【(가압류·가처분) 민사집행법전문변호사 윤경 <출자증권가압류>】 출자증권에 대한 가압류의 주문례【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<출자증권에 대한 가압류의 주문례> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.337-338 참조]
● 출자증권에 대한 가압류의 주문례
1. 출자증권에 대한 가압류의 개요
건설산업기본법상의 건설공제조합, 전기공사공제조합법상의 전기공사공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 각 조합의 출자지분을 표창하는 유가증권이다.
다만, 이에 대한 가압류의 방법은 출자증권의 발행과 교부여부에 따라 다르다. 출자증권이 발행되어 조합원에게 교부된 경우에는 출자증권을 가압류하는 방법으로 하여야 하고, 이에서 파생되는 채권, 예컨대 출자한 금원의 반환청구권만을 가압류할 수는 없다.
증권이 발행되었으나 조합이 채무자에게 교부하지 않은 경우(통상의 경우임)에는 출자증권교부청구권을 가압류하고, 출자증권을 발행하지 아니한 경우에는 출자지분환급청구권을 가압류하여야 할 것이다.
출자증권의 압류에 관하여 건설산업기본법 59조 4항, 전기공사공제조합법 11조 4항은 출자증권의 압류는 민사집행법 233조에 의한 배서금지 지시채권의 압류방법에 의하여 압류한다고 규정하고 있으므로 출자증권에 대한 가압류는 집행관이 위 출자증권을 점유함으로써 효력이 생긴다(대판 1987.1.20. 86다카1456 참조).
2. 가압류절차
가. 절차
출자증권은 조합원인 채무자가 직접 점유하고 있는 경우는 거의 없고, 대부분 조합에 질권이 설정되어 조합이 점유하고 있기 때문에 조합을 제3채무자로 하여 가압류명령을 발령한다.
나. 주문례
| 1. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 기재 출자증권에 기한 조합원지분을 가압류한다. 2. 제3채무자는 채무자에게 위 지분에 관하여 이익금의 배당, 출자금의 반환, 잔여재산의 분배를 하여서는 아니 된다. 3. 채권자의 위임을 받은 집행관은 채무자로부터 위 출자증권을 수취하여 보관하여야 한다. |
【출자증권에 기한 조합원지분에 대한 가압류 등】《출자증권조합원지분가압류》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 출자증권에 기한 조합원지분에 대한 가압류 등 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.337-338 참조]
가. 출자증권에 기한 조합원지분에 대한 가압류 등
① 건설산업기본법상의 건설공제조합, 전기공사공제조합법상의 전기공사공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 각 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권인데(대판 2017. 4. 7. 2016다35451), 출자증권의 발행과 교부 여부에 따라 가압류방법이 달라진다.
② 먼저 출자증권이 발행되어 조합원인 채무자가 이를 직접 점유하고 있는 경우에는 채무자의 출자증권에 기한 조합원 지분을 가압류하여야 한다(출자지분에서 파생되는 채권, 예를 들면 출자한 금원의 반환청구권만을 가압류할 수는 없다).
③ 그 집행은 민사집행법 233조에 따른 지시채권 가압류의 방법에 의하되, 법원의 가압류명령에 따라 집행관이 출자증권을 점유하여야 하므로(건설산업기본법 59조 4항, 전기공사공제조합법 11조 4행), 집행관이 채무자로부터 출자증권을 수취하여 보관하지 못하면 가압류의 효력은 발생하지 않는다(대판 1987. 1. 20. 86다카1456 참조).
④ 그런데 실무상 조합원인 채무자가 출자증권을 직접 점유하는 경우는 거의 없고 대부분 조합에 질권이 설정되어 조합이 점유하고 있으므로, 무용한 가압류신청을 막기 위하여 출자증권에 기한 조합원 지분에 대한 가압류신청 시 채권자에게 채무자의 출자증권 점유를 소명하도록 하는 실무례도 있다.
⑤ 다음으로 출자증권이 발행되었으나 질권의 설정 등을 이유로 조합이 조합원인 채무자에게 이를 교부하지 않고 점유하고 있는 경우에는 채권자는 채무자가 조합에 대하여 가지는 출자증권의 인도청구권(교부청구권)을 가압류할 수 있다(민집 242조, 243조).
