【감정평가의 대상】《부동산 자체, 부합물, 종물, 종된 권리, 미분리의 천연과실, 법정과실, 대지권, 부동산공유지분에 대한 평가, 온천공, 구분적 공유지분에 대한 평가, 법정지상권 등 부동..

【감정평가의 대상】《부동산 자체, 부합물, 종물, 종된 권리, 미분리의 천연과실, 법정과실, 대지권, 부동산공유지분에 대한 평가, 온천공, 구분적 공유지분에 대한 평가, 법정지상권 등 부동산상의 부담》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 감정평가의 대상   [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.736-781 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.157-183 참조]

 

1. 감정평가의 대상

 

평가의 대상은 매각부동산 및 매수인이 그 부동산과 함께 취득할 모든 물건 및 권리에 미친다.

매수인이 취득할 물적 범위는 압류의 효력이 미치는 물적 범위와 일치한다.

따라서 매각부동산의 구성부분, 천연과실, 종물 등도 평가의 대상이 된다.

매각부동산은 평가명령에 특정하여 표시되어야 한다.

 

2. 부동산 자체

 

부동산 자체의 평가는 평가 당시의 현황을 기준으로 하고, 토지의 지목, 지적，건물의 구조, 바닥면적 등에 관하여 현황과 공부장의 표시에 차이가 있는 경우에는 현황에 따라 평가하여야 한다.

토지에 관해서는 지목이 농지라도 이미 택지화되어 있다면 택지로서의 효용을 고려하여 평가하여야 하고, 공부상의 지목에 의한 형식적 평가를 하여서는 안 된다.

등기 기록 표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준은 등기기록에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다(대판 1996. 6. 14. 94다53006).

 

3. 부합물

 

부동산의 부합물은 당연히 평가의 대상이 된다.

그러나 타인의 권원(지상권，전세권, 임차권 등을 말한다)에 의하여 부속(부합된 물건이 어느 정도의 독립성을 갖춘 경우를 말한다)된 것은 평가의 대상이 되지 않는다(민 256조 단서).

또 임의경매에서는 법률에 특별한 규정(공장저당 3조, 4조, 54조, 수산업 22조)이 있는 경우에는 부합물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 됨을 주의하여야 한다

설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 부합물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민 358조 단서).

 

가. 토지의 부합물

 

정원수, 정원석, 석등 등이 있을 수 있으나 대표적인 부합물로는 수목을 들 수 있다.

수목은 ‘입목에 관한 법률에 따라 등기 된 입목’과 ‘명인방법을 갖춘 수목’이 아닌 한 부합물로서 평가의 대상이 된다(대결 1976. 11. 24. 76마275, 대결 1998. 10. 28. 98마1817).

타인의 토지 상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다(대결 1990. 1. 23. 89다카21095, 대판 2016. 8. 30. 2016다24529).

교량, 도랑, 돌담，도로의 포장 등도 부합물로서 평가의 대상이 된다.

논둑은 논의 구성부분이므로 평가의 대상이 된다(대판 1964. 6. 23. 64다120).

지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주될 뿐만 아니라 부동산에 건축공사를 시행힐 경우에 이를 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 평가시 이를 고려하여야 한다(대결 1994. 4. 22. 93마719).

지하구조물(대결 1995. 7. 29. 95마540, 대결 1997. 12. 1. 97마2157)이나 주유소 땅 속에 부설된 유류저장탱크(대판 1995. 6. 29. 94다6345)는 토지의 부합물이 되는 경우가 많다.

주유소에 설치된 유류저장탱크와 주유기가 누구의 소유인지 여부를 판단하기 위해서는 ① 유류저장탱크와 주유기를 누가 어떠한 경위로 설치하였는지, ② 위험물(제조소, 저장소, 취급소) 설치허가(위험물안전관리 법 6조)와 석유판매업(주유소) 등록(석유 및 석유대체연료사업법 10조) 및 각 지위 승계 과정은 어떠한지, ③ 유류저장탱크를 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, ④ 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여 야 한다(대판 2017. 7. 18. 2016다38290).

공유수면인 바닷가(공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 2조 1호 나목)에 옹벽을 쌓고 토사를 다져 넣어 축조한 공작물이 사실상 매립지와 같은 형태를 가지게 된 경우 위 공작물만이 독립한 소유권의 객체로 될 수 없다(대판 1994. 4. 12. 93다53801).

토지에 대한 매각절차에서 그 지상 건물을 토지의 종물 또는 부합물로 보고 경매를 진행하여 매각허가되었다 하여도 매수인이 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대판 1997. 9. 26. 97다10314).

 

나. 건물의 부합물

 

증축 또는 개축되는 부분이 독립된 구분소유권의 객체로 거래될 수 없는 것일 때에는 기존건물에 부합한다(대판 1981. 7. 7. 80다2643，2644).

1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위해서는 구조상·이용상 독립성과 소유자의 구분행위가 필요하다(대판 1 999. 7. 27. 98다32540).

건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존 건물에 부합되 었는지 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대판 1981. 12. 8. 80다2821, 대판 1996. 6. 14. 94다53006).

따라서 증축 부분에 대한 평가를 누락한 평가액을 최저 매각가격으로 정한 것은 잘못이다(대결 1981. 6. 15. 81마151).

건물의 임차인이 그 권원에 의하여 벽 , 천정에 부착시킨 석재, 합판 등은 부착과 동시에 건물에 부합된다(대판 1 985. 4. 23. 84도1549).

건물의 증축 부분이 축조 당시는 본 건물의 구성부분이 됨으로써 독립한 권리의 객체성을 상실하여 본 건물에 부합되었다고 할지라도 그 후 구조의 변경 등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본 건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있다(대판 1982. 1. 26. 81다519).

기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 매각절차에서 경매목적물로 평가되지 않은 경우에도 매수인이 증축 부분의 소유권을 취득한다(대판 1992. 12. 8. 92다26772, 26789).

 

4. 종물

 

압류의 효력은 종물에 미치므로 종물도 평가의 대상이 된다.

압류 후나 저당권설정등기 후의 종물도 평가의 대상이 된다(대결 1971. 12. 10. 71마757).

다만 제3자의 소유인 종물에는 종물이론이 적용되지 않으므로 평가의 대상이 되지 않는다.

종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다(대판 1994. 6. 10. 94다11606, 대판 1997. 10. 10. 97다3750).

건물이 경매목적건물과 동일지번 위에 있다는 사실이나 가옥대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있다는 사실만으로써는 그것이 곧 종물인 부속건물이라 단정할 수 없다(대결 1966. 10. 5. 66마222).

종물이 평가의 대상으로 된다 하더라도 반드시 매각부동산과 별도로 평가액을 산출할 필요는 없다.

그러나 고가의 종물은 독립하여 평가하여야 할 것이다.

독립된 건물을 경매신청건물의 부협물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물의 매각은 당연 무효이므로 매수인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대판 1988. 2. 23. 87다카600).

부동산의 종물 중 동산인 것은 보일러시설, 지하수펌프, 주유소의 주유기(대판 1995. 6. 29. 94다6345), 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치된 전화교환설비(대판 1993. 8. 13. 92다43142), 농지에 부속한 양수시설 등이 있고，부동산인 것은 별동으로 되어 있으되 주물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되는 화장실, 목욕탕, 창고, 정화조(대판 1993. 12. 10. 93다42399) 등이 있다.

낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소는 비록 본채에서 떨어져 있더라도 본채의 종물이라고 본다(대판 1991. 5. 14. 91다2779).

일정한 건물에 대하여 저당물건과는 별개의 등기기록이 존재하고 있다고 하더라도 저당건물의 종물로 볼 수 있을 경우에는 그 건물도 평가의 대상이 된다.

임의경매에서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 종물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 되고, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 종물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민 358조 단서).

 

5. 종된 권리

 

압류 및 저당권의 효력은 매각부동산의 종된 권리에도 미치고(대판 1995. 8. 22. 94다12722) 매수인은 종된 권리도 취득한다.

부동산의 종된 권리에는 토지에 관하여는 지역권(경매목적 토지가 요역지인 경우, 민 292조), 건물에 관하여는 지상권이 있다.

건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권(대판 1992. 7. 14. 92다527, 대판 1996. 4. 26. 95다52864), 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다(대판 1993. 4. 13. 92다24950).

평가 당시 종된 권리로서 존재하고 있는 것은 아니지만 매각허가로 인하여 건물의 매수인이 법정지상권을 취득하게 되는 경우, 그 장래의 법정 지상권도 종된 권리로서 평가의 대상이 된다.

건물을 경매할 경우 부지의 임차권은 매수인에게 양도되는 것으로 보아야 하나, 이 경우 부지의 임차권에 관하여 임대인이 사전에 그 양도에 대한 동의를 한 경우 그 임차권도 양도성이 있는 임차권이 되어 종된 권리로서 평가의 대상이 되지만, 임대인의 동의가 없으면 양도되지 않으므로 (민 629조) 이를 평가에서 제외하여야 한다(대판 1993. 4. 13. 92다24950).

 

6. 대지권 또는 대지사용권

 

대지권등기 없는 집합건물에 대하여만 경매신청이 있는 경우 대지사용권을 매각목적물에 포함되는 것으로 보고 그에 대한 감정 평가액을 최저매각가격에 포함시킬지 여부가 문제된다.

대지사용권은 원칙적으로 전유부분 건물의 종된 권리이다(집합건물 20조 1항 참조).

따라서 임의경매든 강제경매든 구별 없이 전유부분의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있다면, 비록 그것이 등기 되지않았더라도 그 대지시용권은 ‘대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정해져 있는 경우가 아닌 한’ 종된 권리로서 당연히 경매목적물에 포함이 되고，경매개시결정의 효력은 대지사용권에도 미친다.

여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다(대판 2001. 9. 4. 2001다22604).

 

또한 구분건물에 대한 경매에서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한펀 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 펼요한 자료를 수집하여야 하고，그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 매각목적물의 일부로서 경매평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 매각기일의 공고와 매각물건명세서를 작성할 때에도 그 존재를 표시하여야 한다(대결 2006. 3. 27. 2004마978).

 

7. 공장저당의 목적인 토지, 건물에 관한 평가

 

공장저당의 목적이 된 부동산과 이에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공용물은 임의경매나 강제경매절차에서 이를 일괄매각하여야 하므로(대결 1992. 8. 29. 92마576) 배당관계가 동일한 경우에는 일괄평가만으로 충분하나 배당관계가 동일하지 않은 경우에는 부동산과 기계, 기구, 그 밖의 공용물에 대하여 각각 평가를 하여야 한다.

여기서 평가의 대상이 되는 기계, 기구, 그 밖의 공용물의 범위는 공장의 토지 또는 건물에 대하여 공장저당권이 설정되어 있는 경우에 이에 부가되어 일체를 이루는 물건(그 공장 건물이나 토지의 종물 또는 부합물. 대판 1995. 6. 29. 94다6345 참조)과 공장 및 광업재단 저당법 6조에서 정한 기계·기구목록에 기재된 것에 한정되므로(대결 1993. 4. 6. 93마116) 감정인으로서는 기계·기구목록을 확인하여 정확히 평가할 것을 요한다.

