【지급명령, 독촉절차】《지급명령의 관할법원 및 신청방법, 지급명령에 대한 이의신청, 지급명령에 대한 청구이의의 소, 채권자의 소제기신청, 법원의 소송절차 회부, 지급명령에 대한 청구..

【지급명령, 독촉절차】《지급명령의 관할법원 및 신청방법, 지급명령에 대한 이의신청, 지급명령에 대한 청구이의의 소, 채권자의 소제기신청, 법원의 소송절차 회부, 지급명령에 대한 청구이의의 소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

1. 독촉절차(= 지급명령) [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1818-1847 참조]

 

가. 의의

⑴ 독촉절차란 금전, 그 밖의 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이․신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차이다(민소 462조).
원칙적인 방법으로서 통상의 소의 제기에 의할 수도 있음은 물론이나, 상대방(채무자)이 채권의 존부를 다투지 않을 것으로 예상되는 사건에 있어서는 간단한 절차와 소액의 비용으로 신속히 집행권원을 얻을 수 있는 길을 열어줄 필요가 있는바 이것이 독촉절차의 존재의의가 된다.

⑵ 독촉절차는 지급명령이라는 형식의 재판을 함으로써 진행되며 이 재판은 채무자의 참여 없이 채권자의 일방적인 주장만에 의하여 하게 된다. 지급명령이 송달된 후 채무자는 이의신청을 할 수 있으며 이때는 통상의 소송절차로 바뀌게 된다.

⑶ 독촉절차에 관하여는 “독촉절차관련 재판업무처리에 관한 지침(재민 2002-4, 독촉예규)”이 제정되어 있다.
각급 법원에서는 금전 등 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구의 경우에는 독촉절차를 이용하면 저렴한 비용으로 간이․신속하게 집행권원을 얻을 수 있다는 취지의 안내문을 민원접수창구에 비치하거나 그 밖의 적당한 방법으로 독촉절차의 이용을 적극 홍보하고, 접수되는 독촉사건을 신속하게 처리하여 독촉절차 이용의 활성화에 노력하여야 한다(독촉예규 2조).

 

나. 관할법원

⑴ 독촉절차는 지급명령신청시를 기준으로 하여 채무자의 보통재판적(민소 3조 내지 6조) 소재지의 지방법원이나 민사소송법 7조 내지 9조, 12조 또는 18조의 규정에 의한 지방법원의 전속관할에 속한다(민소 463조).

즉, 채무자의 주소가 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 사무소 또는 영업소에 계속 근무하는 사람에 대하여는 그 근무지 관할 지방법원(민소 7조), 거소지 또는 의무이행지 관할 지방법원(민소 8조), 어음․수표에 관한 청구의 경우 그 지급지 관할 지방법원(민소 9조), 채무자에게 사무소나 영업소가 있는 경우에 그 사무소․영업소에 관계되는 청구에 한하여 그 곳을 관할하는 지방법원(민소 12조), 불법행위에 관한 청구인 경우 불법행위지 관할 지방법원(민소 18조)에서 처리할 수 있다.

이는 2002년 개정 민사소송법이 독촉절차를 이용하는 국민의 편의를 고려하여 개정 전의 민사소송법에 비하여 특별재판적 관할을 상당히 늘려 인정한 결과이다.

⑵ 특히, 민사소송법 8조에 따른 의무이행지 법원이 관할법원에 추가됨에 따라, 실체법이 특정물의 인도청구 이외의 채무에 대해서는 지참채무의 원칙을 채택하고 있기 때문에(민법 467조, 상법 56조 참조) 채권자는 자기의 주소지 법원에 지급명령을 신청할 수 있게 되었다.

그러나 관련사건의 관할(민소 25조), 합의관할(민소 29조), 변론관할(민소 30조) 등의 규정은 적용될 수 없다(민소 31조).

⑶ 민사소송법 12조에서 말하는 사무소․영업소란 채무자 자신이 경영하는 사무소․영업소를 말하는 것이고, 7조의 사무소․영업소는 채무자가 피용자로서 근무하는 타인의 사무소․영업소를 말하는 것이다.

 

⑷ 위에서 본 전속관할을 위반하면 신청을 각하하여야 하고(민소 465조, 463조) 관할법원에 이송할 것이 아니다.
할부거래에관한법률 16조, 방문판매등에관한법률 46조, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 36조의 전속관할에 위반되는 지급명령신청의 경우에는 민사소송법 463조의 관할에 해당하더라도 이를 각하하여야 한다.

⑸ 그러나 법원이 전속관할의 규정에 위배하여 지급명령을 한 경우에도 지급명령이 채무자에게 송달된 이상 지급명령으로서 효력이 있으므로 채무자로서는 이의신청을 하는 외에 다른 수단이 없다.
독촉사건은 청구액에 관계없이 단독판사가 담당하고 시․군법원에서도 처리한다.

2. 지급명령

가. 신청 및 접수

⑴ 지급명령의 대상이 될 수 있는 것은 일정한 액의 금전, 일정한 양의 대체물 또는 유가증권의 지급을 목적으로 하는 청구권에 한한다.

위와 같은 물건이라도 만약 특정성을 띠고 있는 때(예컨대 어느 창고에 보관된 백미라든가, 기명식증권인 때)에는 지급명령의 대상이 될 수 없다.

