【감정평가】《구분건물의 공부상 소유현황과 실제 점유현황이 다른 경우 감정평가》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【감정평가】《구분건물의 공부상 소유현황과 실제 점유현황이 다른 경우 감정평가》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 구분건물의 공부상 소유현황과 실제 점유현황이 다른 경우 감정평가 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.736-781 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.157-183 참조]

 

감정평가서에 매각대상이 공부와 다르게 호수가 바뀌어 표시되어 있다거나 여러 동의 집합건물의 외벽에 동 표시가 공부와 다르게 표시되어 채무자 등이 공부가 표시하는 물건이 아닌 실제 표시된 현황을 기준으로 잘못 점유하고 있다고 기재되어 있는 경우가 있다.

이 경우 매각목적물을 정하는 기준이 무엇인지에 관해 점유현황을 기준으로 하여야 한다는 현황기준설과 공부를 기준으로 하여야 한다는 공부기준설로 견해가 나뉘어 있었는데, 판례는 등기가 표상하는 건물과 현황 상의 표시가 불일치한다고 되어 있는 경우 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현횡을 공시하는 등기로서의 효력 이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다고 하여 공부기준설과 같은 입장이다(대판 2015. 3. 26. 2014다13082).

매각대상 건물의 공부상 소유현황과 실제 점유현황이 다른 경우 일단 신청채권자나 채무자에게 건축물대장 변경 등을 통해 이를 일치시키는 등의 적절한 조치를 취하도록 보정명령을 하고, 상당한 기간이 경과된 이후에도 공부장 소유현황과 실제 점유현황이 일치되지 않은 경우에는 공부를 기준으로 매각목적물을 특정하여 경매절차를 진행하는 게 다수의 실무례이다.

 

 

II. 구분건물의 공부상 소유현황과 실제 점유현황이 다른 경우    [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.816-877 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.736-781 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.157-183 참조]

 

⑴ 감정평가서나 현황조사서에 매각대상이 공부와 다르게 호수가 바뀌어 표시되어 있다거나 여러 동의 집합건물의 외벽에 동 표시가 공부와 다르게 표시되어 채무자 등이 공부가 표시하는 물건이 아닌 실제 표시된 현황을 기준으로 잘못 점유하고 있다고 기재되어 있는 경우가 있다.

출입문의 호수 표시(예를 들어, 공부상으로는 302호이나 출입문 표시는 301호로 되어 있는 경우)나 건물 외벽의 동 표시(예를 들어, 공부상으로는 102동 501호이나 건물 외벽 표시는 101동 501호인 경우)를 잘못해 공부가 표상하는 물건과는 다른 호수나 동을 소유자가 점유하는 경우가 종종 있다.

이 경우 매각목적물을 정하는 기준이 무엇인지에 관해 점유현황을 기준으로 하여야 한다는 ‘현황기준설’과 공부를 기준으로 하여야 한다는 ‘공부기준설’로 견해가 나뉘어 있었다.

 

⑵ 판례는 다세대주택의 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 위 각 층 입구 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 모두 방 3개, 거실·주방·욕실 각 1개씩이나 그 구조, 면적 등이 상이한 상태였고, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 각 층 입구 오른쪽의 면적이 작은 세대가 각 층 01호로 입구 왼쪽의 면적이 큰 세대가 각 층 02호로 기재되어 있었던 사안에서, 등기가 표상하는 건물과 현황 상의 표시가 불일치한다고 되어 있는 경우 건물에 관한 등기가 해당 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다고 하여 ‘공부기준설’과 같은 입장으로(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결), 위 사안에서 실제 다세대주택의 각 세대 현관문에는 위 도면 기재와 달리 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 각 층 입구 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 피고는 이 사건 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받았는데, 대법원은 그 등기기록이 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호, 즉 원고 점유의 부동산을 매각받은 것으로 보아야 한다고 판단하였다.

 

⑶ 매각 대상 건물의 공부상 소유현황과 실제 점유현황이 다른 경우 일단 신청채권자나 채무자에게 건축물대장 변경 등을 통해 이를 일치시키는 등의 적절한 조치를 취하도록 보정명령을 하고, 상당한 기간이 경과된 이후에도 공부상 소유현황과 실제 점유현황이 일치되지 않은 경우에는 공부를 기준으로 매각목적물을 특정하여 경매절차를 진행하는 게 다수의 실무례이다.