 

8. 미분리의 천연과실

 

부동산강제경매에 관계되는 천연과실에는 과수의 열매, 독물, 광물, 석재, 토사 등이 있다.

미분리의 천연과실은 원래 토지의 구성부분이므로 명인방법을 구비하여 제3자에게 양도된 경우가 아니면 원칙적으로 평가의 대상이 되나, 그것이 매각허가결정 시까지 수확기에 달하여 채무자에 의하여 수취될 것이 예상되거나 채굴이 예상되는 경우에는 평가의 대상에서 제외된다(민집 83조 2항 참조).

그러나 임의경매의 경우에는 강제경매와 달리 민법 359조 본문이 “저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다”라고 규정하고 있으므로 항상 천연과실까지 고려하여 평가를 하여야 한다.

 

9. 법정과실

 

물건의 사용대가로 받는 금전 그 밖의 물건이 법정과실인바(민 101조 2항)，부동산 경매와 관련된 법정과실에는 토지사용의 대가인 지료, 기옥사용의 대가인 집세 등이 있다.

강제경매에 의한 압류의 효력은 법정과실에 미치지 않으므로 법정과실은 평가의 대상이 아니다.

한편 임의경매의 경우 민법 359조의 ‘과실’에 법정과실도 포함되므로 저당부동산에 대한 압류가 있으면 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다.

다만 저당부동산에 대한 경매절차에서 저당부동산에 관한 차임채권 등을 관리하면서 이를 추심하거나 저당부동산과 함께 매각할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않으므로, 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권의 실행이 저당부동산에 대한 경매 절차에 의하여 이루어질 수는 없고, 그 저당권의 실행은 저당권의 효력이 존속하는 동안에 채권에 대한 담보권의 실행에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 273조에 따른 채권집행의 방법으로 저당부동산에 대한 경매절차와 별개로 이루어질 수 있을 뿐이다(대판 2016. 7. 27. 20 15다230020).

따라서 임의경매의 경우에도 법정과실이 평가의 대상이 되지는 않는다.

 

10. 부동산의 공유지분에 관한 평가

 

부동산의 공유지분이 경매의 대상으로 된 경우에는 공유물 전체에 관하여 평가한 다음 그 지분비율에 따른 가격을 산출한다(민집 139조 2항 본문).

다만 ① 공유물 전체에 관하여 평가한 다음 그 지분비율에 따른 가격을 산출하는 방법으로 정확한 가치를 평가하기 어렵거나, ② 그 평가에 부당하게 많은 비용이 드는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 적절한 다른 방법으로 평가할 수 있다(민집 139조 2항 단서).

집합건물의 대지권이나 다세대주택의 대지에 관한 공유지분권의 경우에는 각 건물의 위치, 입지조건, 도로와의 거 리 등 제반 사정을 고려하여 평가를 하지 않고 전체 토지의 평가액에서 지분비율로 각 구분소유 건물의 대지권 또는 토지공유지분권의 가격을 산정하게 되면, 그 공유지분권의 정확한 가치평가가 불가능할 뿐만 아니라 방대한 면적의 전체토지의 가액을 먼저 평가하게 되면 감정비용이 매우 많이 들게 되므로, 대지권 등을 현황 그대로 평가하는 것이 더 적절한 가격의 평가라고 할 것이다.

 

11. 구분소유적 공유지분에 대한 평가

 

매각허가에 의한 소유권 취득은 성질상 승계취득이므로 하나의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상히는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 매수인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다고 할 것이므로(대판 1 991 . 8. 27. 91다3703), 집행법원은 평가명령을 할 때에 구분소유적 공유이면 이를 명시하여 토지의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유목적물에 대한 평가를 명하여 야 하고(대결 2001. 6. 15. 2000마2633), 감정인으로서는 펑가명령서에 이러한 기재가 없을 때에도 평가를 위한 조사결과 현황이 구분소유적 공유일 때에는 집행법원에 이를 알리고 펼요한 지시를 받아 그에 따라 평가하여야 한다.

구분소유적 공유관계의 목적인 특정 부분이 경매대상으로 되기 위해서는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저매각가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 타당하므로, 설사 구분소유적 공유관계에 있던 토지라 하더라도 그에 대한 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저매각가격결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 증명되지 않은 이상, 그 토지를 경매절차에서 매수한 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다(대판 2008. 2. 15. 2006다68810, 68827).

한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대결 2001. 6. 15. 2000마2633, 대판 2014. 2. 27. 2011다42430 등), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 않는 경우에는 공유자들사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정 이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다(대판 2014. 2. 27. 2011다42430).

 

12. 온천공

 

실무상 토지 상에 온천공이 설치되어 있고 이를 독립하여 평가하여야 한다고 주장하는 경우를 볼 수 있다.

온천법 2조 등에서 온천공이라는 용어를 사용하고 있는데, 그 법률적 성질이 무엇인지는 명확하지 않으나, 일응 온천권 또는 온천수이용권을 의미한다고 할 때, 판례는 온천권 또는 온천수이용권을 토지와 독립된 물권이나 준물권으로는 보지 않고 토지소유권의 한 권능으로 파악하고 있다(대판 1972. 8. 29. 72다1243 등).

따라서 이는 별도로 경매의 대상이 되지 않는다

오히려 온천공은 이를 훼손하지 않으면 토지에서 분리할 수 없으며, 사회통념상 온천공을 토지에서 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 온천공은 굴착완공과 동시에 토지에 부합되므로, 온천공을 경매대상 물건에서 제외한 다음 온천공이 굴착되어 있는 토지만을 경매절차에서 매각하였다하더라도 온천공은 토지의 부합물로서 그 토지를 매수한 매수인의 소유로 귀속된다(대판 2005. 1. 28. 2003다5351).

그러므로 경제적 가치가 있는 온천공은 토지에 부착된 용익적 권리에 준하여 토지가액을 평가할 때 참작하여야 한다.

 

13. 법정지상권 등 부동산상의 부담

 

① 매수인이 인수하게 되는 부동산상의 부담은 매각부동산의 가격을 감액하게 하는 요인이 된다.

저당권(민집 91조 2항) 및 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권(같은 조 3항)은 매각으로 소멸하고, 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하므로(가담 15조) 감가적 평가대상이 아니다.

그러나 지상권의 존재로 인하여 매수인이 매수토지의 사용가치를 향유할 수 없음으로 인한 손해액 상당은 감액한다.

토지 상에 분묘가 존재하여 분묘기지권이 성립될 수 있는 경우에도 동일하다.

매각부동산 위에 매수인이 인수하여야 할 담보권이 있는 경우, 예를 들어 유치권이 존재하고 있는 경우 또는 매각부동산 위에 매수인에게 대항할 수 있는 용익권이 존재하는 경우에는 그 부담이 있는 부동산가격을 평가하여야 한다는 견해가 었으나, 실무에서는 이러한 평가를 하지 않은 채 최저매각가격을 정하고 있고, 그 대신에 매각물건명세서에 이에 관한 기재를 함으로써 매각기일 참가자에게 그 정보를 제공하고 있다.

법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참착하여 최저매각가격을 정하면 되므로(민집 97조 1항), 감정인은 부동산의 시가와 민사집행규칙 51조 1항 각 호에 기재 된 사항을 참작하여 감정하면 될 뿐이다.

대항력 있는 임차권이나 유치권 등의 사적 제한 규정은 같은 항 각 호에 당연히 해당하는 것이 아니고, 단지 8호의 ‘그 밖에 법원이 명한 사항’에 해당될 때만 감정하면 되는 것이다.

 

② 법정지상권이 부동산을 평가할 당시에는 아직 발생하지 않았고 매각에 의하여 비로소 발생하는 경우 매수인이 매각대금 완납으로 토지소유권을 취득할 때에는 그 토지의 부담으로 성립되기 때문에 매수신청가격의 기준을 제시하는 의미를 가지는 최저매각가격의 취지에 비추어 그러한 것도 부동산을 평가할 때 고려하여야 한다.

미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 않고 종전에 제출된 평가서의 미등기 건물이 포함된 전체평가액에서 미등기 건물의 가액만을 공제하고 최저매각가격을 정하면 최저매각가격결정에 중대한 하자가 있게 된다(대결 1991. 12. 27. 91마608).

법정지상권이 성립하는 경우에 토지의 매수인이 지료를 받게 된다는 점과 지상권의 존속기간을 고려하여 법정지상권에 의한 부담을 평가하여 감가한다.

부동산이 토지이고 그 위에 건물이 존재한다면 장차 그 토지가 경매 등에 의하여 제3자에게 매각되는 경우 법정지상권이 성립하는지 여부를 따져 그에 따라 평가한 토지의 가격을 담보물의 가액으로 보아야 하고, 법정지상권이 성 립하지 않는다고 하더라도 건물의 규모, 구조와 용도 및 건물에 관련된 권리관계에 비추어 사실상 건물의 철거가 곤란하거나 철거에 상당한 시간과 비용이 소요되는 등의 경우에는 이러한 모든 사정들을 감안하여 토지의 가액을 평가하여야 한다(대판 2014. 9. 4. 2012다63656).

 

14. 공법상의 제한

 

매각부동산의 사용수익에 관하여, 공법상의 제한이 가해져 있는 경우 예를 들어, 도시·군관리계획선에 저촉이 된다든지 혹은 공법상 법령에 따라 토지의 사용수익에 제한이 있는 때)에는 평기를 할 때에 이를 고려하여야 한다.

이에 관한 사항은 평가서의 필요적 기재사항이다(민집규 51조 1항 5호).

 

15. 환지예정지 지정이 있는 경우

 

매각부동산에 환지예정지가 지정되어 있는 경우에 환지예정지의 지정에 의한 토지의 사용관계는 그 예정지 위에 이전하는 것이므로 그 예정지의 위치, 평수，형상 그 밖의 사정도 종전 토지의 평가시에 참작되어야 한다(대결 1983. 9. 26. 83마카33. 대결 1973. 9. 3. 73마762).

 

16. 과수원에 대한 평가

 

과수원에 대한 평가에 있어 지상 과목에 대한 수종, 수령 , 그루 수, 시설물 등을 실상대로 개별적으로 평가하여 그 지가에 대한 산출기초를 명확히 하여야 한다(재민 74-2).

 

17. 부동산이 멸실, 훼손된 경우의 평가

 

부동산이 전부멸실된 경우, 감정인은 부동산이 전부 멸실된 사실을 집행법원에 알리고 평가절차를 중단하여야 한다.

부동산이 일부멸실·훼손된 경우, 감정인은 일부멸실된 부분이나 훼손된 부분의 가액을 공제하는 등 이러한 사정을 고려하여 평가한다.