청구금액의 많고 적음을 불문하나, 현재 이행기가 도래하여 즉시 그 지급을 구할 수 있는 것이어야 한다.
즉 조건부․기한미도래의 채권의 이행을 구하거나 예비적 청구를 구하는 신청은 허용되지 않는다.
채권자의 반대급부와 상환이행을 명할 것을 구하는 신청은 가능하다.

⑵ 지급명령의 신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다(민소 464조).
다만, 일반의 신청과 마찬가지로 서면이나 말 어느 쪽으로든 할 수 있다(민소 160조 1항).

⑶ 지급명령신청에는 소장의 기재사항에 준하여, 당사자인 채권자․채무자의 주소․성명, 법정대리인이 있으면 그 주소․성명, 청구취지와 청구원인을 표시하여야 함은 물론이다.

수인을 채무자로 하는 지급명령신청의 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것인지의 여부는 지급명령신청서의 청구취지 기재 자체에 의하여 결정되는 것이므로 그 청구취지에 연대지급 또는 각자지급을 구하는 문언의 기재가 없는 한 설사 그 청구원인에 그 수인의 채무자들이 채무자와 연대보증인들이라는 기재가 있다 하더라도 그 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 청구금원의 연대지급 또는 각자지급을 구하는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1986. 11. 27.자 86그141 결정).

또 부속서류(대리인 있는 경우의 위임장, 법정대리인의 자격증명서, 채권자․채무자가 법인이고 지배인이 관여하는 경우 법인등기부등본․지배인등기부등본 등)가 있는 때에는 그 표시도 하여야 한다.

⑷ 지급명령신청에는 소장에 붙여야 할 인지의 10분의 1의 액수에 해당하는 인지를 붙여야 한다(인지법 7조 2항).

즉, 소제기에 준하여 소가를 정하고 이에 따른 인지액을 산출한 후 그 10분의 1에 해당하는 인지를 붙이면 된다.

위와 같이 하여 산출된 인지액이 1천 원 미만인 때에는 1천 원의 인지를 붙여야 하고, 1천 원 이상인 경우 100원 미만의 단수가 있는 때에는 그 단수는 계산하지 아니한다(인지법 7조 4항, 2조 2항).

또 당사자 1인당 4회분의 송달료를 예납하고, 그 송달료납부서를 신청서에 첨부하여야 한다(송달료예규).

그밖에도 후술과 같은 지급명령의 작성에 사용하기 위하여 신청서 사본을 당사자 수보다 1통 많은 수만큼(1통은 원본 작성에 사용) 제출시키는 것이 관례이다.

그러나 이 사본 제출이 없다고 해도 그 제출을 권고할 수 있을 뿐이지 접수를 거부하거나 신청을 각하할 근거는 없고(이는 어디까지나 신청인의 협조라는 성질을 가지는 것이기 때문이다), 법원에서 이를 작성하여야 할 것이다. 지급명령신청은 독촉사건으로 전산입력하여 접수하고(인지액․편철방법예규), 사건부호(“차”)를 붙여 사건번호를 부여한 다음, 독립의 표지(전산양식 A1011)를 붙여 기록을 조제한다.

나. 심리

⑴ 전술한 독촉절차의 취지에 의하여 지급명령은 채무자를 심문하거나 진술의 기회를 주지 않고, 즉 채무자의 참여 없이 채권자의 주장만을 근거로 하여 발하게 된다(민소 467조). 또 채권자의 소명도 필요 없음은 물론이다.
간혹 신청서에 계약서․약속어음 등 소명자료가 첨부되는 경우가 있는데, 신청내용이 이들 서면의 기재와 부합하지 않는다 하여도, 이를 문제삼을 필요가 전혀 없고, 법원으로서는 신청에 표시된 청구취지와 청구원인만에 의하여 지급명령을 발하면 된다.

⑵ 지급명령신청에 대한 심리는 주로 서면심리에 의한다.
즉, 우선 신청서나 구술신청조서를 심사하여 기재사항의 누락, 인지․송달료의 부족 등 흠이 있는 경우, 보정할 수 없는 흠에 대하여는 바로 명령으로 신청서 또는 구술신청조서를 각하하고, 보정할 수 있는 흠에 대하여는 법원사무관등은 보정을 권고하고(민소규 5조 3항), 보정되지 않는 경우 재판장이 기간을 정하여 보정을 명하고 불응할 때 신청서 또는 구술신청조서를 명령으로 각하하여야 하며(민소 464조, 254조), 흠이 없는 때에는 청구의 내용을 검토하여 불명확한 부분이 있으면 서면으로 보정을 명하거나 채권자를 심문하여 명확히 하여야 할 것이다.

참고로 지급명령신청에 관련된 각하에는 다음의 3가지 종류가 있다.

각하의 형식	신청서각하명령	신청각하결정	신청서각하결정
근거 조문	민소 464조, 254조	민소 465조	민소 473조 2항
각하 사유	소송이행전 인지․주소 미보정, 송달료 미납	요건불비, 관할위반, 이유없음이 명백	소송이행후 인지미보정
불복 방법	즉시항고	불복할 수 없음	즉시항고

다. 지급명령서의 작성

⑴ 독촉사건을 담당하는 법원은 지급명령신청서가 접수되면 이를 신속하게 심사한 후 특별한 사정이 없으면 바로 지급명령을 발령한다(독촉예규 4조).