 

⑷ 이는 주로 분양 당시 공부상 표시와는 다르게 동이나 호수 표시를 잘못하여 생기는 문제인데 채무자나 임차인이 공부상 위치와는 다른 부동산을 점유하고 있을 경우 여러 이해관계인들의 법적 분쟁이 야기될 우려가 있어 경매절차 진행에 신중을 기할 필요가 있다.

집행관의 현황조사가 공부를 기준으로 하지 않은 경우에는 재현황조사명령을 하여야 한다.

신청채권자에게도 매각절차 진행과 관련한 의견을 제출하도록 하고 건축물대장 변경 등의 조치를 하도록 한 후 절차를 진행하는 것이 적절하다.

 

[집행관에게 재현황조사명령 예시]

감정서상 매각대상물건인 503호는 출입문 표시 기준 504호로 보이므로 매각대상물건에 대해 다시 현황조사를 하여 회신해주시기 바랍니다.

 

[보정명령 예시(신청채권자)]

감정서상 매각대상물건이 공부(503호)와 현황(504호)로 불일치하고 임차인이 현황 기준으로 잘못 점유하고 있는 것으로 추정되어 향후 이해관계인들 사이에 법적 분쟁이 예상되오니 매각절차 진행에 대한 의견을 제시하고 적절한 조치를 하시기 바랍니다.

 

[보정명령 예시(이해관계인)]

○○지방법원 2017타경○○○ 사건으로 현재 ○○○ 제20층 제2004호에 대해 경매절차가 진행 중이나 감정결과 매각대상물건인 제2004호는 건축물대장상 현황도와는 달리 실제 출입문 표시는 제2005호로 되어 있어 공부와 현황이 불일치한 상태로 제2004호와 제2005호의 소유자(또는 임차인)가 서로 바꿔서 잘못 점유하고 있는 상태로 보입니다. 건축물대장 변경 등으로 공부와 현황을 일치시키는 절차가 진행되지 않는 경우 대법원 판례에 따라 공부를 기준으로 공부상으로는 제2004호이나 출입문 표시 기준으로 제2005) 호 경매절차가 진행될 수밖에 없으니 적절한 조치를 조속히 취하시고 그 결과를 이 법원에 알려주시기 바랍니다.

 

⑸ 만약 신청채권자 등 이해관계인이 건축물대장 변경 등을 하여 공부와 현황을 일치시켰다고 주장하는 경우 이를 감정인 등에게 확인한 후 경매절차를 진행한다.

 

[사실조회 예시]

감정서상 매각대상물건의 공부(2004호)와 현황(2005호)이 불일치하다고 되어 있으나, 이해관계인 ○○○의 보정서(2018. 5. 18.자)에 의하면 건축물표시변경신청에 따라 공부와 현황이 일치하는 것으로 현황도가 변경되었다고 주장하고 있으므로 매각대상 물건의 공부와 현황이 일치하는지 여부에 대해 다시 확인하여 회신해주시기 바랍니다.

 

⑹ 이렇게 신청채권자 등 이해관계인에게 건축물대장 변경 등을 할 시간을 충분하게 주었음에도 불구하고 이를 하지 않는 경우 공부를 기준으로 매각을 진행할 수밖에 없을 것이다. 이 경우 매각물건명세서의 점유관계란에는 매각대상물건(공부가 표시하는 대상 기준)의 점유관계를 기재하고(현황 기준의 점유관계는 박스 안에 기재할 필요가 없으나 점유관계란 비고란에 이를 표시하기 위해 참고로 기재), 비고란에 현황에 따라 잘못 점유하고 있는 사정을 추가 기재하여 입찰에 참가하는 사람들에게 관련 정보를 제공하는 것이 적절하다.

 

[매각물건명세서 기재례(점유관계란 비고란)]

“○○○ : 2014. 4. 8. 임차인으로 권리신고 및 배당요구를 하였으나 이 사건 매각대상물건(건물 외벽 표시 기준 101동 501호)이 아닌 다른 물건 건물 외벽 표시 기준 102동 501호)을 잘못 점유하고 있는 상태임.”