⑥ 유체물 인도청구권(교부청구권)의 가압류는 원칙적으로 금전채권의 가압류에 준해서 집행법원의 가압류명령과 그 송달로써 하는 것이므로(민집 223조, 227조, 242조, 243조, 291조), 출자증권의 인도청구권(교부청구권)에 대한 가압류명령이 제3채무자에게 송달되면 가압류집행의 효력이 생긴다(대판 2017. 4. 7. 2016다35451).
⑦ 하지만 출자증권의 인도청구권(교부청구권)에 대한 본집행은 결국 집행관이 조합으로부터 출자증권을 인도받아야 가능한데, 조합은 질권을 보유한 상태에서는 그 인도를 정당하게 거부할 수 있으므로 가압류의 실효성이 크지 않을 수 있다.
출자증권을 발행하지 아니한 경우에는 출자지분환급청구권을 가압류하여야 할 것이다.
나. 심리
앞서 본 이유들로 인하여 출자증권에 기한 조합원지분 또는 출자증권의 인도청구권(교부청구권)에 대한 가압류는 실질적인 채권확보조치로서의 가치가 없거나 크지 않을 수 있다.
하지만 일단 가압류가 집행 되면 조합의 신규보증이 이루어지지 않는 등으로 채무자의 사업 활동에 큰 지장을 초래할 수 있어 채무자에게 심리적 압박을 가하려는 목적으로 가압류신청이 이루어 질 가능성이 있다.
이에 피보전권리와 보전의 필요성을 신중히 심리함과 아울러 공탁금액의 절반 이상을 현금공탁시키는 실무례가 많다.
다. 가압류절차
⑴ 통상 조합을 제3채무자로 하여 가압류명령을 한다.
⑵ 주문례
① 출자증권에 기한 조합원 지분에 대한 가압류명령은 다음과 같다.
1. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 기재 출자증권에 기한 조합원 지분을 가압류한다
2. 제3채무자는 채무자에게 위 지분에 관하여 이익금의 배당, 출자금의 반환, 잔여재산의 분배를 하여서는 아니 된다.
3. 채권자의 위임을 받은 집행관은 채무자로부터 위 출자증권을 수취해 보관하여야 한다.
4. 채무자는 다음 청구금액을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다.
② 출자증권의 인도청구권(교부청구권)에 대한 가압류명령은 다음과 같다(“제3채무자는 채무자에게 위 출자증권에 기한 조합원 지분에 관하여 이익금의 배당, 출자금의 반환, 잔여재산의 분배를 하여서는 아니 된다.”라는 내용을 추가하는 실무례도 있다).
1. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 기재 출자증권의 인도청구권(교부청구권〕을 가압류한다.
2. 제3채무자는 채무자에게 위 출자증권을 인도(교부)하여서는 아니 된다.
3. 채무자는 다음 청구금액을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다.
2. 출자증권에 대한 집행 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.551-553 참조]
가. 의의
① 건설산업기본법상의 건설공제조합, 전기공사공제조합법상의 전기공사공제조합, 정보통신공사업법상의 정보통신공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 각 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권이다(대판 1987. 1. 20. 86다카1456, 대판 2017. 4. 7. 2016다35451).
② 이들 조합의 조합원의 출자지분의 압류에 관하여, 건설산업기본법 59조 4항, 전기공사공제조합법 11조 4항 및 정보통신공사업법 48조 4항은, 민사집행절차나 국세 등의 체납처분 절차에 따라 하는 지분의 압류 또는 가압류는 민사집행법 233조에 따른 지시채권의 압류 또는 가압류의 방법으로 한다고 규정하고 있다.
③ 따라서 출자증권에 대한 압류는 법원의 압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유함으로써 효력이 생긴다(대판 1987. 1. 20. 86다카1456, 대판 2017. 4. 7. 2016다35451).
그러므로 출자증권의 점유취득이 없는 체납처분압류는 효력이 없고, 체납처분압류권자는 별도로 집행관의 매각대금 영수 시까지 배당요구를 하지 않은 이상 출자증권 매각대금 배당절차에서 배당을 받을 수 없다.