⑵ 지급명령은 결정의 형식으로 하며, 소정 양식(민사소송법 468조의 필수적 기재사항이 모두 인쇄되어 있다)에 신청서(또는 구술신청조서) 사본 1통을 첨부한 다음 법관이 재판 연월일을 기재하고 기명날인하는 방식으로 행한다. 이 경우 첨부되는 신청서 사본은 재판서의 일부가 되므로 간인은 물론 정정된 곳에 정정인도 찍어야 한다(따라서 채권자로서는 신청서 사본에는 정정인을 찍지 않는 것이 바람직하나 기왕에 찍어서 제출한 때에는 도리없이 이중으로 정정인이 찍히게 된다).

⑶ 후술과 같이 채권자의 청구 중 일부는 각하하고 나머지 부분에 관하여 지급명령을 할 때에는 첨부되는 신청서 사본 중에서 각하되는 부분의 기재사항을 빠짐없이 색출하여 삭제하지 않으면 안된다. 이로 인하여 사본이 너무 지저분하게 될 때에는 새로운 서면을 작성하여 첨부하는 것이 바람직하다.

라. 지급명령정본의 송달

⑴ 지급명령은 양쪽 당사자에게 송달하여야 하며(민소 469조 1항), 채무자에 대하여 송달불능이 된 경우에는 후술과 같이 법원은 채권자에게 주소보정명령을 하고 채권자가 이에 응하지 아니하는 경우 신청서 각하명령을 내리거나, 보정 결과 공시송달에 의하지 아니하고는 송달할 수 없거나 외국으로 송달하여야 할 때에는 직권에 의한 결정으로 사건을 소송절차에 부칠 수 있다(민소 466조 2항).

공시송달의 방법으로는 송달할 수 없다.
왜냐하면, 공시송달에 의해서는 실제 채무자가 지급명령이 있은 것을 거의 모를 것이어서, 그로부터 지급명령에 대한 이의신청을 할 기회를 사실상 빼앗는 것이 되므로, 채무자를 보호하기 위하여 공시송달에 의하지 아니하고서 송달할 수 없는 때에는 지급명령의 효력을 부여할 수 없도록 한 것이다.

⑵ 지급명령정본은 양쪽 당사자에게 한꺼번에 송달하는 것이 아니라, 먼저 채무자에게만 송달하고 그 송달결과에 따라 다음 요령으로 채권자에게 송달하여야 한다(독촉예규 5조).

㈎ 채무자에게 송달이 된 경우

지급명령의 정본은 독촉절차안내서와 함께 채무자에게 먼저 송달한다.

지급명령정본을 송달받은 채무자로부터 2주 내에 이의신청이 없거나, 이의신청이 있더라도 채권자가 민사소송법 473조 1항에 따라 인지를 보정하기 전에 이의신청이 취하되거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정되어 지급명령이 확정판결과 같은 효력을 가지게 된 때에는 법원사무관등은 재판사무시스템에 확정일자를 공증하고, 채무자 표시 옆에 송달일자와 확정일자가 표시된 지급명령 정본 표지를 전산출력하여 날인하는 방식으로 채권자에게 송달할 정본을 작성하여 바로 채권자에게 송달한다. 이 때 원본의 표지에는 별도의 송달일자와 확정일자를 기재하지 않는다.

㈏ 채무자에 대한 송달이 불능된 경우(다만, 법원이 민사소송법 466조 2항의 규정에 따라 직권으로 사건을 소송절차에 부친 경우 제외)

이 경우에는 채권자에게 보정명령을 하여야 하고, 채권자가 그에 따라 주소보정을 하면 채무자에게 지급명령 정본의 재송달을 하며 송달이 되면 위 ㈎의 예에 따라 비로소 채권자에게 정본을 송달한다.

채무자에 대한 재송달이 또 불능된 경우에는 다시 채권자에게 주소보정명령(필요한 경우 송달료 납부명령을 포함)을 반복한다.

등기우편에 의한 발송송달(민소 187조)의 방법은 성질상 적용될 수 없다고 보며, 채권자가 집행관에 의한 송달(민소 176조 1항)을 원할 때에는 비용의 예납을 받은 후 집행관에 의한 송달방식을 취한다.

채권자가 주소보정 및 추가송달료납부를 이행하지 않는 때에는 채무자에 대한 송달불능이 확정되는 것이므로 신청서각하명령을 내린다.

보정된 주소가 관할위반(민소 463조)인 경우에는 바로 신청각하결정을 할 수 있으며, 구태여 관할지역 내의 송달가능한 주소를 보정하라고 다시 명할 필요는 없다.
그러나 지급명령 신청시에는 채무자의 주소가 관할에 속하였다가 후에 주소를 옮겼음이 밝혀진 경우에는 보정된 주소로 송달한다.

㈐ 수인의 채무자 중 일부에 대해서는 송달이 불능되고, 일부에 대하여는 지급명령이 확정된 경우

위 ㈎의 예에 따라 지급명령이 확정된 채무자 표시 옆에 송달일자와 확정일자가 표시된 정본을 출력하여, 미확정상태의 채무자와 이미 지급명령이 확정되어 채권자에게 정본송달을 마친 채무자의 표시 부분에는 삭제선을 그어서 채권자에게 송달한다.
아울러 위 ㈏의 예에 따라 송달불능된 채무자의 주소보정명령등본을 동봉하여 채권자에게 송달한다.