 

 

 

II. 평가의 대상   [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.816-877 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.736-781 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.157-183 참조]

 

평가의 대상은 매각부동산 및 매수인이 그 부동산과 함께 취득할 모든 물건 및 권리에 미친다. 매수인이 취득할 물적 범위는 압류의 효력이 미치는 물적 범위와 일치한다. 따라서 매각부동산의 구성부분, 천연과실, 종물 등도 평가의 대상이 된다. 매각부동산은 평가명령에 특정하여 표시되어야 한다.

 

1. 부동산 자체

 

⑴ 부동산 자체의 평가는 평가 당시의 현황을 기준으로 하고, 토지의 지목, 지적, 건물의 구조, 바닥면적 등에 관하여 현황과 공부상의 표시에 차이가 있는 경우에는 현황에 따라 평가하여야 한다.

토지에 있어서는 지목이 농지라도 이미 택지화되어 있다면 택지로서의 효용을 고려하여 평가하여야 하고, 공부상의 지목에 의한 형식적 평가를 하여서는 안 된다.

등기기록표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준은 등기기록에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결).

 

⑵ 한편, 매각대상인 주유소 부지에 대해 관할 구청에서 ‘토양오염 우려기준 초과에 따른 오염토양 정화 조치명령’이 발령되어 있어 오염토양을 정화하기 위하여 소요되는 복원비용이 상당히 필요한 경우가 있다(감정서 등에 기재가 있는 경우).

이 경우 토양오염으로 인해 복원공사비용 등이 소요되고 이는 감정가에도 영향을 미치는데 토양오염으로 인한 복원비용 등에 대한 공사비 감정은 일반 감정으로는 평가가 안 되고 토양정화업 등록을 한 토양정화업자의 특수감정을 해야 반영할 수 있다.

특수감정을 할 경우 추가 감정비용이 발생하는 등의 문제가 있어 굳이 특수감정을 하기 보다는 이런 사실을 매각물건명세서에 기재하고 절차를 진행하는 것이 적절하다.

 

[매각물건명세서 비고란 기재례]

본건 토지는 오염토양을 정화하기 위하여 소요되는 복원비용 및 복원에 따른 지하시설물 배관(유류탱크, 지하주차장 등) 훼손 시 그 복원비용 등의 비용이 소요될 것으로 예상되며 그에 따른 공사비를 감정하기 위해서는 토양정화업 등록을 한 토양정화업자의 특별용역이 요구됨.

 

⑶ 특수감정까지 시행하여 감정가에 이를 반영하거나 매각물건명세서에 토양오염으로 인한 추가 비용 발생에 대한 기재를 하지 않은 경우 매각불허가 사유에 해당한다[서울중앙지방법원 2014. 7. 30.자 2014라253 결정(재항고하지 않아 확정)].

 

⑷ 오염토양 정화 조치명령으로 인해 해당 시설 소유자나 운영자가 정화조치를 이

행하지 않을 경우 형사고발되어 형사처벌 등을 받을 수 있으므로 이런 사유도 매각

물건명세서에 기재해주는 것이 적절하다.

 

[매각물건명세서 비고란 기재례]

본건 토지는 2026. 7. 1.자로 ○○구청에서 “토양오염 우려기준 초과에 따른 오염토양의 정화 조치명령”을 받은 상태이며, ○○구청 환경과 담당자 탐문조사 결과 시설의 소유자 또는 운영자가 2027. 6. 30.까지 오염토양의 정화조치를 이행하여야 하며, 미이행 시 고발되어 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하게 되고, 정화기간은 1년의 범위에서 2회까지 이행기간을 연장할 수는 있으나 경매를 사유로 연장하기는 어려울 것이라고 함.

 

2. 부합물

 

⑴ ㈎ 부동산의 부합물은 당연히 평가의 대상이 된다.

그러나 타인의 권원(지상권, 전세권, 임차권 등을 말한다)에 의하여 부속(부합된 물건이 어느 정도의 독립성을 갖춘 경우를 말한다)된 것은 평가의 대상이 되지 않는다(민법 제256조 단서).

 

㈏ 또 임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정(예를 들면 공장 및 광업재단 저당법 3조, 4조, 수산업법 제22조)이 있는 경우에는 부합물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 됨을 주의하여야 한다[대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계·기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계·기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다)].

 

㈐ 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 부합물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민법 제358조 단서).

 

⑵ 경매절차에서 최저매각가격을 정하기 위하여 부동산의 가격을 감정평가함에 있어서는 부합된 물건이나 종물도 포함하여 평가하여야 하고(대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정 등), 부합된 물건이나 종물을 제외한 경매부동산의 가격만을 평가하여 이를 최저매각가격으로 정하였다면, 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 직권에 의한 매각불허가사유가 된다(대법원 2000. 10. 28.자 2000마5527 결정).

 

가. 부합물

 

부동산의 부합물이란 본래는 부동산과는 소유자를 달리하는 별개의 물건이지만 부동산에 결합하여 거래관념상 부동산과 하나의 물건이 됨으로써 부동산소유자의 소유에 속하게 되는 물건을 말한다.

“부합”이란 소유자를 달리하는 수개의 물건이 사회경제적으로 보아 과다한 비용과 훼손 없이는 분리할 수 없을 정도로 결합하는 경우에 동일인에게 소유권을 귀속시키려는 것이지만, 동일인에 속하는 수개의 물건도 위와 같은 정도로 결합되면 이제는 사회경제적으로 하나의 소유권의 대상이 되는 1개의 물건이 되는 것으로서 이것도 ‘부합되었다’고 표현할 수 있을 것이다.

염전용지에 염전시설을 한 경우와 같이 토지에 부착한 시설이 완전히 독립성을 상실하여 토지의 구성부분으로 화체되어 토지소유권에 흡수되어 버린 경우를 ‘강한 부합’이라고 하고, 부합된 물건이 어느 정도 독립성을 유지한 채 있는 경우를 ‘약한 부합’이라고 한다.

 

나. 부합물의 요건

 

⑴ 부합물

 

부합되는 물건 즉, 부합의 주물은 부동산이어야 한다. 부합하는 물건은 동산뿐 아니라 부동산도 포함한다.

 

⑵ 부합의 정도

 

부합이 인정되는 결합의 정도에 관하여 “① 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 ② 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 ③ 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손하는 경우”라고 함이 다수설이고 판례(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결)이다.

즉 민법 제256조의 부동산에의 부합의 경우도 민법 제257조의 동산간의 부합에서 규정한 ‘부합하여 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우’와 달리 보고 있지 않다.

 

⑶ 부합권원의 부존재

 

위 2가지 요건이 충족되면 부합이 인정되지만, 법률에 특별한 규정이 있거나 근저당권 설정행위에 다른 약정 민법(358조 단서)이 있는 경우 또는 예외적으로 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 않다(민법(256조 단서).

 

다. 부합의 효과

 

부동산의 소유자는 원칙적으로 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 원시취득한다.

부동산에 부합한 물건의 가격이 부동산의 가격을 초과하는 경우라도 부합되는 부동산의 소유자가 부합하는 물건을 취득한다.

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결도 증축부분이 기존건물 면적의 2배이고, 그 평당 가격이 훨씬 높음에도 기존건물에 대한 부합을 인정하고 있다.

 

라. 토지에의 부합물

 

⑴ ㈎ 정원수, 정원석, 석등 등이 있을 수 있으나 대표적인 부합물로는 수목을 들

수 있다.

 

㈏ ① 토지 위에 식재된 수목은 토지의 구성부분으로 토지의 일부일 뿐 독립한 물건으로 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 토지에 부합하고(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다75853 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020다266375 판결), 독립한 부동산으로 취급되어 별도의 강제집행의 대상이 되는 ‘입목에 관한 법률에 따라 등기된 입목’과 ‘명인방법을 갖춘 수목’이 아닌 한 부합물로서 평가의 대상이 된다(대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정, 대법원 1998. 10. 28.자 98마1817 결정).

 

② 타인의 토지상에 권원 없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고, 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다[대법원 1990. 1. 23. 선고 89다카21095 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529 판결. 타인이 임차권 등의 권원에 기하여 심은 수목은 부합하지 않으므로(민법(256조 단서), 경매대상에서 제외된다].

 

㈐ ① 농작물의 경우 적법한 경작권이 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서 존재를 갖추었으면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속하고 토지에 부합되지 않는다(대법원 1963. 2. 21. 선고 62다913 판결, 대법원 1979. 8. 28. 선고79다784 판결).

 

② 농작물재배의 경우에는 파종 시부터 수확까지 불과 수개월밖에 안 걸리고 경작자의 부단한 관리가 필요하며, 그 점유의 귀속이 비교적 명백하기 때문이다(대법원 1970. 11. 30. 선고 68다1995 판결).

 

㈑ ① 교량, 도랑, 돌담, 도로의 포장 등도 부합물로서 평가의 대상이 된다. 논둑은 논의 구성부분이므로 평가의 대상이 된다(대법원 1964. 6. 23. 선고 64다120 판결).

지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주될 뿐만 아니라 부동산에 건축공사를 시행할 경우에 이를 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 평가 시 이를 고려해야 한다(대법원 1994. 4. 22.자 93마719 결정).

 

② 지하구조물(대법원 1995. 7. 29.자 95마540 결정, 대법원 1997. 12. 1.자 97마2157 결정)이나 주유소 땅 속에 부설된 유류저장탱크(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결)는 토지의 부합물이 되는 경우가 많다. 주유소 내에 설치한 세차대, 지하정화조탱크, 지하물탱크, 정수시설탱크, 지하수 설비 등은 주유소에 속한 토지에 부착되어 있거나 지하에 매설되어 있어 주유소의 토지와 분리하는 경우 과다한 비용이 들고, 만약 분리하는 경우 위 시설물의 경제적 가치가 현저히 저하됨을 능히 추인할 수 있다 할 것이므로, 위 시설물 등은 이 사건 주유소의 토지에 부합되었거나 그렇지 않으면 그 용도에 비추어 주유소의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다[대구고등법원 2005. 5. 13. 선고 2003나6720 판결(심리불속행기각 확정)].

 

㈒ 매각대상 부동산이 주유소인 경우 보통 공장저당이 설정되어 주유기 등이 기계·기구 목록에 기재되어 있는 경우가 많은데, 간혹 감정평가서에 기계·기구 목록에 기재되어 있지 않은 주유기가 존재한다고 기재되어 있고, 이에 대해 정유회사 등이 소유권 주장을 하는 경우가 있다.

이 경우 주유기의 소유권을 주장하는 자에게 소명하는 자료를 제출하도록 하고, 신청채권자에게도 소유권 유무와 매각 포함 여부에 대한 의견을 제출하도록 하여 매각 제외 여부를 결정해야 한다.

 

[보정명령 예시(신청채권자)]

감정평가서상 이 사건 공장저당권의 기계·기구목록에 기재되어 있지 않은 주유기(스탠드형, ㈜○○○○ 2007. 7. 제작 ○○○○(주) 소유자산 라벨부착)가 소재하고 있으므로 그 소유관계와 매각 포함 여부에 대한 의견을 제출하시기 바랍니다(소유관계 등을 소명하기 어려운 경우 매각제외 신청을 검토 바랍니다).