“○○○ : 이 사건 매각대상물건이 아닌 공부상 42-6 B동 401호의 소유자임

○○○ : 공부상 42-6 B동 401호의 소유자인 ○○○와 임대차계약을 체결하고 주민등록도 42-6 B동 401호로 전입되어 있으나 이 사건 매각대상물건(42-12 A동 401호)을 잘못 점유하고 있는 상태임.”

“이 사건 매각대상물건(출입문 표시 기준 301호)은 공부상 301호 소유자인 ○○○과 그 가족들이 잘못 점유하고 있는 것으로 보임. 채무자와 현황조사서상 임차인으로 등재된 ○○○은 매각대상물건이 아닌 공부상 301호(출입문 표시 기준 302호)를 잘못 점유하고 있는 상태임(감정평가서 등 참조).”

 

[매각물건명세서 기재례(비고란)]

“이 사건 매각대상물건은 공부상 302호로 건축물대장의 건축물현황도를 기준으로 출입문 표시상 301호여서 공부와 현황이 불일치한 상태임(감정평가서 참조). 매각대상물건은 공부를 기준으로 해야 하므로 공부와 일치하는 출입문 표시상 301호가 매각대상물건이고 채무자 및 임차인 ○○○는 매각대상물건이 아닌 공부상 301호(출입문 표시상 302호)를 잘못 점유하고 있는 상태임.”

“○○○동 611-18(지적도상) 지상에는 101동(건물 외벽에 101동 ○○○동 611-12라고 표기됨)이 소재하고, 611-12(지적도상) 지상에는 102동(건물 외벽에 102동 ○○○동 611-18라고 표기됨)이 소재하여 공부와 현황이 불일치한 상태임. 매각대상물건은 공부를 기준으로 해야 하므로 공부와 일치하는 건물 외벽 표시 기준 101동 501호가 매각대상물건임. 채무자 및 임차인 ○○○는 매각대상물건이 아닌 611-12 101동 501호(건물 외벽 표시 기준 102동 501호)를 잘못 점유하고 있는 상태임.”

 

 

【부동산현황과 공부상표시가 다를 경우 불일치의 해소방안, 구분건물등기부가 표상하는 구분소유권의 객체확정, 부동산 현황과 공부가 불일치한 건물 처리방안】《부동산 현황과 공부상 표시의 불일치 유형, 현황도가 뒤바뀌어 건축물대장에 첨부되고, 그 뒤바뀐 현황도에 따라 표제부가 만들어지고 등기가 된 사안에서 부동산의 현황과 공부상 표시가 다를 경우 등기부가 표상하는 부동산이 무엇인지 확정하는 방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 부동산 현황과 공부상 표시의 불일치 유형(불일치가 발생하는 사유에 따른 분류) [이하 사법 제54호 양지정, P.223-270 참조]

 

가. 공부기재의 착오

 

⑴ 당사자들은 현황(출입문 표시)을 기준으로 거래를 하였는데, 공부(건축물대장, 등기부)가 잘못 기재된 경우이다. 판결문에서 자주 보이는 경우는, 분양업자가 현황(출입문 표시)을 기준으로 하여 ①번 건물을 수분양자에게 분양을 하고 출입문 표시까지 시공을 완료하였는데, 사용승인을 받아 건축물대장을 신청하는 과정에서 업무를 위임받은 건축사가 분양업자와의 의사소통에서의 문제 등으로 인한 착오에 의하여 ①번 건물의 건축물대장에 ②번 건물의 도면(현황도)을, ②번 건물에 ①번 건물의 도면(현황도)을 각 첨부하여 불일치가 발생한 뒤, 이후에도 각 건물이 현황을 기준으로 전전 양도되어 채무자는 ①번 건물을 매수하여 점유하고, 제3자는 ②번 건물을 매수하여 점유하는 것이다.

 

⑵ 사실관계가 그렇다면 당사자들의 의사는 각자 점유하는 부분을 매수한 것임이 분명하고, 단지 공부(건축물대장 및 등기부) 착오 기재만 있는 셈이므로, 이를 해소해주면 간단히 해결할 수 있다. 이를 ‘공부기재의 착오’로 부르기로 한다.