마. 지급명령신청의 각하

⑴ 다음의 경우에는 신청을 각하하여야 한다(민소 465조 1항 1문). 청구의 일부에 대하여 지급명령을 할 수 없는 때에는 그 일부에 대한 신청을 각하하여야 한다(2문).

첫째, 관할에 위반한 때(민소 463조). 예컨대 채무자의 재산 소재지라 하여 그 소재지 법원에 신청을 한 때이다.

둘째, 독촉절차가 적용될 수 없는 청구권에 대한 신청일 때(민소 462조 본문). 예컨대 특정물 인도청구 또는 의사표시 청구 등에 관하여 신청을 한 때이다.

셋째, 신청의 취지 자체로 보아 청구에 정당한 이유가 없음이 명백한 때(민소 465조 1항).
예컨대 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률상의 이자제한에 위배된 청구이거나 할부거래에관한법률상의 강행법규(가령 9조, 13조 등)에 위배된 청구이거나 불법원인급여의 반환청구일 때 등이다. 그밖에 조건부 또는 기한 미도래의 채권이거나 예비적 청구인 때에도 각하할 사유에 해당한다.

⑵ 각하는 결정에 의하여 하는데, 보통 독립한 결정서를 작성하여 고지하는 예가 많지만, 일부 각하의 경우 그 취지를 지급명령서에 기재할 수 있으면(즉, 행간의 여백에 기입할 수 있을 정도의 간단한 내용일 때, 예 “채권자의 나머지 신청을 각하한다”) 지급명령서에 부기하여도 무방하다. 기입하는 위치는 지급명령서 중 “채무자는…지급하라” 바로 다음 줄이 좋을 것 같다.

각하결정은 채권자에게만 고지하면 된다. 이 각하결정에 대하여는 불복을 하지 못한다(민소 465조 2항). 왜냐하면 각하결정에는 기판력이 없는 만큼 재신청을 하거나 소를 제기할 수 있는 길이 열려 있기 때문이다.

3. 채권자의 소제기신청

가. 의의

⑴ 채권자는 법원으로부터 주소보정명령을 받은 경우 소제기신청을 할 수 있다(민소 466조 1항).

⑵ 지급명령이 채무자에게 송달되지 아니하는 경우 지급명령신청을 각하하여야만 한다면 채권자로서는 다시 처음부터 통상의 소를 제기할 수밖에 없으므로 이중의 소송비용과 시간적 손실을 볼 우려가 있다.

⑶ 2002년 개정 민사소송법은 이러한 문제점을 해소하기 위하여 개정전 민사소송규칙 92조의3이 규정하고 있던 제소신청제도를 법으로 정한 것이다. 채권자로부터 적법한 소제기신청이 있으면 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 보므로(민소 472조 1항) 바로 소송절차로 옮겨진다.

나. 신청기간


법원이 보정명령에서 정한 기간 안에는 물론이고, 그 기간이 지난 경우에도 법원이 지급명령신청서 각하명령을 하기 전까지는 소제기신청을 할 수 있다.
주소보정명령이 송달되기 전에도 소제기신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

다. 신청과 접수

⑴ 특별한 규정이 없으므로 채권자의 소제기신청은 서면으로 할 수도 있고, 말로 할 수도 있다(민소 161조 1항).
신청에는 소를 제기하는 경우 소장에 붙여야 할 인지액에서 지급명령신청시에 붙인 인지액 10분의 1을 공제한 나머지 10분의 9에 해당하는 인지를 붙여야 하고(인지법 7조 3항) 송달료도 납부하여야 한다.

⑵ 신청에는 소제기신청의 대상이 되는 독촉사건의 번호와 소제기신청을 한다는 뜻을 표시하여야 한다.

서면에 의한 소제기신청서를 접수하였을 때에는 문건으로 전산입력하되, 사건번호 등을 부여하여서는 안되고, 신청서는 독촉사건기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).

라. 처리

⑴ 소제기신청에 의하여 독촉절차는 당연히 통상소송절차로 이행하게 되어 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 본다(민소 472조 1항).

⑵ 이 경우 지급명령신청인이 소제기신청을 하면서 붙여야 할 인지를 완전히 붙이지 아니한 경우 지급명령을 발령한 법원은 채권자에게 상당한 기간을 정하여, 소를 제기하는 경우 소장에 붙여야 할 인지액에서 소제기신청서와 지급명령신청서에 붙인 인지액을 합산한 금액을 뺀 액의 인지를 보정하도록 명하여야 한다(민소 473조 1항).
채권자가 법원이 명한 보정기간 안에 인지를 보정하지 아니하면 위 법원은 결정으로 지급명령신청서를 각하하여야 하고, 이 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(2항). 실무상 독촉법원은 위 인지보정명령과 동시에 송달료납부명령도 함께 하고 있다.