 

㈓ 원칙적으로 주유소 영업을 위해 설치된 주유기는 주유소 건물의 종물이므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결) 매각대상에 포함되어야 할 것이나 타인 소유 물건인 경우 이를 포함할 수 없으므로 소유관계 여부를 확인하여야 한다.

 

㈔ 주유소에 설치된 유류저장탱크와 주유기가 누구의 소유인지 여부를 판단하기 위해서는, ① 유류저장탱크와 주유기를 누가 어떠한 경위로 설치하였는지, ② 위험물(제조소, 저장소, 취급소) 설치허가(위험물안전관리법 6조)와 석유판매업(주유소) 등록(석유 및 석유대체연료 사업법 10조) 및 각 지위 승계 과정은 어떠한지, ③ 유류저장탱크를 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, ④ 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다38290 판결).

매각물건명세서 비고란에도 매각포함 여부 등에 대한 내용을 기재해 준다.

 

[매각물건명세서 기재례]

기계·기구 목록에 없는 주유기(스탠드형 ㈜소모정공 2007. 7. 제작)에 대해선 ○○○○(주)의 소유권 주장이 있어 매각대상에서 제외함.

 

㈕ ① 공유수면의 바닷가(공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 2조 1호 나목)에 옹벽을 쌓고 토사를 다져 넣어 축조한 공작물이 사실상 매립지와 같은 형태를 가지게 된 경우 위 공작물만이 독립한 소유권의 객체로 될 수 없다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다53801 판결).

 

② 토지에 대한 매각절차에서 그 지상 건물을 토지의 종물 내지 부합물로 보고 경매를 진행하여 매각허가 되었다 하여도 매수인이 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결).

 

⑵ 경매목적물이 토지이고 그 지상에 경매목적물이 아닌 건물이 있는 경우

 

㈎ ① 토지만 경매목적물이고 지상에 건물이 있는 경우 건물은 원칙적으로 토지와 별개의 독립한 부동산으로 토지에 부합한다고 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결).

 

② 그러므로 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 토지와 함께 경매를 진행하고 매각허가를 하였다고 하더라도 매수인은 건물의 소유권을 취득할 수 없다.

 

㈏ ① 경매대상 토지 위에 건물 신축공사가 진행 중인 경우 그 건물이 미완성 상태라고 하더라도 독립한 부동산으로서 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽으로 이루어진 경우에는 토지에 부합한다고 볼 수 없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결).

 

② 신축 건물이 매각대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 경우에도, 비록 매수인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 매각 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결).

 

㈐ ① 따라서 지상 건물에 대해 민법 제365조에 따른 일괄경매요건을 갖추는 등의 특별한 사정이 없는 한 제시 외 건물은 매각대상에서 제외하고, 매각물건명세서의 ‘매각에 의하여 설정된 것으로 보는 지상권의 개요’란에 법정지상권의 성립 가능성을 기재하여 최저매각가격을 제시 외 건물 소재로 인해 제한받는 가격을 기준으로 하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정).

 

② 다만 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결).

 

[매각물건명세서 기재례]

매각에서 제외하는 지상 건물 위하여 법정지상권이 성립할 여지 있음.

 

㈑ 이 경우 감정서에 지상 건물로 인해 제한받는 경우의 감정가가 따로 기재되지 않은 경우 감정인에게 사실조회를 하여 그 가격을 확인해야 한다.

 

[감정인에 대한 사실조회 예시]

제시 외 건물로 인한 이 사건 매각부동산의 제한받는 가격이 얼마인지를 확인하여 회신해 주시기 바랍니다.

 

㈒ 매각명령과 매각물건명세서상 감정평가액은 감정평가서상 금액을 그대로 기재하고 최저매각가격만 지상 건물로 인해 제한받는 금액을 기준으로 기재하며, 매각물건명세서 비고란에도 그 취지를 기재하는 것이 적절하다.

 

[매각물건명세서 기재례]

최저매각가격은 제시 외 건물 소재로 인하여 제한받는 가격임.

 

㈓ 한편, 독립된 건물이라 할 수 없는 염전에 딸린 소금창고, 옥외 수영장에 딸린 탈의실 샤워실, 화장실, 골프장의 임시대피소, 과수원의 경비실은 토지의 부합물로 볼 수 있지만, 비닐하우스는 독립한 소유권의 객체가 되는 시설물 또는 그 토지와 쉽게 분리될 수 없는 토지의 정착물에 해당하지 않는다고 본 판례(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94625 판결)가 있다.

 

마. 정원수가 토지의 부합물인지 여부

 

⑴ 일반적인 수목의 경우

 

㈎ 수목이 동산인지 아니면 토지의 정착물로서 부동산에 해당하는지는 식재의 강도에 따라 즉, 이동의 용이성 여부에 달라진다.

수목은 일반적으로 토지의 정착물로서 부동산의 일부로서의 부합물 또는 종물에 불과하지만, 가식의 수목은 동산이다.

 

㈏ 즉 통상적으로 수목(과목 포함)은 이동성이 예상되어 있지 않으므로, 원칙적으로 수목은 토지의 일부로 간주되는 것이고 유체동산집행의 대상이 되지 않는다.

 

㈐ ① 한편, 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

 

② 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이란 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).

 

③ 반면, 대지의 공동 소유자가 다른 공유자로부터 그의 지분에 대한 사용권을 설정받은 후 그 대지상에 정원수를 심은 것이라면, 그 정원수는 그 대지사용권에 의하여 식재한 것으로서 대지지분권과 상관없이 그 정원수의 소유권을 취득하였다고 보아야 한다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결).

 

㈑ ① 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 마쳐지면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조).

 

② 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 않는다.

 

㈒ ① 그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다.

 

② 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결).

 

③ 따라서 근저당권자가 담보가치 저감 방지 목적의 지료 없는 지상권을 설정한 경우 소유자와 임대차 등 토지 사용계약을 체결하여 수목을 식재한 자는 민법 제256조 단서에 해당할 수 있고, 이 경우에는 토지에 부합되지 않으므로 매각대상 토지에 제시외 수목이 식재되어 있는 경우 매각대상 토지에 수목이 부합되는지 여부 판단 시 주의가 필요하다.

 

㈓ 실무상으로는 감정서에 소유관계가 불분명한 수목이 존재한다고 기재된 경우 이를 어떻게 처리할 것인지가 문제되는 경우가 종종 있다.

그 수목의 가격을 별도로 산정할 수 있는 경우 일단 신청채권자와 채무자에게 소유관계나 권원 유무 등을 보정하도록 보정명령을 할 필요가 있다.

 

[보정명령 예시]

감정평가서상 소유 불명의 제시 외 수목이 존재하는 것으로 보이니 제시 외 수목의 소유관계 및 제3자 소유라면 임차권 등 사용권한이 있는지 여부를 소명하시기 바랍니다.

 

㈔ ① 보정명령을 하여도 수목에 대한 소유관계가 불분명한 경우의 처리가 문제되는데, 입목에 관한 법률에 따라 등기된 입목과 명인방법을 갖춘 수목에 해당하지 않고, 특별히 제3자가 본인 소유라고 주장하거나 채무자가 본인의 소유가 아니라고 주장하지 않는 한 원칙적으로 토지의 부합물로 보아 채무자의 소유로 추정하여 매각에 포함하여 진행하면 된다.

 

② 임차인 등 제3자가 수목이 본인 소유라고 주장하는 경우에는 그 주장의 타당성을 검토하여 소유관계가 확인되면 그에 따라 처리하고, 소유관계가 불명인 경우에는 신청채권자에게 이를 소명하도록 추가 보정명령을 하여 그래도 소명이 안 되는 경우 안전하게 매각에서 제외하여 진행하는 것이 적절할 것이다.

 

[보정명령 예시]

제시 외 수목에 대해 임차인 ○○○의 본인 소유라고 주장하고 있으니 제시 외 수목의 소유관계 및 매각절차 포함 여부에 대한 의견을 제출하시기 바랍니다(소명이 어려운 경우 매각제외 신청을 검토 바랍니다).

 

㈕ 현황조사 또는 감정평가 결과 매각 목적물 위에 수목이나 조경수 등이 있는 것으로 파악되고 이를 매각에 포함할 경우에는 경제적 가치가 크지 않다고 판단되거나 감정인이 수목 등을 감안하여 매각목적물을 평가한 경우는 별론으로 하고 어느 정도 가치가 있을 것으로 보임에도 감정서에 수목 등에 대한 별다른 평가가 없는 경우에는 감정인에게 수목의 종류, 수령, 개수 등과 그 가액을 평가하여 제출하도록 하여야 할 것이다.

 

⑵ 정원수의 경우

 

㈎ 다만 수목 중 이동이 용이한 것은 예외적으로 독립하여 유체동산의 대상이 될 수 있다.

 

㈏ 민사집행법 제189조 제2항 제1호에서 말하는 유체동산 집행의 대상이 되는 ‘등기할 수 없는 토지의 정착물’은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것을 말하는데(대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정), 그 취지는 유체동산의 집행대상이 되기 위해서는 ① 이동의 용이성 및 ② 거래가치(경제적 가치)라는 2가지 요소가 인정되어야 한다는 뜻이다.

 

㈐ 결국 원칙적으로 수목은 토지의 일부이고, 예외적으로 “이동의 용이성 + 거래가치(경제적 가치)”가 인정되면, 유체동산집행의 대상이 된다.

따라서 정원수의 경우 이 점을 심리하여야 한다.

 

㈑ 통상 수목이나 정원석, 정원수 등은 토지의 부합물에 해당한다고 할 것이지만, 이동의 용이성이 문제될 경우에는 심리를 하여야 한다. 정원수의 경우 이동의 용이성이 문제될 수 있다.

대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다52773 판결을 보면, 정원수의 경우 “이동의 용이성 + 거래가치(경제적 가치)”가 있는지에 대한 별다른 심리를 해보지 않고 토지에 부합되는 것으로 인정하는 것은 심리미진의 위법이 있다고 판시하고 있다.

정원수라고 해도 오래된 고목으로서 옮겨 심을 경우 죽을 가능성이 있다는 등의 사정이 있는 경우에는 독립하여 거래의 객체가 될 수 없다.

 

바. 건물에의 부합물

 

⑴ ㈎ 증축 또는 개축되는 부분이 독립된 구분소유권의 객체로 거래될 수 없는 것일 때에는 기존건물에 부합한다(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2643, 2644 판결).

 

1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위해서는 구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위가 필요하다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결).

 

㈏ 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존 건물에 부합되었는지 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결).

 

따라서 증축부분에 대한 평가를 누락한 평가액을 최저매각가격으로 정한 것은 잘못이다(대법원 1981. 6. 15.자 81마151 결정).

 

㈐ 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례가 있고(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결), 건물의 임차인이 그 권원에 의하여 벽, 천정에 부착시킨 석재. 합판 등도 부착과 동시에 건물에 부합된다(대법원 1985. 4. 23. 선고 도84 1549 판결).