나. 압류
⑴ 출자증권은 조합원인 채무자가 직접점유하고 있는 경우는 거의 없고, 대부분 조합에 질권이 설정되어 조합이 점유하고 있기 때문에 조합을 제3채무자로 하여 압류명령을 발령한다.
그 주문례는 다음과 같은 방식이 된다.
1. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 기재 출자증권에 기한 조합원 지분을 압류한다.
2. 제3채무자는 채무자에게 위 지분에 관하여 이익금의 배당, 출자금의 반환, 잔여재산의 분배를 하여서는 아니 된다.
3. 채권자의 위임을 받은 집행관은 채무자로부터 위 출자증권을 빼앗아 보관하여야 한다.
⑵ 출자증권에 대한 집행방법을 택하지 않고 금전채권에 대한 집행, 즉 정지조건부 출자금반환청구권에 대한 강제집행이 가능한지에 관하여는 견해가 대립한다.
구체적으로는, ① 건설산업기본법상의 건설공제조합 등의 조합원출자지분은 출자증권을 압류하는 방법으로 하고, 그로부터 파생되는 채권, 예를 들어 출자한 금원의 반환청구권만을 따로 분리하여 압류할 수 없다는 견해와, ② 출자금반환청구권만을 압류한 경우라도 ‘조합이 조합원의 지분을 취득하게 됨으로써 조합원이 조합에 대하여 장래에 가지게되는 청산금반환채권에 대한 압류’(= 장래 채권에 대한 압류)로서 효력이 있다는 견해가 있다.
다. 현금화
⑴ 출자증권의 현금화는 출자증권에 대한 압류의 효력이 발생한 후에 개시할 수 있는데, 출자증권에 대한 압류의 효력이 발생하려면 압류명령이 제3채무자에게 송달되는 것만으로는 부족하고 집행관이 출자증권을 점유하여야 하므로(민집 233조), 현금화명령신청서에 ‘집행관의 출자증권점유’에 관한 소명자료가 없으면 집행법원은 채권자에게 이에 관한 보정을 명하여야 한다.
아울러 압류명령 별지에 적힌 출자증권 계좌수와 집행관이 실제 점유를 취득한 출자증권 계좌수에 차이가 있으면, 집행관이 실제 점유를 취득한 출자증권 계좌수의 범위에서 현금화명령을 신청하도록 채권자에게 보정을 명함이 바람직하다.
⑵ 현금화명령신청이 있는 경우 필요하다면 집행법원은 제3채무자에게, ① 채무자가 조합원인지 여부, ② 조합원이라면 출자증권 계좌수, 출자증권번호, 1계좌당 금액은 얼마인지, ③ 채무자의 위 출자증권에 다른 제3자로부터 가압류, 압류, 체납처분에 의한 압류 등이 있는지 여부, 있다면 그 권리자 및 청구금액, ④ 질권의 설정 여부 등을 조회할 수 있다.
⑶또한 출자증권은 각 조합으로부터의 차입금을 담보하기 위해 조합에 질권으로 제공되어 있고, 질권의 피담보채권액도 출자증권의 출자가액을 초과하는 경우가 많다.
따라서 출자증권은 제3채무자인 조합이 집행관에게 인도하지 않아 현금화단계까지 나아가지 못하는 경우가 많고, 인도하더라도 질권자로서 배당요구를 하는 경우에는 질권자에게 우선배당하면 집행채권자에게 지급될 잔액이 없어 무잉여가 되는 경우가 많다.
따라서 집행관이 출자증권을 빼앗지 못하는 경우에는 현금화명령신청을 기각하고, 빼앗더라도 질권자의 배당요구가 있는 경우에는 무잉여 여부를 조사하여, 무잉여인 때에는 민사집행법 188조 3항에 의하여 압류명령을 취소하고, 압류명령 신청 및 현금화명령신청을 모두 기각하여야 한다.
⑷ 출자증권에 대한 현금화는 민사집행법 241조의 특별현금화절차에 의한다.