⑶ 채권자가 위 보정명령에 따라 인지 및 송달료를 보정하면 독촉법원의 법원사무관등은 바로 사건기록을 기록송부서에 의하여 관할법원에 송부한다(민소 473조 3항 전문).
다만, 독촉사건과 소송으로 이행된 사건을 동일한 법관 및 법원사무관등이 담당하는 경우에는 기록송부서를 작성하지 아니하고, 독촉사건 기록표지의 이면 적당한 여백에 접수인을 날인한다(재민 2002-4).
소송절차로 이행된 사건이 합의부 사건인 때에는 법원사무관등은 바로 소송기록을 관할법원 합의부로 송부하여야 한다(민소 473조 3항 후문).

마. 기록송부를 받은 법원의 처리

⑴ 기록의 접수

사건기록을 송부받은 법원에서는 그 기록을 사건으로 전산입력하여 접수하고, 민사 제1심 사건부호(“가합, 가단, 가소”)를 붙여 사건번호를 부여한 다음 민사 제1심 소송기록표지를 작성하고, 소송기록표지의 좌측 상단에 '독촉 소제기신청'이라고 주서(朱書)하여 기록 맨 앞에 철하며, 기록송부서는 기록 말미에 철해 두고 그 후에 작성 또는 접수되는 서류를 순서대로 가철해 나간다.
기록을 송부받아 민사 제1심 사건번호까지 부여한 후 지급명령신청취하서가 제출되는 경우가 간혹 있는데 이 때는 원고의 소 취하가 있는 것으로 보고 사무처리를 하여야 할 것이다. 따라서 신청인이 납부한 인지액은 소장에 준하여 인지환급의 대상이 된다.

 

⑵ 변론의 절차

본안법원의 재판장은 채권자가 공시송달에 의한 판결을 받을 목적으로 소제기신청을 하고, 공시송달의 요건을 갖추고 있는 경우(예컨대 채무자의 말소된 주민등록등본을 제출한 경우 등)에는 독촉법원으로부터 기록이 접수된 후 바로 제1회 변론기일을 지정하고 원고(채권자)의 신청 또는 직권에 의하여 피고(채무자)에게 지급명령신청서 및 변론기일통지서 등을 공시송달할 것을 명하고, 원고(채권자)에게 제1회 변론기일에 증거조사를 마치고 변론을 종결할 수 있도록 준비할 것을 명하여야 한다(독촉예규 6조).

변론의 절차는 대체로 일반의 소송절차와 동일하나, 제1회 기일에 원고로 하여금 청구취지를 진술시키고 나서 청구원인에 한하여 지급명령신청서를 인용 진술시키는 것이 보통이다. 이 경우 조서에는 다음과 같이 기재한다.

 

「원고 청구취지로서 ○○○○라는 판결을 구하고, 청구원인으로서 지급명령신청서 진술(또는 지급명령신청서에 의하여 청구원인 진술)」

 

⑶ 소제기신청의 취하

소제기신청이 있으면 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 보므로, 소제기신청의 취하가 있으면 소의 취하로 보고 처리하여야 할 것이다.

4. 법원의 소송절차 회부

가. 의의

⑴ 지급명령을 공시송달에 의하지 아니하고는 채무자에게 송달할 수 없거나, 외국으로 송달하여야 할 경우에는 독촉법원은 직권에 의한 결정으로 사건을 소송절차에 부칠 수 있다(민소 466조 2항).

⑵ 이 제도는 2002년 민사소송법의 개정으로 신설된 것인데, 지급명령이 채무자에게 송달되지 아니하는 경우 지급명령신청을 각하하여 기왕에 행하여진 독촉절차를 무용의 것으로 돌리지 아니할 수 있도록 한 것이다.
법원의 소송절차회부결정이 있으면 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 보므로(민소 472조 1항) 바로 소송절차로 옮겨진다.
위 결정에 대하여는 불복할 수 없다(민소 466조 3항).

나. 처리

⑴ 이 경우 독촉법원은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 소를 제기하는 경우 소장에 붙여야 할 인지액에서 지급명령신청서에 붙인 인지액을 뺀 액의 인지를 보정하도록 명하여여야 한다(민소 473조 1항).

이 때에 채권자로 하여금 소정의 송달료도 함께 예납하도록 할 것이다.

 

⑵ 소송절차회부결정이 있으면 법원사무관등은 바로 채권자에게 다음 양식의 소송절차회부결정서를 발송하도록 정하고 있는데(독촉예규 7조), 이 양식에 의하면, 소송절차회부결정과 인지 및 송달료 보정명령을 동시에 발하는 것이 된다.

⑶ 채권자가 법원이 명한 보정기간 안에 인지를 보정하지 아니하면 법원은 결정으로 지급명령신청서를 각하하여야 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 473조 2항).

채권자가 위 보정명령에 따라 인지를 보정하면 독촉법원의 법원사무관등은 바로 사건기록을 기록송부서에 의하여 관할법원에 송부하는데(민소 473조 3항), 이 경우 사무 처리는 채권자의 소제기신청에 의하여 소송절차로 이행된 경우와 같다(독촉예규 7조).

 

다. 기록송부를 받은 법원의 처리

⑴ 기록의 접수

이 경우 사무처리는 채권자의 소제기신청에 의하여 소송절차로 이행된 경우와 같고, 다만 새로 만든 민사 제1심 소송기록표지의 좌측 상단에 '소송절차 회부결정'이라고 주서(朱書)하여야 한다.