 

나. 점유의 착오

 

⑴ 반대로, 당사자들은 공부(건축물대장, 등기부)를 기준으로 거래를 하였는데, 점유가 잘못된 경우이다. 예를 들어, 분양업자가 처음부터 ②번 건물을 101호로 하여 분양하고 수분양자도 ②번 건물을 101호로 알고 매수하였으며, 건축물대장과 부동산등기부도 동일하게 작성되었는데, 거래 이후 출입문 표지를 부착하는 과정에서 착오로 양자를 바꿔서 표시하여8), 수분양자가 ②번 건물을 매수하였음에도 ①번 건물에 입주하여 불일치가 발생한 경우이다. ※ 그러나 사실 이러한 경우에도 공부기재의 착오는 존재한다고 볼 여지가 있다. 왜냐하면, 건축물대장은 건축물이 완공된 후 사용승인 시점에서 작성되고, 그 과정에서 도면은 현황을 조사하여 현황에 맞게 작성되어야 하기 때문이다. 이러한 의미에서 본다면, 출입문 표시가 잘못 부착되었다고 하더라도 건축물대장을 작성함에 있어서는 현황(출입문 표시)에 맞게 작성하여야 하는 것이어서, 결국 건축물대장이 잘못 기재된 것으로 보아야 한다. 그렇다면 이 경우에도 그러한 의미에서 공부기재의 착오가 존재하는 것이고, 신청 또는 직권으로 101호 건물의 건축물대장 및 등기부의 표제부를 ①번 건물의 면적 및 현황도로 정정하여야 한다. 그렇게 정정이 이루어지면 당사자의 공부와 현황의 불일치는 해소된다. 다만 수분양자는 ②번 건물을 소유하고자 하였는데 ①번 건물을 소유·점유하게 된 셈이므로, 위에서 말한 점유의 착오와 같이 상호 간 점유를 교환하던지, 등기명의를 교환하는 방법으로 해결하여야 할 것이다

 

⑵ 건물의 ‘위치’는 부동산 매매의 중요한 부분이므로 입주 과정에서 대부분 밝혀질 것이나, 입주자들이 미처 발견하지 못한 경우에는 이러한 일이 발생할 수도 있다. 이를 위에 빗대어 ‘점유의 착오’로 부르기로 한다.

 

⑶ 이 경우는 위와 반대로 상호 간 점유를 바꾸는 것이 기본적인 해결책이고, 쌍방이 이를 원하지 않고 현 상태의 점유를 유지하고자 하는 합의가 있다면 교환계약을 통하여 등기부상 명의를 변경해도 될 것이다. 다만 이는 두 건물에 관하여 최초의 점유자들, 즉 수분양자들이 각 점유를 유지하고 있는 경우에나 가능한 방법이다.

 

⑷ 반면에 최초의 입주자(수분양자)가 착오로 점유를 시작한 이후에 현황을 기준으로 건물이 순차 매도된 경우(즉, 수분양자가 입주한 이후에 수분양자로부터 그가 점유하던 ①번 건물을 특정하여 매수하였는데, 소유권이전등기는 ②번 건물에 관하여 마친 경우이다)에는 문제가 발생하게 된다. 매수인은 ①번 건물을 특정하여 매수하였으므로 그에 관한 소유권이전등기를 요구할 수 있고, 종전 매도인들을 순차 대위하여 수분양자에게 소유권이전등기를 해줄 것을 요청할 수 있다. 제3자의 소유물도 매매가 가능하고, 매도인은 목적물의 등기이전의무를 부담하므로, 원칙적으로 수분양자는 매수인에게 ①번 건물에 관한 소유권이전등기를 해 주어야 하나, 자신은 ②번 건물에 대한 소유권이 있을 따름이므로 이는 사실상 이행불능이 되고, 따라서 매수인은 계약을 해제할 수 있으며, 최종 매수인으로부터 최초 매수인까지의 모든 계약이 순차적으로 해제되어야 하는 복잡한 문제가 발생한다.