단, 건설산업기본법 59조 1항, 전기공사공제조합법 11조 1항, 정보통신공사업법 48조 1항에 의하면 조합원의 지분은 다른 조합원이나 조합원이 되려고 하는 자에게만 양도할 수 있고, 한편 조합원이 되려고 하는 자는 위 각 법에 의한 사업면허를 받은 자이어야 하므로 현금화로 인하여 출자증권을 취득하는 자는 이러한 요건을 갖춘 자이어야 한다.
출자증권에 대한 현금화는 실무상 매각명령에 의하여 이루어지는 경우가 많은데, ‘집행관이 현금화한 금전을 집행법원에 제출한 때’까지 우선변제청구권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 집행법원에 배당요구를 할 수 있다(민집 247조 1항 3호).
압류와 달리 배당요구를 할 때에는 출자증권의 점유가 그 요건이 아니다.
II. 출자증권에 대한 집행 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.535-544 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.551-553 참조]
1. 개요
⑴ 건설산업기본법상의 건설공제조합, 전기공사공제조합법상의 전기공사공제조합, 정보통신공사업법상의 정보통신공제조합의 조합원에게 발행된 출자증권은 위 각 조합에 대한 출자지분을 표창하는 유가증권이다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).
⑵ 이들 조합의 조합원의 출자지분의 압류에 관하여, 건설산업기본법 제59조 제4항, 전기공사공제조합법 제11조 제4항 및 정보통신공사업법 제48조 제4항은, 민사집행 절차나 국세 등의 체납처분 절차에 따라 하는 지분의 압류 또는 가압류는 민사집행법 제233조에 따른 지시채권의 압류 또는 가압류의 방법으로 한다고 규정하고 있다.
따라서 출자증권에 대한 압류는 법원의 압류명령으로 집행관이 출자증권을 점유함으로써 효력이 생긴다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1456 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).
그러므로 출자증권의 점유 취득이 없는 체납처분압류는 효력이 없고, 체납처분압류권자는 별도로 집행관의 매각대금 영수 시까지 배당요구를 하지 않은 이상 출자증권 매각대금 배당절차에서 배당을 받을 수 없다.
2. 압류
⑴ 출자증권은 조합원인 채무자가 직접 점유하고 있는 경우는 거의 없고, 대부분 조합에 질권이 설정되어 조합이 점유하고 있기 때문에 조합을 제3채무자로 하여 압류명령을 발령한다.
그 주문례는 다음과 같은 방식이 된다.
「1. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 기재 출자증권에 기한 조합원 지분을 압류한다.
2. 제3채무자는 채무자에게 위 지분에 관하여 이익금의 배당, 출자금의 반환, 잔여재
산의 분배를 하여서는 아니 된다.
3 채권자의 위임을 받은 집행관은 채무자로부터 위 출자증권을 빼앗아 보관하여야 한다.」
⑵ 출자증권에 대한 집행방법을 택하지 않고 금전채권에 대한 집행, 즉 ‘정지조건부 출자금반환청구구권’에 대한 강제집행이 가능한지에 관하여는 견해가 대립한다.
① 부정설은, 건설산업기본법상의 건설공제조합 등의 조합원 출자지분은 출자증권을 압류하는 방법으로 하고, 그로부터 파생되는 채권, 예를 들어 출자한 금원의 반환청구권만을 따로 분리하여 압류할 수 없다고 본다.
② 이에 대하여, 출자금반환청구권만을 압류한 경우라도 조합이 조합원의 지분을 취득하는 경우에 발생할 청산금에 대하여는 압류의 효력이 미친다고 보는 견해가 있다. 이 견해는, 출자금반환청구권에 대한 압류는 당연무효라는 취지가 아니라 조합원
지분(출자증권)에 대한 압류로서의 효력이 없다는 의미로 해석하여야 하고, 이와 같이 해석하더라도 조합이 조합원의 지분을 취득하는 경우에 발생하는 청산금에 대한 압류로서는 유효하다고 본다.