 

⑵ 변론의 절차

독촉법원이 공시송달에 의하지 아니하고는 채무자에게 지급명령을 송달할 수 없음을 사유로 하여 사건을 소송절차에 부친 경우에는 독촉법원으로부터 기록이 접수된 후 바로 제1회 변론기일을 지정하고 직권에 의하여 피고(채무자)에게 지급명령신청서 및 변론기일통지서 등을 공시송달할 것을 명하고, 원고(채권자)에게 1회 변론기일에 증거조사를 마치고 변론을 종결할 수 있도록 준비할 것을 명하여야 한다(독촉예규 7조)

독촉법원이 지급명령을 외국으로 송달하여야 할 것을 사유로 하여 사건을 소송절차에 부친 경우에는 민사소송법 191조와 국제민사사법공조법 등이 정하는 바에 따라 지급명령신청서 및 변론기일통지서 등을 송달하여 절차를 진행시킨다.

5. 지급명령에 대한 이의신청

가. 의의

⑴ 지급명령은 채권자의 주장만에 의하여 편면적인 심리만으로 발하여지는 것이므로 상대방인 채무자에게 다툴 수 있는 길을 열어주는 것이 필요함은 물론인바, 이 취지에서 이의신청을 할 권리가 채무자에게 인정되고 있다(민소 469조 2항).

⑵ 이의신청이 있으면 지급명령은 그 범위 안에서 실효되고(민소 439조), 이의 있는 청구목적의 값에 관하여 지급명령을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 보게 되어 바로 소송절차로 옮겨진다(민소 472조 2항).

나. 방법

⑴ 특별한 규정이 없으므로 서면으로 할 수도 있고, 말로 할 수도 있다(민소 161조 1항).
신청에는 지급명령에 응할 수 없다는 취지만 명시되면 족하고, 불복의 이유나 방어방법(부인․항변 등)까지 표시할 필요는 없다.
이의신청에는 인지를 붙이지 아니하고(인지액․편철방법예규), 송달료도 납부할 필요가 없다.

⑵ 서면으로 이의신청을 하는 경우 반드시 이의라는 문구가 표시되지 않더라도 불복의 취지만 기재되면 충분하다. 간혹 채무자가 판사에 대한 사신(私信)의 형식으로 사실무근이라느니 다 갚았다느니 하는 편지를 우송해 오는 경우가 있는바 이것도 넓게 이의신청으로 접수해 주어야 할 것이다.
서면에 의한 이의신청이 있으면 문건으로 전산입력하고, 이의신청서를 독촉사건 기록에 가철하면 되고(인지액․편철방법예규) 그밖에 사건번호 등을 부여할 필요는 없다.

⑶ 이의는 지급명령의 일부에 대하여서도 할 수 있으나(민소 470조 1항, 472조 2항) 그 경우에는 이의 있는 부분을 명확히 하여야 할 것이다.

다. 시기

이의신청은 지급명령송달 후 2주 이내에 할 수 있다(민소 470조 1항). 2주의 기간은 불변기간이므로(2항), 채무자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 그 기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 추후보완이의를 할 수 있다(민소 173조).
이의기간 경과 후에 이의신청을 한 경우에는 이의신청이 부적법하다.

라. 처리

⑴ 법원은 이의신청기간 도과 등으로 이의신청이 부적법하다고 인정한 때에는 결정으로 이의신청을 각하하여야 한다(민소 471조 1항).
이의신청에 대한 각하결정은 이의신청인과 상대방에게 고지하여야 하며, 이에 대하여 이의신청인은 즉시항고를 할 수 있다(2항).
각하결정이 확정되면 당초부터 이의신청이 없었던 것으로 된다.

⑵ 이의신청을 각하하는 경우 외에는 지급명령은 이의의 범위 안에서 효력을 잃게 되고 독촉절차는 당연히 통상소송절차로 이행하게 되어 지급명령신청 당시로 돌아가 소를 제기한 것으로 본다(민소 472조 2항).

이 경우 독촉법원은 채권자에게 인지보정명령을 하고, 채권자가 인지를 보정하지 아니하는 경우에는 지급명령신청서를 각하하여야 하고, 채권자가 인지를 보정하면 독촉법원의 법원사무관등은 바로 소송기록을 관할법원에 보내야 함은 채권자의 소제기신청이 있었던 경우와 같다(민소 473조 1항 내지 3항).

⑶ 채무자가 1인인 경우 청구금액의 일부에 대하여만 이의한 때에는 이의한 부분의 사물관할법원에 기록 전체를 송부한다(이 경우 이의하지 아니한 부분은 그대로 확정되어 집행력이 생긴다).

⑷ 보조참가인이 보조참가신청과 동시에 이의신청을 한 경우 채무자가 이의한 경우와 동일한 효과가 발생한다.
통상 수표발행은행을 채무자로 한 수표금 지급명령사건에 수표분실자가 신청하는 경우가 많다.

 

⑸ 이와 같은 처리를 신속하게 하기 위하여 채무자의 이의신청서가 접수되면 독촉법원의 법원사무관등은 이의신청기간 도과 여부를 확인하여 적법한 기간 안에 이의신청이 된 경우에는 채권자에게 인지보정명령과 송달료 예납명령이 함께 포함되어 있는 이의신청통지서를 발송한다(독촉예규 8조).