 

다. 후발적 공부기재의 착오

 

⑴ 그런데 보다 현실적인 경우로서, 최초의 점유자(수분양자)들에 의하여 점유의 착오가 발생한 이후에, 이를 기초로 하여 ①번 건물은 그 현황을 기준으로 순차 양도되고, ②번 건물 역시 현황을 기준으로 순차 양도된 경우가 있다. 이 경우 ①번 건물의 매수인들은 자신이 ①번 건물을 소유한 것으로, ②번 건물의 매수인들은 자신이 ②번 건물을 소유한 것으로 각 인식하게 되고, 다만 공부(건축물대장 및 등기부)만이 그들의 인식과 다르게 기재되어 있을 뿐이다. 이는 처음에는 점유의 착오가 있었으나 결과적으로 ‘공부기재의 착오’와 동일한 구조를 갖게 된다. 즉 처음에는 점유의 착오로 불일치가 발생하였으나, 이후 건물을 매매하는 과정에서 매수인들은 각자 자기가 매수한 현황 건물을 소유하는 것으로 생각하게 되고, 경매과정에서야 다른 건물에 등기가 마쳐져 있는 사실을 발견하여, 공부기재의 착오와 동일한 형태가 된 것이다. 따라서 이를 ‘후발적 공부기재의 착오’라고 부르기로 한다. 이때에도 공부기재의 착오와 마찬가지로 공부기재를 현황에 맞게 해소해 주면 당사자들 사이의 문제는 해결된다. 이처럼 원래의 경정의 범위나 취지를 넘어서더라도 오류 있는 등기의 경정으로 문제를 해결할 수 있는 경우에 경정이 허용된다(대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결).

◎ 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 :일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효 시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없다고 보아야 할 것이고 이런 의미에서 이와 같은 취지의 종전 판례는 정당하여 지금도 유효하다고 본다. 그러나 이런 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우라 할지라도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류 있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보는 것이 경정등기 전후에 각 그 등기가 유효하다고 믿고 등기한 권리를 보호할 수 있는 실효가 있을 뿐 아니라 일단 경정된 등기는 그 때부터는 공시의 기능도 일반등기와 같이 발휘할 수 있는 까닭이다. 이 점에 있어서 이와 상반되는 종전의 본원 판례(예컨대 1968. 4. 2. 선고 67다443 판결, 1968. 11. 19. 선고 66다1473 판결)는 폐기한다.

 

⑵ 결국 분양 후 많은 시간이 지난 경우가 많으므로, 단순한 점유의 착오 상태로 남아있는 경우는 드물고, 대부분은 ‘공부기재의 착오’나 ‘후발적 공부기재의 착오’에 해당한다.

 

2. 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(제1 판결)의 검토 [이하 사법 제54호 양지정, P.223-270 참조]

가. 판결의 내용

 

⑴ 원고가 ‘가동 104호의 등기’는 피고가 점유하고 있는 ‘실제 건물표시 나동 104호’(①번 건물)를 표상하는 것이라고 주장하며 인도청구를 하였는데, 원심은 ‘가동 104호’의 등기는 동 표시에서 현저한 차이가 있어 ‘실제 건물표시 나동 104호’ (①번건물)를 표상하는 유효한 등기라고 할 수 없다는 이유로 기각하였다.

 

⑵ 대법원은 다음과 같이 판시하며 원심을 파기하였다.

󰡔…… 연립주택이 좌우로 건립되어 있는데, 전체의 구조나 면적과 세대별 구조나 면적이 똑같은 사실, 위 연립주택 2동을 건축한 건축업자가 연립주택들을 분양할 때 오른쪽 것을 ‘가’동으로, 왼쪽 것을 ‘나’동으로 각기 표시하여 분양하였고, 현재도 연립주택 건물들의 외부에 그렇게 표시되어 있는 사실, 위 연립주택 2동에 관하여 당초의 설계도면에는 ‘가’동, ‘나’동이 표시되어 있지 않았는데, 건축사가 잘못하여 현장의 실제 건물표시와는 달리 ‘가’, ‘나’동을 바꾸어 신청함으로써 건축물관리대장에 실제 건물표시와 달리 ‘가’, ‘나’동이 서로 바뀌어 등재되게 되었고, 등기부의 표제부 표시란에도 오른쪽 연립주택 건물이 ‘나’동으로, 왼쪽 연립주택 건물이 ‘가’동으로 각기 기재됨으로써 역시 실제 건물표시와 뒤바뀌어진 사실, 한편 위 연립주택 ‘가’동 104호 건물에 관하여 1985. 8. 20. 소외인의 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1987. 7. 8. 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 …… 󰡕