 

㈑ 상가건물과 온천탕건물 사이의 토지 지하에 그 건물들과 여관건물의 오수 등을 처리하기 위하여 설치되어 있는 오수정화설비는 사실상 분리하는 것이 불가능하여 독립한 권리의 객체성을 상실한 위 건물들의 구성부분으로 본 사례가 있고(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다44182, 44199 판결), 아파트에 설치된 가스공급시설도 부합물로 본다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39287 판결).

 

㈒ 건물의 증축부분이 축조 당시는 본 건물의 구성부분이 됨으로써 독립의 권리의 객체성을 상실하여 본 건물에 부합되었다고 할지라도 그 후 구조의 변경 등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본 건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다519 판결).

 

⑵ ㈎ 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 매각절차에서 경매목적물로 평가되지 않은 경우에도 매수인이 증축부분의 소유권을 취득한다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결).

 

㈏ 이 경우 매수인이 증축부분의 소유권을 취득한 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결).

 

3. 종물

 

가. 종물의 요건

 

⑴ 종물의 요건은 ① 주물의 상용에 이바지할 것, ② 주물에 부속되었을 것, ③ 독립한 물건일 것, ④ 주물과 종물이 동일한 소유자에 속할 것이다.

 

⑵ 임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 종물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 되고, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 종물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민법 358조 단서).

 

⑴ 주물의 상용(常用)에 이바지할 것

 

㈎ 종물의 요건 중 가장 문제가 되는 것은 “주물의 상용에 공한다”는 것인데, 이는 사회관념상 계속해서 주물의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 것을 말하고 그 판단은 객관적으로 사회관념에 따라 결정되고, 부속시킨 사람의 의사는 객관적으로 나타나지 않는 한 적극적으로도 소극적으로도 영향을 미치지 않는다.70)

 

㈏ 일시적 용도에 이바지되는 물건은 종물이 아니다. 주물의 소유자의 상용에 공용되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 물건 즉 식기, 침구, 책상 등은 가옥의 종물이 아니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결, 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정).

 

⑵ 주물에 부속되었을 것

 

㈎ 주물과 종물 사이에 경제적 효용에 있어서 주종의 관계가 인정되려면 장소적으로도 밀접한 위치 즉, 주물에 부속시킨 것으로 인정할 만한 정도의 장소적 관계가 있어야 한다.

 

㈏ 건물이 경매목적건물과 동일 지번상에 있다는 사실이나 가옥대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있다는 사실만으로써는 그것이 곧 종물인 부속건물이라 단정할 수 없다(대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정).

 

⑶ 독립한 물건일 것

 

종물은 주물로부터 독립한 별개의 물건이어야 한다. 기존 건물을 물리적으로 연장 또는 확대한 부분은 법률상 독립한 물건이 아니므로 주물인 기존 건물의 일부분(구성부분)에 지나지 않는다.

 

⑷ 주물과 종물이 동일한 소유자에 속할 것

 

다른 소유자에게 속하는 물건 사이에 주물과 종물의 관계를 인정하면 종물이 주물과 운명을 같이 하게 되는 결과 주물의 처분으로 제3자의 권리가 침해될 염려가 있기 때문이다.

 

나. 종물의 범위

 

⑴ ㈎ 압류의 효력은 종물에 미치므로 종물도 평가의 대상이 된다. 압류 후나 저당권설정등기 후의 종물도 평가의 대상이 된다(대법원 1971. 12. 10.자 71마757 결정).

다만 제3자의 소유인 종물에는 종물이론이 적용되지 않으므로 평가의 대상이 되지 않는다.

 

㈏ 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결).

 

⑵ ㈎ 종물이 평가의 대상으로 된다 하더라도 반드시 매각부동산과 별도로 평가액을 산출할 필요는 없다.

그러나 고가의 종물은 독립하여 평가하여야 할 것이다.

독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물의 매각은 당연 무효이므로 매수인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결).

 

㈏ 반대로 부합물이나 종물이 경매목적물로 평가되지 않은 경우에도 매수인은 부합물이나 종물의 소유권을 취득한다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772,26789 판결).

이 경우 매수인이 부합물이나 종물의 소유권을 취득한 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결).

 

⑶ ㈎ ① 부동산의 종물 중 동산인 것은 보일러시설, 지하수펌프, 주유소의 주유기(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결), 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치된 전화교환설비(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결), 농지에 부속한 양수시설, 전기수전설비[청주지방법원 2005. 2. 2. 선고 2004가단8227 판결(확정)] 등이 있고, 부동산인 것은 별동으로 되어 있으되 주물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되는 화장실, 목욕탕, 과수원 또는 농장의 창고, 수영장 또는 골프장의 휴게실, 정화조(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결) 등이 있다.

 

② 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소는 비록 본채에서 떨어져 있더라도 본채의 종물이라고 본다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결).

 

③ 부속건물이 저당건물과 동일한 가옥대장이나 등기기록에 등재되어 있거나 또는 동일한 지번상에 건축되어 있는 경우라도 당연히 종물이라고 볼 수는 없고 그 독립성의 인정 여부에 따라 그것이 인정되지 않는 경우에 한하여 종물로 볼 수 있을 것이다(대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정).

 

㈏ 주유소 영업을 위해 지하에 설치한 유류저장고는 앞서 본 바와 같이 토지의 부합물이 되는 경우가 많으나 토지와 별개의 물건으로 볼 경우에도 주물인 주유소 건물의 종물로 볼 수 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결).

 

㈐ 반대로 일정한 건물에 대하여 저당물건과는 별개의 등기기록이 존재하고 있다고 하더라도 저당건물의 종물로 볼 수 있을 경우에는 그 건물도 평가의 대상이 된다.

 

㈑ 임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 종물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 되고, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 종물이라도 평가의 대상이 되지 않음은(민법 제358조 단서) 앞서 본 바와 같다.

 

⑷ ㈎ 축사의 경우 매각대상 토지의 부합물 내지 종물로 보기 어렵다는 하급심 판례[창원지방법원 거창지원 2010. 3. 30. 선고 2009가단2762 판결(미항소 확정)]가 있고, 다른 건물(축사)의 부합물 또는 종물로 볼 수 없다는 하급심 판례[광주지방법원 순천지원 2015. 10. 2. 선고 2014가단18401, 2015가단13946 판결(항소심 광주지방법원 2015나11034에서 조정성립)]도 있다.

 

㈏ 계사(닭장)의 경우 집행법원이 이를 토지의 부합물 내지 종물로 보아 함께 매각하고 매각허가결정을 해도 매수인이 이에 대한 소유권을 취득하지 못하고(매각대상 토지 지상에 건물과 계사가 있던 사안임) 건물에 대해선 법정지상권이 성립하나 계사는 건물로 볼 수 없으므로 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 판례가 있다(대법원 2013. 5. 3.자 2013마213 결정).

 

다. 종물의 효과

 

종물은 주물의 처분에 따르므로(민법 제100조 제2항), 주물에 대한 처분의 효과는 원칙으로 종물에 미치므로, 종물은 주물과 법률적 운명을 같이한다.

저당권의 효력은 종물에도 미치므로(민법 제358조), 저당권설정 당시의 종물은 물론이고, 설정 후의 종물에 대해서도 저당권의 효력이 미친다.

 

라. 종물과 부합물의 차이점

 

⑴ ㈎ 종물이 주물에 부속되지만 독립한 별개의 물건으로서 존재함에 반하여, 부합의 경우에는 부합되는 물건이 독립성을 잃고 완전히 하나의 물건이 되는 경우도 있고(강부합) 어느 정도 독립성이 남아 있는 경우(약부합)도 있다.

 

㈏ 즉, 주물과 종물 사이에 경제적 효용에 있어서 주종관계가 인정되려면 장소적으로 밀접한 위치에 있으면 된다고 할 것이지만, 부합의 경우 그 결합의 정도가 분리하면 훼손되거나 과다한 비용이 들 정도여야 한다는 것이고 이는 물리적 구조, 용도와 기능면에서의 독립적 경제적 효용 유무 등에 의하여 판단될 것이다(대법원 1992. 10. 27.선고 92다33541 판결).

 

⑵ 결국 물건으로서의 독립성 또는 부합의 정도가 종물과 부합물을 판별하는 기준이 된다.

 

마. 제시 외 건물 등의 경매절차에서의 처리

 

⑴ 감정서와 현황조사서상 제시 외 건물 등이 있다고 기재되어 있는 경우 이를 매각대상에 포함할 것인지 여부를 판단해야 하는데 제시 외 건물 등이 기존 토지나 건물의 부합물 또는 종물인지를 판단하는 것이 쉽지 않은 경우가 많다.

이 경우 제시 외 건물이 부합물 또는 종물에 해당하는지 여부를 면밀히 조사하여 매각대상 포함 여부를 결정하고, 필요한 경우에는 보정명령이나 사실조회 등을 통해 이를 확인할 필요가 있다.

 

⑵ 등기사항증명서에 등재되어 있지 않은 제시 외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축한 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 매각물건에 포함시켜서는 안 된다(대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정).

경매대상 물건과 별개의 독립된 미등기건물인 경우에도 위와 동일하게 보아야 할 것이다.

제시 외 건물 등이 부합물이나 종물이 아닌 독립된 별개의 건물 등인 경우 부동산목록의 매각기일란 하단에 제시외 건물 등을 매각목적물에서 제외한다는 취지를 기재하고(대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정) 매각물건명세서 비고란에도 동일한 취지로 기재한다.

이 경우 법정지상권이 성립할 여지가 있음을 기재할 필요도 있다.

 

⑶ 감정서 등에 제시 외 건물 등이 채무자가 아닌 타인 소유로 추정된다는 취지의 기재나 임차인 등 타인 소유라는 주장이 있는 경우가 있는데, 이 경우 제시 외 건물 등의 소유관계에 대해 신청채권자 등에게 보정명령을 해서 채무자의 소유가 아닌 것으로 판명이 나거나 신청채권자가 매각제외 신청을 하면 매각대상에서 제외하는 것이 적절할 것이다.

 

[보정명령 예시(제시 외 건물이 본인 소유라며 매각에서 제외해달라는 신청인이 있는 경우)]

신청인이 제시 외 건물의 소유자임을 소명하는 다음 각 항의 자료를 제출하시기 바

랍니다.

가. 매각물건에 대한 임차보증금 지급자료(보정서에 따르면 임차보증금을 지급하지 않은 것으로 보임에도 임대차계약이 유효함을 전제로 매각제외 신청을 하는 근거)

나. 제시 외 건물을 신청인이 건축했음을 소명하는 자료(공사계약서, 대금지급 자료 등)

다. 소유자와 신청인 사이에 제시 외 건물에 대한 권리관계를 규정한 문서(제시 외 건물을 건축할 수 있는 근거와 소유관계를 확인할 수 있는 자료 등)

라. 매각물건과 제시 외 건물의 현재 상황을 확인할 수 있는 사진이나 도면

※ 만약 허위로 제시 외 건물에 대한 소유권을 주장한 경우 경매방해죄 등으로 형사처벌을 받을 수 있음을 알려드립니다.