⑹ 독촉법원의 법원사무관등은 이의신청기간의 도과 여부를 확인함에 있어 이의신청서에 채무자가 자신이 책임질 수 없는 사유로 이의신청기간을 지킬 수 없었음을 주장하는 취지가 기재되어 있는지 여부도 반드시 확인하여야 하고, 만약 그러한 취지의 기재가 있는 때는 이의신청서의 표지 적당한 여백에 추후보완이의라는 취지를 기재한 후 담당 재판부에 기록을 인계하여야 한다(독촉예규 8조).

이의신청 후에 그 지급명령이 관할을 위반하여 내려진 것임이 발견된 경우에는, 독촉법원의 법원사무관등은 그 기록을 본안의 관할법원으로 송부하여야 한다.

마. 기록송부를 받은 법원의 처리

⑴ 기록의 접수

기록을 송부받은 본안법원에서는 그 기록을 사건으로 전산입력하여 접수하고, 민사 제1심 사건부호(“가합, 가단 또는 가소”)를 붙여 사건번호를 부여한 다음 민사 제1심 소송기록표지를 작성하되, 그 좌측 상단에 '독촉이의' 라고 주서(朱書)하고, 기록 맨 앞에 철하며, 기록송부서는 기록 말미에 철해 두고 그 후에 작성 또는 접수되는 서류를 순서대로 가철해 나간다.

기록을 송부받아 민사 제1심 사건번호까지 부여한 후 지급명령신청취하서가 제출된 경우가 간혹 있는데 이 때는 원고의 소 취하가 있는 것으로 보고 사무처리를 하여야 할 것이다.

⑵ 원고가 송달료를 납부하지 아니한 경우의 처리

원고가 소정의 송달료를 납부하지 않을 경우에는 법원이 그 이후의 소송행위를 하지 않을 수 있고(민소 116조 2항), 필요한 때에는 국고대납절차를 밟아(민소규 20조 이하) 지출하여야 하며, 소장을 접수한 경우와는 달리 이미 소장에 해당하는 지급명령신청서가 송달된 상태로서 소장을 송달할 수 없는 경우(민소 255조 2항)에는 해당하지 않으므로 소장각하명령을 할 수는 없다.

 

⑶ 변론의 절차

대체로 일반의 소송절차와 동일하다. 다만, 소장진술에 대응하여 지급명령신청서에 의하여 청구취지 및 청구원인을 진술시킨다. 이 경우 조서에는 “지급명령신청서에 의하여 청구취지 및 청구원인 진술”이라고만 기재하면 된다.

한편, 이의신청서에 항변․부인 등 방어방법에 관한 기재가 있는 때에는 답변서 내지 준비서면으로 보아 미리 원고에게 송달해 주어야 하며 변론(준비)기일에 피고로 하여금 이를 진술시키는 것이 필요하다. 이 경우 조서에는 “피고, 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다라는 판결을 구하고, 이의신청서 진술”이라 기재하는 것이 보통이다. 채무자 제출의 이의신청서의 이의사유라 하여 소송이행 후에 당연히 소송자료가 되는 것은 아니고, 변론기일에 이를 주장하지 아니하면 그 효력이 없다(대법원 1970. 12.22. 선고 70다2297 판결).

한편, 피고가 원고의 청구가 이유 없다는 취지의 이의신청서만 제출하고 별도의 답변서 내지 준비서면을 제출하지 않고 제1회 변론(준비)기일에 출석하지 아니한 경우에 관하여 본다. 이 경우 중에 이의신청서에 구체적으로 항변․부인 등 방어방법의 기재가 있는 때에는 이를 답변서 내지 준비서면에 준하여 취급한다. 그런 기재가 없는 때에는, 무변론판결을 할 수는 없으나 자백으로 간주하는 것은 가능하다는 것이 실무의 대세이다.

법원은 독촉절차에서 소송으로 이행된 사건이 처음부터 민사본안사건으로 제소된 사건보다 처리가 늦어지지 않도록 유의하여야 한다(독촉예규 9조).

바. 이의신청의 취하

⑴ 지급명령에 대한 이의신청은 이의신청 각하결정 전 또는 그에 기한 소송으로 이행하기까지는 채무자가 어느 경우나 임의로 취하할 수 있다. 그러나 법원의 인지보정명령에 따라 채권자가 인지를 보정하면 지급명령의 실효가 확정적인 것이 되고 독촉절차가 소멸되었다 할 것이므로 이의신청의 취하가 허용될 수 없다.

⑵ 그러므로 독촉법원의 법원사무관등은 보정명령에 따라 채권자가 인지를 보정하기 전에 채무자의 이의신청취하서가 제출된 경우에는 지급명령의 확정에 따른 처리를 하여야 하고, 보정명령에 따라 채권자가 인지를 보정한 이후에 이의신청취하서가 제출된 경우에는 앞서 본 요령에 따라 본안법원에 기록을 송부하여야 한다(독촉예규 10조).

사. 지급명령의 확정

⑴ 지급명령에 대하여 소정기간(2주) 안에 이의신청이 없는 때 또는 이의신청이 있더라도 후에 이의신청이 적법하게 취하되거나 이의신청 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정되고, 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다(민소 474조). 따라서 단기소멸시효 채권이라도 지급명령에 의하여 확정되면 그 소멸시효는 10년으로 연장되는 등, 확정된 지급명령은 이른바 구성요건적 효과를 낳는다. 그러나 기판력이 인정되지 않으므로 준재심의 대상이 되지 않는다.