󰡔피고는 …… 실제 건물표시 나동 104호(①번 건물)를 현재 점유 사용하고 있는 사실 ……󰡕(이 부분은 원심인 대전지방법원 1988. 12. 29. 선고 88나832 판결에서 인용)

󰡔…… 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적인 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것인 바, 이 사건의 경우 원심이 확정한 바와 같이 소외인 명의로 소유권보존등기가 된 연립주택 ‘가’동 104호에 관한 등기부의 표시란에 기재된 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 그것과 서로 일치된다면, 위 연립주택 2동의 외부에 표시된 ‘가’동과 ‘나’동의 실제 건물표시가 뒤바뀌어 등기부에 ‘나’동과 ‘가’동으로 표시되었다는 한 가지 사유만으로, 등기부의 표시와 실제 건물 간에 동일성이 인정되지 않는다고는 볼 수 없을 것이므로, 연립주택 ‘가’ 동 104호에 관한 위 소유권보존등기가 왼쪽 연립주택 ‘나’동 104호(실제 건물표시)(①번 건물)를 표상하는 등기로서 효력이 없는 것이라고 단정할 수는 없다. …… ｢만일 위 소외인이 실제로 왼쪽 연립주택 ‘나’동 104호(①번 건물)의 소유권자로부터 권리를 취득하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 것인데 등기부의 표시란에 ‘가’동 104호로 기재된 것이라면｣, 그 등기에 의하여 왼쪽 연립주택 “나”동 104호(실제 건물표시)(①번 건물)가 위 소외인의 소유로 추정될 수도 있는 것이다. ……󰡕

 

나. 판시 내용 분석

 

⑴ 판결이유에 의하면 비록 등기부의 표시가 현황과 다르더라도, ⅰ) 소재, 지번, 종류, 구조, 면적 등이 동일하고, ⅱ) 실제로 현황 건물(①번 건물)의 소유자로부터 권리를 취득하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 것이라면, 그것을 원고가 주장하는 현황 건물(①번 건물)에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기로 볼 수 있어, 원고가 현황 건물(①번 건물)에 대한 권리를 취득할 수 있다는 것이다. 결국 원고가 매수하였다고 주장하지도 않은 공부 건물에 대하여 권리를 부여한다는 취지는 아니다.

 

⑵ 위 판결에서는 󰡔 , 󰡕로 표시된 부분이 핵심요지이다. 당사자들이 현황 건물을 매매하였는데 등기부 표시가 잘못 기재된 것이라면 그 등기에 의하여 현황 건물에 대한 소유권이 추정될 수 있다는 것이다. 뒤에서 보는 제3 판결에서 말하는 󰡔출입문 표시대로 구분건물에 대한 점유를 개시하고 이를 기초로 법률관계가 형성되었다면󰡕이라는 요건과 유사하다. 즉, 두 판결에서 공통되는 법리는 ‘당사자들이 현황을 기초로 법률관계를 형성하였다면, 등기에 잘못이 있더라도 그 등기는 실체관계를 표상하는 것으로 볼 수 있다.’는 것이다.

 

⑶ 다만 위 판결의 사안은 일반적인 공부기재의 착오와는 다른 측면이 있기는 하다. 즉, 원고의 등기도 현황 건물을 표상하는 등기부에 마쳐졌는데, 다만 등기부상 건물의 표시와 현황 표시가 달랐을 뿐이다. 일반적인 공부기재의 착오에서는, 원고가 현황이 ‘나동 104호’를 매수하였다면 등기부 역시 ‘나동 104호에 대한 등기부, 즉 ②번 건물의 등기부’에 이전등기를 마쳤을 것이다. 그런데 위 사안은 ‘원고가 현황이 나동 104호인 건물’을 매수하였다고 주장하면서 등기는 ‘가동 104호’의 등기부에 이전등기를 마친 것이다.