 

[보정명령 예시(신청채권자)]

감정서상 제시 외 건물 ㄱ, ㄴ이 임차인 ○○○의 소유이므로 이를 매각에서 제외해달라는 채무자의 매각제외 신청이 있어 매각절차 진행에 장애가 있으니 위 제시 외 건물의 소유관계와 매각 포함 여부 등에 대한 의견을 제출하시기 바랍니다(매각대상 토지의 부합물 내지 종물에 해당함을 소명하거나 소명이 어려운 경우 매각제외 신청하시기 바랍니다).

 

⑷ 감정평가서나 현황조사보고서에 기재된 제시 외 건물 등이 부합물 또는 종물에 해당한다고 볼 경우에는 이를 매각에 포함하여야 하고, 실무상 제시 외 건물 등은 부동산목록의 해당 주물 내지 부합되는 물건에 가지번호로 표시하고 있다.

 

⑸ 매각기일 진행 중 제시 외 건물 등에 대한 일부 감정이 누락되었다는 취지로 이의신청서가 접수된 경우에는 일단 감정인에게 사실조회를 하여 감정평가에서 누락되었는지 여부를 확인해야 한다.

사실조회 결과 일부 누락된 부분이 있다고 하여 재감정을 한 경우 ‘부동산의 표시’에 해당 부분을 제시 외 건물로 표시하고 최저매각가격에도 포함한다.

이미 매각기일을 진행한 상태라면 최저매각가격에 하자가 있는 것이므로 첫 매각기일부터 다시 매각기일을 진행한다.

 

⑹ 한편, 경매대상이 토지나 건물의 공유지분인데 제시 외 건물 등이 있는 경우가 있다.

건물의 일부 지분만 매각대상이고 이에 대한 제시 외 건물 등이 있는 경우 보통 감정서에서 제시 외 건물등의 감정가를 매각대상 건물의 지분 비율로 계산하여 산정하는 경우가 많은데 지분 비율로 계산하지 않고 전체 금액만 기재하는 경우도 있다.

이 경우 제시 외 건물 등이 채무자의 단독소유이거나 다른 공유자의 단독 소유라는 등의 특별한 사정이 없는 한 제시 외 건물 등도 채무자의 공유지분의 비율에 따라 산정해야 할 것이므로 감정인에게 사실조회를 통해 채무자 지분에 해당하는 금액이 얼마인지를 확인하여 최저매각가격에 반영하는 것이 적절할 것이다.

 

4. 종된 권리

 

⑴ ㈎ 압류 및 저당권의 효력은 매각부동산의 종된 권리에도 미치고(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결) 매수인은 종된 권리도 취득한다.

 

㈏ 부동산의 종된 권리에는 토지에 관하여는 지역권(경매목적토지가 요역지인 경우, 민법 292조) 건물에 관하여는 지상권이 있다.

 

㈐ 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결), 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결).

 

⑵ 평가 당시 종된 권리로서 존재하고 있는 것은 아니지만 매각허가로 인하여 건물의 매수인이 법정지상권을 취득하게 되어 있는 경우, 그 장래의 법정지상권도 종된 권리로서 평가의 대상이 된다.

 

⑶ 건물을 경매할 경우 부지의 임차권은 매수인에게 양도되는 것으로 보아야 하나, 이 경우 부지의 임차권에 관하여 임대인이 사전에 그 양도에 대한 동의를 한 경우 그 임차권도 양도성이 있는 임차권이 되어 종된 권리로서 평가의 대상이 되지만, 임대인의 동의가 없으면 양도되지 않으므로(민법 제629조)이를 평가에서 제외하여야 한다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결).

 

⑷ 아래에서 설명하는 대지권도 전유부분 건물의 종된 권리이다.

 

5. 대지권(또는 대지사용권)

 

‘대지사용권’이 구분건물을 소유하기 위하여 대지를 사용할 수 있는 실체법상 권리(본권)인 반면, ‘대지권’(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 40조 3항)은 대지사용권이 전유부분과 분리처분될 수 없음을 등기기록상 공시하기 위하여 고안된 절차법상 개념이다

 

가. 대지권은 종된 권리

 

⑴ ㈎ 대지권등기 없는 집합건물에 대하여만 경매신청이 있는 경우 대지사용권을 매각목적물에 포함되는 것으로 보고 그에 대한 감정평가액을 최저매각가격에 포함시킬 지 여부가 문제되는데, 대지사용권은 원칙적으로 전유부분 건물의 종된 권리이다(집합건물법 20조 1항 참조).

 

따라서 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 종된 권리인 대지사용권까지 취득한다[☞ 다만 그 대지사용권이 소유권(공유지분권)인 경우 그 건물 대지에 대한 지분이전등기를 하기 위해서는 부동산등기법에서 정한 절차에 부합하여야 하므로, ① 매각허가결정의 부동산 표시에 대지권에 대한 표시가 누락되거나 ② 등기촉탁서에 기재된 등기의무자(경매개시결정등기 당시 전유부분 소유자)의 표시와 토지등기부의 소유자 표시가 불일치한 경우에는 소유권이전등기의 촉탁을 할 수 없다. 이와 달리 매각허가결정의 부동산표시에 대지권까지 표시되고 등기의무자와 토지등기부상의 토지소유자가 일치하는 경우에는 토지등기부에 경매개시결정의 등기가 되지 않았다 하더라도 집행법원의 촉탁에 의하여 소유권이전 및 부담등기의 말소등기를 할 수 있다].

 

㈏ 그러므로 임의경매든 강제경매든 구별 없이 전유부분의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있다면, 비록 그것이 등기되어 있지 않더라도 그 대지사용권은 ‘대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정해져 있는 경우가 아닌 한’ 종된 권리로서 당연히 경매목적물에 포함되고, 경매개시결정의 효력이 대지사용권에도 미친다.

여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결).

 

㈐ 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 마쳐지고 대지지분에 대한 등기가 마쳐지기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다[대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결(가압류를 본압류로 이전하는 경매절차에서 구분건물을 매수한 원고는 가압류 이후 신탁을 원인으로 구분건물 소유권을 이전받은 제3취득자인 피고가 가지는 소유권적대지사용권을 전유 부분에 대한 가압류의 효력이 미치는 종된 권리로서 취득한다고 본 판례임)].

 

⑵ ㈎ 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정 하에 수분양자에게 전유 부분에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 매각허가받은 경우 매수인이 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결 참조).

 

구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 구 부동산등기법시행규칙 제60조의2(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것)(현행 부동산등기법 제60조 제2항, 제3항 참조)에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결).

 

㈏ 한편, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지 지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결, 대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결).

 

⑶ ㈎ 집합건물법 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).

 

㈏ 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조).

 

㈐ 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결).

 

⑷ ㈎ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 한다.

그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 하고(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정, 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 참조), 매각허가결정에도 전유부분과 일체로서 매각의 대상이 된 대지사용권의 존재를 표시하여야 하므로, 매각허가결정에 대지사용권에 관한 기재를 누락한 경우에는 경정결정을 하여 주어야 한다(대법원 2001. 6. 8.자 2000그80 결정 참조).

 

㈏ 그러나 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권이 있는 것으로 밝혀져 평가에 포함되었는지 여부나, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재가 표시되었는지 여부가 명백하지 않은 경우에는, 위와 같은 경정결정을 하여 줄 수 없다(대법원 2006. 4. 21.자 2004그157 결정).

 

나. 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 대지사용권의 목적인 토지의 매각대금에서도 배당을 받을 수 있는지 여부

 

⑴ 집합건물의 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 대지사용권의 목적인 토지의 매각대금에서도 배당을 받을 수 있다.

 

⑵ ㈎ 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다고 규정하고 있는 민법 제358조 본문은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되므로 집합건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에도 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함되며 저당권자는 전체 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 대하여도 다른 후순위채권자에 우선하여 변제받을 수 있다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결).

 

㈏ 한편, 전유부분에만 저당권설정등기가 마쳐진 후 대지권등기가 마쳐지면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 마쳐졌더라도 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 대지사용권에도 효력이 미친다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결).

따라서 근저당권에 전유부분에만 대한 것이라는 부기등기가 되어 있는 경우에도 대지권에 해당하는 부분에서 배당을 받을 수 있으니 이를 누락하지 않도록 주의해야 한다.

 

⑶ 집합건물의 전유부분에 대한 전세권자는 건물부분에 대하여만 전세권설정등기를 할 수 있고 대지사용권의 목적인 토지에 대하여는 전세권설정등기를 할 수 없어 전세권은 건물만에 관한 것이라는 취지의 부기등기를 하게 되나(등기선례 4-449 참조), 전세권의 경우에도 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전세권의 효력은 대지사용권에도 미치므로(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결), 전세권자는 대지사용권의 매각대금 중에서도 배당받는다.

 

다. 집합건물의 대지권의 목적인 토지에 별도등기가 있는 경우

 

⑴ 대지의 저당권자는 집합건물의 전유부분에서는 우선배당을 받을 수 없으나(민법 365조 단서) 대지권에 해당하는 매각대금부분에서는 우선배당을 받을 수 있고, 집합건물의 저당권자보다도 우선한다.

따라서 무잉여 판단 시에도 대지권에 해당하는 부분에서는 대지에 설정된 근저당권이 우선채권이 되는지 여부를 확인해야 한다.

 

⑵ 전유부분 및 대지권의 목적인 토지 모두 매각대상인 경우 매각대금 중 전유부분에 해당하는 부분과 대지권에 해당하는 부분으로 배당재단을 구분하여 배당한다.

감정서상 토지와 건물 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분해야 한다.

 

⑶ 매각대금 중 전유부분에 해당하는 부분은 집합건물의 저당권자에게 우선배당하되 대지의 저당권자는 우선배당을 받을 수 없다.

 

⑷ 매각대금 중 대지권에 해당하는 부분은 대지의 저당권자와 전유부분의 저당권자가 모두 우선배당을 받을 수 있는 것으로 하되 그 순위에 있어서 대지의 저당권자가 집합건물의 저당권자보다 우선하는 것으로 처리한다.

임차인이 있는 경우에는 대지의 저당권자가 배당받고 남은 금액에 대해 전유부분의 저당권자와의 우열관계를 따져서 배당한다.

 

⑸ 한편, 민법 제365조에 의한 일괄매각 시 토지의 저당권자인 압류채권자가 건물의 매각대금에서 배당받을 수 있는지 여부와 관련해선 판례는 적법한 배당요구를 하였거나 배당받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖춰야 한다는 일반채권자설의 입장이다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결).

 

6. 공장저당의 목적인 토지·건물에 관한 평가

 

⑴ 공장저당의 목적이 된 부동산과 이에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공용물은 임의경매나 강제경매절차에서 이를 일괄매각하여야 하므로(대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정) 배당관계가 동일한 경우에는 일괄평가만으로 충분하나 배당관계가 동일하지 않은 경우에는 부동산과 기계, 기구, 그 밖의 공용물에 대하여 각각 평가를 하여야 한다.