⑵ 확정된 지급명령에 기한 강제집행은 집행문을 부여받을 필요없이 지급명령 정본에 의하여 행하므로(민집 58조 1항 본문), 채권자는 별도로 지급명령의 송달증명 및 확정증명을 받을 필요없이 앞서 본 바와 같이 송달일자와 확정일자를 기재하여 작성된 지급명령 정본에 기초하여 바로 강제집행을 신청할 수 있다(독촉예규 12조).

아. 보존 및 증명

⑴ 독촉법원의 법원사무관등은 완결된 독촉사건 기록을 보존 주무부서에 인계할 경우 사건번호, 사건명, 당사자, 송달일자, 확정일자 등이 기재된 독촉사건확정목록(전산양식A2257)을 재판사무시스템에서 출력하여 날인한 후 해당 사건기록들과 함께 인계한다. 독촉사건확정목록은 보존예규 11조 1항의 “목록”에 갈음하여 지급명령원본철에 편철한다(독촉예규 11조).

⑵ 확정된 지급명령의 경우 재판사무시스템에 공증된 자료 또는 독촉사건확정목록에 의하여 송달증명 및 확정증명을 실시할 수 있다(독촉예규 12조).

바. 지급명령에 대한 청구이의의 소

⑴ 확정된 지급명령이 비록 확정판결과 같은 효력을 가지지만, 지급명령은 채무자를 심문하지 아니하고, 채권자의 일방적인 신청에 따라 발령되는 것이므로 민사집행법은 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서는 그 이의의 사유가 발생한 시점에 관계없이 이의의 사유를 주장할 수 있도록 규정하고 있다(민집 58조 3항, 44조 2항).

 

⑵ 따라서 채무자는 지급명령 확정 전에 생긴 사유를 들어서 청구이의의 소를 제기할 수 있고, 이때 그 소송은 지급명령을 내린 지방법원이 관할하되(민집 58조 4항), 그 청구가 합의사건인 때에는 지급명령을 내린 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부에서 재판한다(5항).

사. 지급명령에 대한 청구이의사유의 범위 (대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

확정된 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 주장할 수 있는지 여부에 관하여, 대법원은 “구 민사소송법 제505조 제2항은 확정판결에 대한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2000다11346 판결이 같은 취지로 판시한 바 있다). 한편, 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제445조는 “가집행 선고 있는 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있다”라고 규정하고 있었는데, 1990년의 개정으로 지급명령에 대한 가집행선고제도가 폐지되면서 제445조가 “지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정된 때에는 지급명령이 확정된다”로 바뀌었다.

또 지급명령에 대한 청구이의의 소에 관한 제521조 제2항이 “청구에 관한 이의의 소는 가집행선고 있는 지급명령의 송달 후에 생긴 원인을 이유로 하는 때에 한하여 제기할 수 있다”에서 “청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 제505조 제2항 전단의 제한에 따르지 아니한다”로 바뀌었다. 위와 같은 개정의 목적은 확정된 지급명령의 효력 중 기판력을 배제하기 위한 것이다.

그런데 위와 같은 기판력 배제의 취지는 청구이의 사유의 제한에 관한 구 민사소송법 제505조 제2항 전단의 적용을 배제함으로써 충분함에도 “지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있다”라는 규정까지 삭제한 결과 입법자의 의도와는 달리 확정판결의 효력 중 기판력뿐만 아니라 구성요건적 효과(단기소멸시효 채권에 대한 판결 등의 확정으로 인한 소멸시효기간의 연장을 규정한 민법 제165조 등) 등 그 이외의 부수적 효력까지 배제될 수 있는 예상치 못한 결과가 초래되었다. 이에 개정 민사소송법은 위와 같은 논란의 여지를 없애기 위해 확정된 지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있다는 취지의 규정을 부활하게 되었다.

다만, 민사집행법 제58조 제3항은 구 민사소송법과 마찬가지로 청구이의의 소에 있어서 청구이의 사유의 제한에 관한 규정을 여전히 배제하고 있으므로, 지급명령에 기판력을 배제하고자 하는 종전의 입법의도는 그대로 존중되게 되었다.

한편, 소멸시효에 관하여 판례는 구 민사소송법 시행 당시 확정된 지급명령에 대하여는 구 민사소송법에 따라 확정판결과 동일한 효력이 인정되지 아니하여 민법 제165조 제2항의 적용이 없고, 따라서 구 민사소송법 시행 당시 단기소멸시효에 해당하는 채권에 대하여 지급명령이 확정되더라도 그 소멸시효기간이 그 때부터 10년으로 연장되지 않고 그 채권의 본래의 소멸시효기간이 그대로 적용된다고 하였다가(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다51908 판결), 2002년 민사소송법 개정 후에는 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 따라 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 하였다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결).

 

② 본판결은 지급명령에 대한 청구이의사유의 범위에 관하여 위와 같은 개정이유에 근거하여 타당한 해석을 하고 있다.

이러한 청구이의의 소에서의 청구이의 사유에 관한 증명책임에 관하여, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결은 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다고 한다.