 

⑷ 그럼에도 위 판결은, 공부의 표시가 실제 건물표시와 다르더라도 당사자의 권리관계에 비추어 ‘현황 건물’을 표상하는 것으로 볼 수 있음을 제시하였다.

 

따라서 위 판결은 공부 건물이 아닌, 현황 건물을 경매목적물로 삼을 수 있다는 근거에 부합한다.

 

3. 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결(제2 판결)의 검토 [이하 사법 제54호 양지정, P.223-270 참조]

가. 판결의 내용

 

⑴ 채무자 명의의 공부상 건물(②번 건물)을 경매목적물로 취급하여 경매가 진행된 사안이다. 낙찰자(피고)가 등기부상 지층 02호로 기재된 건물을 낙찰받고 등기부에 기재된 ②번 건물의 점유자(원고)를 상대로 인도명령을 신청하여 인용되자, 해당 건물을 현황대로 지층 01호로 알고 매수하여 점유하던 원고가 청구이의의 소를 제기한 사안이다.

부동산 인도명령결정에 대하여 항고하는 것 외에 청구이의의 소를 제기할 수 있는지>에 관하여도 다툼이 있었으나, 원심은 부동산 인도명령은 집행권원이 되고, 따라서 상대방은 실체상의 이유에 의하여 인도명령의 집행력을 배제할 사유가 있는 경우에는 민사집행법 제44조에 따라 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 이유로 적법하다고 보았고, 대법원에서도 같은 취지로 판시하였다(인도명령에는 기판력이 없으므로, 인도명령 이전의 실체적인 사유도 주장할 수 있다). 실무서에도 이와 같은 취지로 기재하고 있다[윤경·손흥수, 부동산경매(2), 민사집행실무총서(I), 1601].

 

⑵ 원심은 낙찰자(피고)가 매수한 부동산의 등기부상 표시 내용이 원고 점유 부동산(②번 건물)과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치된다고 보기 어렵고, 오히려 위 등기부에 표시된 내용(지층 02호)은 지층 02호로 표시된 부동산(①번 건물)과 동일성이 인정되어 이를 표상하는 등기로서의 효력이 있다는 이유로 피고가 매수한 부동산이 원고 점유 부동산임을 전제로 한 인도명령이 부당하다고 판시하였다.

 

⑶ 대법원은 다음과 같은 이유로 파기하였다.

 

󰡔…… 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조). 기록에 의하면, ① 이 사건 다세대주택의 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 위 각 층 입구 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 모두 방 3개, 거실·주방·욕실 각 1개씩이나 그 구조, 면적 등이 상이한 사실, ② 이 사건 다세대주택 각 세대에 관한 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 각 층 입구 오른쪽의 면적이 작은 세대가 각 층 01호로, 입구 왼쪽의 면적이 큰 세대가 각 층 02호로 기재된 사실, ③ 그런데 실제 이 사건 다세대주택의 각 세대 현관문에는 위 도면 기재와 달리 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 각 층 입구 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있는 사실, ④ 피고는 이 사건 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사실을 알 수 있다. 위 법리 및 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 다세대주택에 관한 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대(②번 건물)를, 각 층 01호는 입구 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것으로 봄이 상당한 바, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고는 이 사건 임의경매절차에서 그 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호, 즉 원고 점유 부동산(②번 건물)을 매각받은 것으로 보아야 한다. 그렇다면 피고는 원고 점유 부동산의 소유자에 해당하므로 이를 전제로 한 이 사건 인도명령은 정당하다 ……󰡕

 

나. 판시내용 분석

 

⑴ 대법원판결은 이유에서 왜 채무자 명의의 02호의 공부상 등기가 ①번 건물이 아니라 ②번 건물을 표상하는지에 대해서 명시적으로 밝히지는 않았지만, 그에 앞서 구조 등이 상이한 사실 등을 나열한 것을 감안하면, 표제부에 면적이 52.03㎡로 기재된 02호의 등기부를 실제 면적이 50.44㎡인(또한 구조 등도 상이한) ①번 건물을 표상하는 것으로 볼 수 없고, 결국 02호의 등기는 그 기재된 바에 따라 ②번 건물을 표상하는 것으로 보아야 한다는 것으로 해석된다.