 

⑵ 여기서 평가의 대상이 되는 기계, 기구, 그 밖의 공용물의 범위는 공장의 토지 또는 건물에 대하여 공장저당권이 설정되어 있는 경우에 이에 부가되어 일체를 이루는 물건(그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물)[공장 및 광업재단 저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제6조에서 정한 기계, 기구 목록에 적어야만 공장저당의 효력이 생기나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제6조에 따른 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결)]과 공장 및 광업재단 저당법 제6조에서 정한 기계·기구목록에 기재된 것에 한정되므로(대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정) 감정인으로서는 기계·기구목록을 확인하여 정확히 평가할 것을 요한다.

 

7. 미분리의 천연과실

 

⑴ 부동산강제경매에 관계되는 천연과실에는 과수의 열매, 곡물, 광물, 석재, 토사 등이 있다.

미분리의 천연과실은 원래 토지의 구성부분이므로 명인방법을 구비하여 제3자에게 양도된 경우가 아니면 원칙적으로 평가의 대상이 되나, 그것이 매각허가결정 시까지 수확기에 달하여 채무자에 의하여 수취될 것이 예상되거나 채굴이 예상되는 경우에는 평가의 대상에서 제외된다(민사집행법 83조 2항 참조)(민사집행법 제83조 제2항은 압류의 효력이 처음부터 미분리된 과실에 미치지 않는다는 의미가 아니고 압류의 효력은 미치지만 채무자가 통상의 용법의 범위 내에서 또는 통상의 토지경영활동으로서 천연과실을 수취하는 것은 무방하다는 취지이다. 그리하여 채무자가 수취하면 과실은 압류의 효력을 벗어나게 되지만 수취하지 않고 매각허가결정을 할 때까지 토지의 구성 부분으로 남아 있으면 매수인은 소유권을 취득하게 될 것이다).

 

⑵ 그러나 임의경매의 경우에는 강제경매와 달리 민법 제359조가 “저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다.”고 규정하고 있으므로 항상 천연과실까지 고려하여 평가를 하여야 한다.

 

8. 법정과실

 

⑴ 물건의 사용대가로 받는 금전 그 밖의 물건이 법정과실인바(민법 101조 2항), 부동산 경매와 관련된 법정과실에는 토지사용의 대가인 지료, 가옥사용의 대가인 집세 등이 있다.

 

⑵ 강제경매에 의한 압류의 효력은 법정과실에 미치지 않으므로 법정과실은 평가의 대상이 되지 않는다.

 

⑶ 한편, 임의경매의 경우 민법 제359조의 ‘과실’에 법정과실도 포함되므로 저당부동산에 대한 압류가 있으면 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다.

다만 저당부동산에 대한 경매절차에서 저당부동산에 관한 차임채권 등을 관리하면서 이를 추심하거나 저당부동산과 함께 매각할 수 있는 제도가 마련되어 있지 않으므로, 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권의 실행이 저당부동산에 대한 경매절차에 의하여 이루어질 수는 없고, 그 저당권의 실행은 저당권의 효력이 존속하는 동안에 채권에 대한 담보권의 실행에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 저당부동산에 대한 경매절차와 별개로 이루어질 수 있을 뿐이다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다230020 판결). 따라서 임의경매의 경우에도 법정과실이 평가의 대상이 되지는 않는다.

 

9. 부동산의 공유지분에 관한 평가

 

⑴ 부동산의 공유지분이 경매의 대상으로 된 경우에는 공유물 전체에 관하여 평가한 다음 그 지분비율에 따른 가격을 산출한다(민사집행법 139조 2항 본문).

 

다만 ① 공유물 전체에 관하여 평가한 다음 그 지분비율에 따른 가격을 산출하는 방법으로 정확한 가치를 평가하기 어렵거나, ② 그 평가에 부당하게 많은 비용이 드는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 적절한 다른 방법으로 평가할 수 있다(민사집행법 139조 2항 단서).

 

⑵ 집합건물의 대지권이나 다세대주택의 대지에 관한 공유지분권의 경우 각 건물의 위치, 입지조건, 도로와의 거리 등 제반 사정을 고려하지 않은 채 전체 토지의 평가액에서 지분비율로 각 구분소유 건물의 대지권 또는 토지 공유지분권의 가격을 산정하는 것은 정확한 가치를 평가한 것이라고 볼 수 없고(즉 도로에 인접한 건물의 30평 다세대주택 토지공유권 가격과 도로에서 멀리 떨어진 건물의 30평 다세대주택 토지공유권 가격이 전체 토지에 대한 지분비율이 같다는 이유로 동일하다고 볼 수는 없는 것이다), 방대한 면적의 전체 토지의 가액을 먼저 평가하게 되면 감정비용이 매우 많이 들게 되므로, 대지권 등을 현황 그대로 평가하는 것이 더 적절한 가격의 평가라고 할 것이다.

 

10. 구분소유적 공유지분에 대한 평가

 

⑴ ㈎ 한 필지의 토지를 여러 사람이 전소유자부터 각각 일부씩을 구분 특정하여 매수하고 등기만은 편의상 매수면적에 해당하는 비율로 공유지분이전등기를 하여 놓은 경우이거나 1필지의 대지를 여러 사람이 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 않은 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 마친 경우에 있어 그 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 ‘구분소유적 공유관계’로서 이 경우에는 명의신탁계약의 해지에 의한 소유권이전등기청구권만이 인정될 뿐 공유물분할청구권은 인정되지 않는다.

 

㈏ 1필의 토지(또는 건물)의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 등기로서 유효하며, 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 해당 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 95다26131 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다215589, 215596 판결).

 

⑵ 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기기록상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기기록의 기재대로 부동산 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있다.

이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸되는데 이는 경매에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2017. 11. 9. 2015 223503 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다215589, 215596 판결).

 

⑶ 매각허가에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이므로 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 매수인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다고 할 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결), 집행법원은 평가명령에 있어서 구분소유적 공유일 때는 이를 명시하여 토지의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유목적물에 대한 평가를 명할 것이고(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결), 감정인으로서는 평가명령서에 이러한 기재가 없을 때에도 평가를 위한 조사결과 현황이 구분소유적 공유일 때에는 집행법원에 이를 알리고 필요한 지시를 받아 그에 따라 평가할 것이다.

구분소유적 공유임에도 전체 토지의 평가액에서 지분 비율로 각자가 구분소유하고 있는 토지 부분의 가격을 산정하는 것은 원칙적으로 구분소유적 공유의 법리에 반한다고 할 것이다.

 

⑷ 구분소유적 공유관계의 목적인 특정 부분이 경매대상으로 되기 위해서는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저매각가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 타당하므로(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다84421 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다223503 판결), 설령 구분소유적 공유관계에 있던 토지라 하더라도 그에 대한 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저매각가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 증명되지 않은 이상, 그 토지를 경매절차에서 매수한 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결).

한편, 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 등), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 않는 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결).

따라서 경매대상 물건이 구분건물로서의 요건 자체를 구비하지 못한 경우에는 구분소유적 공유임을 전제로 경매절차를 진행할 수 없고 일반 공유지분으로 절차를 진행해야 할 것이다.

 

⑸ 토지의 경우에도 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 않은 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결).

 

⑹ 실무상 공유지분에 대한 경매절차 진행 중에 매각대상 물건이 구분소유적 공유라고 주장하는 경우가 있다. 이 경우에는 신청채권자 및 채무자에게 이를 소명하는 자료를 제출받아 구분소유적 공유에 해당하는지 확인을 하여야 한다.

 

[보정명령 예시(신청채권자)]

이 사건 매각대상 물건이 구분소유적 공유인지 일반 공유지분인지 명확히 하고 구분소유적 공유에 해당한다면 이를 확인할 수 있는 소명자료를 제출하시기 바랍니다(구분소유적 공유임을 소명하기 어려운 경우 일반 공유지분으로 매각절차를 진행할 수밖에 없으니 이에 대한 신청채권자의 의견을 제시하시기 바랍니다).

 

[보정명령 예시(채무자)]

이 사건 매각대상 물건이 구분소유적 공유인지 일반 공유지분인지 명확히 하고 구분소유적 공유에 해당한다면 이를 확인할 수 있는 소명자료를 제출하시기 바랍니다(이 사건 부동산 중 특정부분을 구분소유하기로 하는 약정이 있었음을 확인할 수 있는 서류 등).

 

⑺ 신청채권자나 채무자가 제출한 소명자료들만으로는 구분소유적 공유에 해당함을 인정하기가 어려운 경우들이 있는데, 구분소유적 공유임이 불명확한 경우에는 일반 공유지분으로 취급하여 경매절차를 진행할 수밖에 없고, 매각물건명세서 비고란에는 예를 들어 ‘이 사건 매각대상 공유지분은 ○층 ○호를 구분소유하기 위한 공유지분이라는 신청채권자의 주장이 있음’이라는 식으로 기재하여 매각절차를 진행하면 될 것이다.

이 경우 구분소유적 공유임을 주장하는 사람이 일반 공유지분임을 전제로 한 최저매각가격 결정에 대해 집행에 관한 이의로 다투어야 할 것이다.

 

⑻ 구분소유적 공유인지 여부가 불명확함에도 감정인이 구분소유적 공유인 경우와 일반 공유지분일 때의 감정가를 구분하여 기재하지 않는 경우 일단 감정인에게 구분소유적 공유임을 전제로 한 감정가와 일반 공유지분일 때의 감정가에 각 얼마인지 사실조회를 할 필요가 있다.

 

[감정인에 대한 사실조회 예시]

매각대상물건을 구분소유적 공유로 판단한 근거와 구분소유적 공유일 때의 감정가와 일반 공유지분일 때의 감정가가 각 얼마인지 회신하여 주시기 바랍니다.

 

11. 온천공

 

⑴ 실무상 토지상에 온천공이 설치되어 있고 이를 독립하여 평가하여야 한다고 주장하는 경우를 볼 수 있다.

온천법 제2조 등에서 온천공이라는 용어를 사용하고 있는데, 그 법률적 성질이 무엇인지는 명확하지 않으나, 일응 온천권 또는 온천수이용권을 의미한다고 할 때, 판례는 온천권 또는 온천수이용권을 토지와 독립된 물권이나 준물권으로는 보지 않고 토지소유권의 한 권능으로 파악하고 있다(대법원 1972. 8. 29. 선고 다72 1243 판결, 대법원 1995. 5. 26. 선고 누93 21729 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다21001 판결 등). 따라서 이는 별도로 경매의 대상이 되지 않는다.

 

⑵ 오히려 온천공은 이를 훼손하지 않으면 토지에서 분리할 수 없으며, 사회통념상 온천공을 토지에서 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 온천공은 굴착완공과 동시에 토지에 부합되므로, 온천공을 경매대상 물건에서 제외한 다음 온천공이 굴착되어 있는 토지만을 경매절차에서 매각하였다 하더라도 온천공은 토지의 부합물로서 그 토지를 매수한 매수인의 소유로 귀속된다.

