【민사】《공동저당과 누적적 저당권, 누적적 저당권의 실행 방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<누적적 저당권의 개념과 실행 방법>
1. 공동저당과 누적적 저당권
가. 민법 제368조는 공동저당이라는 표제로 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정한다.
공동저당은 각각 독립된 저당권으로써(독립성), 각 저당권이 피담보채권 전부를 담보하며(연대성), 담보되는 피담보채권이 중첩되는 특성(피담보채권의 중첩성) 외에 저당권으로써의 통유성(불가분성, 부종성, 수반성)을 갖는다.
이 점과 관련하여 중요한 특징이 바로 피담보채권의 중첩성이다.
판례는 공동저당의 경우 동시배당, 이시배당을 불문하고 피담보채권이 중첩되며 공동근저당권자가 각 부동산의 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 없다고 한다[대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 : 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다].
나. 반면 누적적 저당권은 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동저당의 형식이 아닌 개별 저당권의 형식을 취한 경우를 의미한다.
주로 근저당권에서 기본 계약 규모를 확대하면서 추가담보를 설정할 때 문제 된다.
예를 들어 1부동산 위에 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정한 후, 그 거래규모가 커지자 담보금액을 20억 원으로 증가시키기 위해 2부동산을 추가담보로 제공하려고 하는 경우가 있을 수 있다.
이와 같은 경우 1부동산 위의 근저당권의 채권최고액을 20억 원으로 변경하는 등기를 하고 2부동산의 채권최고액도 20억 원으로 한 위 1, 2부동산에 관하여 각 추가적 공동담보의 등기를 할 수 있다(부동산등기법 제78조 제4항).
그런데 이는 등록세의 부담이 크고 또한 1부동산 위에 후순위저당권자가 존재하는 경우에는 후순위저당권자의 승낙을 얻어야하므로 사실상 어렵다.
이때 1부동산 위의 근저당권을 그대로 두고 2부동산 위에 다시 채권최고액 10억 원의 근저당권설정등기를 하고 공동담보 등기를 하지 않는 것이다.
한편 이 사건처럼 처음부터 누적적 근저당권을 설정하는 것도 충분히 가능하다.
다. 공동저당권은 채무를 중첩적으로 담보하는 반면 누적적 저당권은 담보 범위가 중첩되지 않고 누적적이다.
1, 2부동산에 채권최고액 10억 원의 근저당권을 설정했고 확정된 피담보채권이 15억 원인 경우를 상정한다.
이것이 공동저당권이면 근저당권자는 1, 2부동산을 통틀어 10억 원만 우선변제받을 수 있고(담보의 범위가 중첩되기 때문이다) 앞서 본 바와 같이 동시배당이든 이시배당이든 마찬가지이다.
따라서 10억 원 외에 나머지 담보가치는 1, 2부동산의 소유자(가시적으로는 후순위 담보권자)에게 돌아가고, 이시배당의 경우 어떤 부동산을 먼저 경매하는지의 우연한 사정에 따라 후순위저당권자의 배당액이 크게 달라지는 것을 조정하기 위하여 민법 제368조는 후순위저당권자의 대위를 인정하여 결과적으로 동시배당과 일치시키고 있다.
한편 이것이 누적적 저당권이면 저당권은 1, 2부동산별로 각 10억 원까지 총 20억 원 한도 내에서 우선변제받을 수 있으므로 15억 원 전체를 변제받게 된다.
누적적 저당권도 저당권의 일반적 특성인 저당권실행의 선택권, 담보의 불가분성이 인정되어 누적적 저당권을 설정받은 채권자는 그 선택에 따라 각 저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 각 저당권 중 어느 것을 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권을 우선변제받은 다음 채권이 잔존한다면 나머지 저당권을 실행하여 그 저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.
나. 우리나라의 학설
우리나라의 통설은 다음과 같은 이유로 누적적 근저당권을 인정하여 이 경우에 민법 제368조가 적용되지 않는다고 한다.
① 각 부동산에 개별 근저당권 등기가 되어 있는 경우 후순위담보권자는 그 채권최고액을 공제한 부동산의 가치만을 파악하고 저당권을 설정했으므로 근저당권자에게 부동산별로 채권최고액 전부의 우선변제권을 인정하더라도 후순위담보권자에게 예측하지 못한 손해가 생기지 않는다.
② 물권법정주의는 물권거래의 안전을 위한 것으로 거래의 안전을 해하지 않는 경우에는 당사자의 의사를 존중해야 한다.
③ 부동산등기법상 공동저당권의 등기를 강제하는 방법은 없고 공동저당권의 등기가 없는 경우에는 공동저당권인지 여부를 확인하는 것이 쉽지 않다.
다. 판례의 입장
판례도 대법원 2002. 8. 13. 선고 2002다17142 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다219033 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다219245 판결 등 누적적 근저당권이 유효함을 전제로 하고 있다.