즉, 출자증권에 대한 압류를 하지 않고 출자금반환청구권만을 압류한 경우라도 출자증권에 대한 현금화절차에서 그 압류의 효력으로 배당받을 수는 없을 것이지만, 조합이 조합원의 지분을 취득하는 경우에 발생할 청산금에 대하여는 압류의 효력이 미친다고 볼 수 있으므로, 신청인이 이와 같은 사유를 들어 출자금반환청구권에 대한 압류를 인용하여 달라고 요청하는 경우 집행법원은 이를 허용하는 것이 타당하다는 것이다.
이 견해는, 출자금반환채권의 압류는 ‘조합이 조합원의 지분을 취득하게 됨으로써 조합원이 조합에 대하여 장래에 가지게 되는 청산금반환채권에 대한 압류’(= 장래채권에 대한 압류)로서 효력이 있다고 본다.
③ 후자의 견해가 설득력이 있다고 생각된다.
3. 현금화
⑴ 출자증권의 현금화는 출자증권에 대한 압류의 효력이 발생한 후에 개시할 수 있는데, 출자증권에 대한 압류의 효력이 발생하려면 압류명령이 제3채무자에게 송달되는 것만으로는 부족하고 집행관이 출자증권을 점유하여야 하므로(민사집행법 제233조), 현금화명령 신청서에 ‘집행관의 출자증권 점유’에 관한 소명자료가 없으면 집행법원은 채권자에게 이에 관한 보정을 명하여야 한다.
아울러 압류명령 별지에 적힌 출자증권 계좌수와 집행관이 실제 점유를 취득한 출자증권 계좌수에 차이가 있으면, 집행관이 실제 점유를 취득한 출자증권 계좌수의 범위에서 현금화명령을 신청하도록 채권자에게 보정을 명함이 바람직하다.
⑵ 현금화명령신청이 있는 경우 필요하다면 집행법원은 제3채무자에게, ➀ 채무자가 조합원인지 여부, ➁ 조합원이라면 출자증권 계좌수, 출자증권번호, 1계좌당 금액은 얼마인지, ③ 채무자의 위 출자증권에 다른 제3자로부터 가압류, 압류, 체납처분에 의한 압류 등이 있는지 여부, 있다면 그 권리자 및 청구금액, ➃ 질권의 설정 여부 등을 조회할 수 있다.
⑶ 또한, 출자증권은 각 조합으로부터의 차입금을 담보하기 위하여 조합에 질권으로 제공되어 있고, 질권의 피담보채권액도 출자증권의 출자가액을 초과하는 경우가 많다.
따라서 출자증권은 제3채무자인 조합이 집행관에게 인도하지 않아 현금화단계까지 나아가지 못하는 경우가 많고, 인도하더라도 질권자로서 배당요구를 하는 경우에는 질권자에게 우선배당하면 집행채권자에게 지급될 잔액이 없어 무잉여가 되는 경우가 많다.
따라서 집행관이 출자증권을 빼앗지 못하는 경우에는 현금화명령신청을 기각하고, 빼앗더라도 질권자의 배당요구가 있는 경우에는 무잉여 여부를 조사하여, 무잉여인 때에는 민사집행법 제188조 제3항에 의하여 압류명령을 취소하고, 압류명령 신청 및 현금화명령신청을 모두 기각하여야 한다.
⑷ 출자증권에 대한 현금화는 민사집행법 제241조의 특별현금화절차에 의한다.
단, 건설산업기본법 제59조 제1항, 전기공사공제조합법 제11조 제1항, 정보통신공사업법 제48조 제1항에 의하면 조합원의 지분은 다른 조합원이나 조합원이 되려고 하는 자에게만 양도할 수 있고, 한편 조합원이 되려고 하는 자는 위 각 법에 의한 사업면허를 받은 자이어야 하므로, 현금화로 인하여 출자증권을 취득하는 자는 이러한 요건을 갖춘 자여야 한다.
⑸ 출자증권에 대한 현금화는 실무상 매각명령에 의하여 이루어지는 경우가 많은데, ‘집행관이 현금화한 금전을 집행법원에 제출한 때’까지 우선변제청구권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 집행법원에 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제247조 제1항 제3호).
압류와 달리 배당요구를 할 때에는 출자증권의 점유가 그 요건이 아니다.