 

⑶ 그러므로 경제적 가치가 있는 온천공은 토지에 부착된 용익적 권리에 준하여 토지가액을 평가할 때 참작하여야 한다. 온천개발자가 수용대상 토지에 대한 온천발견신고를 하고 온천으로 적합하다는 한국자원연구소의 중간보고까지 제출된 경우, 수용대상 토지를 평가함에 있어 장래 온천으로의 개발가능성을 자체를 기타 요인으로 보정하거나 개별요인의 평가에서 당해 토지의 장래의 동향 등의 기타조건으로 참작하는 등 어떠한 형태로든 이를 반영하여야 할 것이다(대법원 2000. 10. 6. 선고 98두19414 판결).

 

⑷ 다만 경매 목적 토지 내에 온천공과 동력장치가 있다고 하더라도 온천공의 개수와 규모, 온천수량, 동력장치의 설치내역 등을 이 사건 경매 목적물의 전체적인 규모와 그 매각가액 그 밖의 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 위 온천공 및 그 동력시설을 별도로 평가하지 않았다고 하여 이 사건 경매절차에 있어서의 최저매각가격결정이나 일괄매각결정에 중대한 하자가 있는 경우라고 할 수는 없다고 본 판례가 있다(대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정).

 

⑸ 매각대상 부동산에 온천공 등이 있는 경우 감정평가서상 이에 관한 평가가 이루어졌는지를 살펴보고 평가되어 있지 않을 때에는 평가의 보완을 명하고, 이와 같은 사실을 매각물건명세서에 반영하여 기재함이 타당하다. 이 경우 매각물건명세서 비고란에 “제시 외 온천공 포함, 온천공이 소재함에 따른 가치상승분도 최저매각가격에 포함하여 평가함” 등으로 기재하면 된다.

 

12. 여러 개의 부동산을 동시에 매각할 경우

 

⑴ 여러 개의 부동산을 하나의 경매절차에서 매각할 경우, 그 매각방법으로서 개별매각과 일괄매각의 방법이 있다. 개별매각을 할 경우에는 각 부동산마다 평가하여 개별적으로 최저매각가격을 결정한다.

 

⑵ 여러 개의 부동산을 일괄매각하는 경우에는 원칙적으로 평가를 할 때에도 여러 개의 매각목적물을 일괄평가하고 최저매각가격도 일괄하여 결정하여야 한다.

 

하지만 일괄매각의 대상인 매각목적물의 채무자나 소유자가 서로 다른 경우, 매각목적물 위의 저당권 등 권리자가 다르거나 그 순위가 다른 경우, 과잉매각을 원인으로 여러 개의 매각목적물 중 일부의 목적물에 대한 매각을 허가하지 않을 것인지 여부를 판별하기 위한 경우에는 각 목적물의 매각대금이 특정되어야 한다.

 

⑶ 이러한 경우에 대비하여 민사집행법 제101조 제2항은 매각목적물의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우 대금액을 정하는 방법으로서, 민사집행법 제101조 제2항은 “부동산이 일괄매각된 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저매각가격비율에 의하여 안분한 금액으로 한다.”라고 규정하고 있으므로 각 목적물에 대한 최저매각가격의 비율을 정하고 그 비율에 따라 각 목적물의 대금액을 정한다. 각 목적물이 부담할 집행비용액을 특정할 필요가 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

⑷ 따라서 이러한 경우에는 일괄매각을 하는 경우에도 전체의 매각목적물에 대한 최저매각가격 외에 목적물별 최저매각가격도 정하여야 하며, 이를 위해서는 평가를 할 때에 일괄평가를 하는 외에 목적물별 가액도 산출하여야 한다.

 

13. 법정지상권 등 부동산상의 부담

 

⑴ ㈎ 매수인이 인수하게 되는 부동산상의 부담은 매각부동산의 가격을 감액하게 하는 요인이 된다. 저당권(민사집행법 91조 2항) 및 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권(같은 조 3항)은 매각허가로 인하여 소멸하고, 담보가등기가 마쳐진 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기 권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하므로(가등기담보 등에 관한 법률 15조) 감가적 평가대상이 아니다. 그러나 지상권의 존재로 인하여 매수인이 매수토지의 사용가치를 향유할 수 없음으로 인한 손해액 상당은 감액한다.

 

㈏ 토지상에 분묘가 존재하는 경우에는 분묘기지권이 성립될 여지가 있으므로 최저매각가격도 이를 반영한 가격을 기준으로 해야 한다.

감정서에 분묘로 인해 제한받는 가격이 기재되어 있지 않은 경우 감정인에게 사실조회를 통해 확인을 하여야 한다. 이 경우 매각물건명세서의 ‘매각에 의하여 설정된 것으로 보는 지상권의 개요’란에 분묘기지권 성립 가능성을 기재하고 비고란에도 분묘가 소재하며 최저매각가격이 분묘 소재로 제한받는 가격임을 기재한다.

다만 실제 분묘가 있음에도 위와 같은 기재를 누락한 경우 매각 대상 임야의 위치, 면적, 감정가, 주변상황과 분묘의 위치, 개수, 면적 및 분묘 소재 토지 부분의 감정가 등을 종합하여 검토하되, 광활한 임야에 분묘 몇 기가 존재하는 정도라면 매각물건명세서의 중대한 하자로 보기는 어려울 것이다.

 

[매각물건명세서 기재례]

“지상 소재 분묘를 위하여 분묘기지권이 성립할 여지 있음.”

“연고 미상의 분묘 ○기 소재함. 최저매각가격은 분묘 소재로 인하여 제한받는 가격임.”

 

㈐ 한편, 매각대상이 공유지분인 경우에도 구분소유적 공유관계라면 성립하는 것까지 감안하여 명백히 부정해야 하는 경우가 아닌 한 법정지상권의 성립 여지가 있다고 기재하는 것이 타당할 것이다.

 

㈑ 매각부동산 위에 매수인이 인수하여야 할 담보권이 있는 경우, 예를 들어 유치권이 존재하고 있는 경우 또는 매각부동산 위에 매수인에게 대항할 수 있는 용익권이 존재하는 경우에는 그 부담이 있는 부동산가격을 평가하여야 한다는 견해가 있으나, 실무에서는 이러한 평가를 하지 않은 채 최저매각가격을 정하고 있고, 그 대신에 매각물건명세서에 이에 관한 기재를 함으로써 매각기일 참가자에게 그 정보를 제공하고 있다.

 

㈒ 법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하면 되므로(민사집행법 제97조 제1항), 감정인은 부동산의 시가와 민사집행규칙 제51조 제1항 각 호에 기재된 사항을 참작하여 감정하면 될 뿐이다.

대항력 있는 임차권이나 유치권 등의 사적 제한 규정은 같은 항 각 호에 당연히 해당하는 것이 아니고, 단지 제8호의 ‘그 밖에 법원이 명한 사항’에 해당될 때만 감정하면 되는 것이다.

 

⑵ ㈎ 법정지상권[법정지상권이 성립하기 위해서는 토지와 건물이 저당권이 설정될 당시에 동일한 소유자에 속하고 있는 것으로 충분하고 그 후 계속하여 동일한 소유자에게 속하고 있을 필요는 없다. 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 매각허가됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다)]은 부동산을 평가할 당시에는 아직 발생하지 않았고 매각에 의하여 비로소 발생하는 경우 매수인이 매각대금 완납으로 토지소유권을 취득할 때에는 그 토지의 부담으로 성립되기 때문에 매수신청가격의 기준을 제시하는 의미를 가지는 최저매각가격의 취지로 미루어 그러한 것도 부동산을 평가할 때 고려하여야 한다.

미등기 건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기 건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 않고 종전에 제출된 평가서의 미등기 건물이 포함된 전체평가액에서 미등기 건물의 가액만을 공제하고 최저매각가격을 정하면 최저매각가격결정에 중대한 하자가 있게 된다(대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정 참조).

 

㈏ 법정지상권이 성립하는 경우에 토지의 매수인이 지료를 받게 된다는 점과 지상권의 존속기간을 고려하여 법정지상권에 의한 부담을 평가하여 감가한다.

부동산이 토지이고 그 위에 건물이 존재한다면 장차 그 토지가 경매 등에 의하여 제3자에게 매각되는 경우 법정지상권이 성립하는지 여부를 따져 그에 따라 평가한 토지의 가격을 담보물의 가액으로 보아야 하고, 법정지상권이 성립하지 않는다고 하더라도 건물의 규모, 구조와 용도 및 건물에 관련된 권리관계에 비추어 사실상 건물의 철거가 곤란하거나 철거에 상당한 시간과 비용이 소요되는 등의 경우에는 이러한 모든 사정들을 감안하여 토지의 가액을 평가하여야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다63656 판결).

 

14. 공법상의 제한

 

매각부동산의 사용수익에 관하여, 공법상의 제한이 가해져 있는 경우(예를 들어, 도시·군관리계획선에 저촉이 된다든지 혹은 공법상 법령에 따라 토지의 사용·수익에 제한이 있는 때)에는 평가에 있어서 이를 고려하여야 한다. 이에 관한 사항은 평가서의 필요적 기재사항이다(민사집행규칙 제51조 제1항 제5호).

 

15. 농지에 대한 평가

 

⑴ 감정인은 농지법 제2조 소정의 농지에 대한 감정평가서를 집행법원에 제출함에 있어 그것이 도시지역의 주거·상업·공업 지역 내의 농지인지 여부, 도시지역의 녹지지역 내의 농지인 경우 도시·군계획시설사업에 필요한 농지인지 여부를 판단하는데 필요한 토지이용계획확인서를 첨부하여 제출하여야 한다.

 

⑵ 감정인은 집행법원으로부터 감정서 작성 유보 통지를 받은 경우에는 매각목적물의 현황에 대한 집행법원의 별도 통지가 있을 때까지 매각목적물에 대한 감정평가업무 및 감정평가서의 작성을 중단하여야 한다(재민 97-1 4조).

 

16. 환지예정지 지정이 있는 경우

 

매각부동산에 환지예정지가 지정되어 있는 경우에 환지예정지의 지정에 의한 토지의 사용관계는 그 예정지 위에 이전하는 것이므로 그 예정지의 위치, 평수, 형상 그 밖의 사정도 종전 토지의 평가 시에 참작되어야 한다(대법원 1983. 9. 26.자 83마카33 결정, 대법원1973. 9. 3.자 73마762 결정).

 

17. 과수원에 대한 평가

 

과수원에 대한 평가에 있어 지상 과목에 대한 수종, 수령, 그루수, 시설물 등을 실상대로 개별적으로 평가하여 그 지가에 대한 산출기초를 명확히 하여야 한다(재민 74-2).

 

18. 부동산이 멸실·훼손된 경우의 평가

 

부동산이 전부멸실된 경우, 감정인은 부동산이 전부 멸실된 사실을 집행법원에 알리고 평가절차를 중단하여야 한다. 부동산이 일부 멸실·훼손된 경우, 감정인은 일부 멸실된 부분이나 훼손된 부분의 가액을 공제하는 등 이러한 사정을 고려하여 평가한다.