❏ 대법원 2002. 8. 13. 선고 2002다17142 판결 : 한 개의 채권을 여러 부분으로 분할하여 각 부분의 채권에 대하여 독립적인 저당권을 설정하는 것은 이론상 가능할 뿐만 아니라, 저당목적물의 소유자가 다른 경우에 이를 설정할 필요성도 있는데, 이러한 경우에는 각 저당권은 각 담보 범위가 서로 다르므로 공동저당으로 되지 아니한다.
원심은, 판시 4개의 이 사건 근저당권이 공동저당으로 등기되지 아니한 사실, 채무자인 주식회사 ∗∗∗∗은 원고에 대한 각종 금융채무를 포괄적으로 담보하기 위하여 각 부동산별로 적당히 책임을 안분하여 정한 금액을 채권최고액으로 하여 이 사건 근저당권을 설정한 사실을 인정하고, 이 사건 근저당권은 민법 제368조의 적용을 받는 공동저당이라고 할 수 없다고 판단하였는데, 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 상고이유 제1점의 주장과 같은 공동담보에 관한 법리오해의 위법이 없다.
위 선례가 ‘채권을 분할하여’ 저당권을 설정하는 것이 가능하다고 하여 누적적 근저당권이 채권의 분할을 전제로 하고 있는 것은 아닌지 문제 된다.
위 판결의 사안은 4개 부동산에 설정된 누적적 근저당권의 채권최고액 합계가 피담보채권액보다 적어서 전액 다 채권자에게 배당해야 할 사건이고 배당액이 얼마인지(담보 범위의 중첩성)만이 쟁점이 되었던 사건으로, 피담보채권이 1개인지 분할되었는지가 문제 된 사건이 아니다.
따라서 위 판시가 누적적 근저당권이 피담보채권의 분할을 전제로 한 판시라고 할 수는 없다.
오히려 아래의 대법원 2014다219033 판결은 누적적 근저당권이 동일한 채권을 담보하기 위한 것이라고 하였다.
❏ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다219033 판결 : 원심은 이 사건 각 근저당권은 모두 포괄근저당으로서 각기 피담보채무의 범위가 동일하다고 본 다음, 이 사건 각 근저당권을 설정할 때 작성된 근저당권설정계약서에 “근저당권설정자가 동일한 피담보채무에 관하여 따로 담보를 제공하고 있는 경우에는 그 담보는 이 계약에 의한 담보책임과 별개의 것으로 누적적으로 적용한다.”라고 규정되어 있는 점 등을 근거로, 이 사건 각 근저당권은 동일한 피담보채무에 대하여 거래의 진전 상황에 따라 담보를 추가하기 위하여 누적적으로 설정된 것으로서 각각의 채권최고액 합산 범위 내에서 원고의 채무자들에 대한 모든 금융거래 채권을 담보한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 피담보채무에 관한 법리나 이른바 누적적 근저당권에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
위 사건의 제1심은 각 근저당권의 피담보채권이 별개의 채권임을 전제로 배당을 하였으나(총배당액이 원고의 총채권액에 미달), 원심은 각 근저당권이 포괄근저당이자 누적적 근저당으로 동일한 피담보채무를 담보하기 위해 누적적으로 설정되었다고 보아 원고의 총채권액을 우선배당하였고 각 근저당권별로 채권액을 분할하지 않았다.
대법원은 원심판단이 정당하다고 하여 이를 수긍하였다.
만약 누적적 근저당권이 채권의 분할을 전제로 한 것이라면 근저당권별로 채권액을 특정하고 배당표를 작성함에 있어 이를 고려하였을 것이다.
그 후 선고된 대법원 2015다219245 판결도 아래와 같이 누적근저당권이 담보하는 피담보채무를 ‘이 사건 대출금채권’이라고 표현한 원심판단을 수긍하여, 역시 채권의 분할을 전제로 설시하지 않았다.
❏ 대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다219245 판결 : 원심은 그 판시와 같은 이유로, ○○저축은행과 □□□은 14개의 각 근저당권이 각 독립하여 누적적으로 피담보채무인 이 사건 대출금채무를 담보하도록 할 의사로써 14개의 근저당권을 설정한 것으로 봄이 상당하므로, 제1, 2 부동산을 포함한 14세대에 관하여 각 설정된 근저당권은 민법 제368조 소정의 공동근저당권이 아니라 독립적으로 이 사건 대출금채권을 담보하는 누적근저당권으로 보는 것이 상당하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의 등 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
한편 대법원은 공동저당관계 또는 누적적 저당관계를 설정하려는 합의가 있었는지 여부는 법률행위 해석의 원칙을 적용하여 판단하여야 한다고 하였다.
❏ 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3137 판결 : 계속적인 거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 근보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 하였을 경우, 이 근저당권의 피담보채무와 근보증에 의하여 담보되는 주채무가 별개의 채무인가 아니면 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 근보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약 당사자의 의사해석 문제이다.
