상반기)(95.12) 177-178쪽 참조}, 토지와는 달리 과연 지방자치단체에 건물의 진정한 소유자를 파악하여 대장에 기입하여 줄 의무가 있는가의 측면에서 이를 부정적으로 해석하는 견해가 유력하다. 부정적으로 해석될 경우 방법이 없다.
㈏ 건축허가를 받지 않은 경우
① 승계취득자 : 방법이 없다.
② 원시취득자 : 역시 지방자치단체를 상대로 소유권확인판결을 받을 수 있다는 견해가 있으나(서명수, 앞의 논문 177-178쪽), 이 경우에는 ㈎에 비하여 더욱 부정적으로 해석된다.
그 이유는 이를 허용하면 무허가건물에 대한 보존등기가 남용될 폐해가 우려되기 때문이다.