 

⑵ 제1 판결의 논리대로라면 공부가 그 표제부와 다른 현황상 건물에 대한 등기로 볼 수 있으려면 구조, 면적 등이 동일하여야 하는데, 제2 판결은 구조, 면적 등이 동일하지 않은 경우에 공부는 그 표제부에 기재된 부동산을 표상할 뿐이라는 것으로, 결국 제2 판결은 제1 판결과 형식적으로는 일맥상통하는 것이다.

 

4. 대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결(제3 판결) [이하 사법 제54호 양지정, P.223-270 참조]

가. 판결의 내용

 

이 사건도 채무자 명의의 공부 건물(②번 건물)에 대하여 경매절차가 진행되어, 낙찰자인 원고가 점유자인 제3자(피고)를 상대로 ②번 건물의 인도청구의 소를 제기한 것인데, 해당부분의 판시내용은 다음과 같다.

 

1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.

나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호(②번 건물)는 A(채무자)가 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호(①번 건물)에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 B가 A(채무자)로부터 임차하여 거주하고 있다.

다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다.18) 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.

2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다.

이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.

나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).

(2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 ‘출입문 표시대로’ 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 ‘출입문 표시대로’ 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다(※ 여기에서 ‘등기부가 표상하는’이란 뜻은 ‘그와 같이 실체관계에 따라 등기부가 표시하려 하는’이라는 뜻으로 이해함이 타당하다).

(3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

 

나. 판시내용 분석

 

⑴ 결국 낙찰자가 경매절차에서 목적물로 특정한 공부 건물(②번 건물)을 매수하였더라도, 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그 건물을 현황대로 매수하여 점유한 제3자(피고)를 상대로 한 인도청구를 할 수 없으며, 오히려 제3자가 위 공부상 건물(②번 건물)의 소유자임을 인정한 셈이다.

 

⑵ 구체적으로 위 판결은 ① 건축물대장이나 등기부에 등재하는 것은 구분행위로 성립한 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차임을 분명히 하였고, ② 구분행위 또는 구분소유권의 내용, 즉 ‘출입문 표시대로’ 전유부분을 구분한 것인지 여부는 구분소유자들이 구분건물의 사용(점유)을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 판단해야 한다는 것, ③ ‘구분소유자들이 출입문 표시대로 구분건물에 대한 점유를 개시하고 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다면’, 이는 출입문 표시대로 구분소유권이 성립하고, 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다는 것을 선언하였다.

 

⑶ 이는 앞서 제시한 해결의 기준과도 일맥상통한다. 앞에서 언급한 불일치의 유형 중 당사자들이 현황 건물을 기준으로 매매를 하여 발생한 ‘공부기재의 착오’나, ‘후발적 공부기재의 착오’는 모두 위 ‘구분소유자들이 출입문 표시대로 구분건물에 대한 점유를 개시하고 이를 기초로 모든 법률관계가 형성’된 경우에 해당하고, 이는 결국 건축물대장 및 등기부 표제부(면적이나 현황도)의 정정으로써 해결할 문제이며, 낙찰자는 채무자 명의의 공부상 건물에 대하여 소유권을 취득할 수 없다는 것이다.

 

⑷ 여기서 중요한 기준은 ‘법률관계의 형성내역’으로서, 공부상의 기재가 착오로 잘못된 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 것이다. 위 판결에서도 사실관계에서 구조와 면적이 동일하다는 점이 기재되어 있긴 하지만, 소재, 지번, 면적, 구조 등이 동일한지 여부는 공부기재의 착오인지 여부를 판단하는 하나의 요소가 될 뿐이라고 보아야 한다. 오히려 중요한 것은 양 건물의 매수인들이 현황을 기준으로 매매를 하였음을 인정하는지, 아니면 일부 당사자가 부인하더라도 증거에 비추어 그러한 사실을 인정할 수 있는지, 즉 공부기재의 착오에 해당하는지 여부이다. 다시 말해 채무자는 ①번 건물을, 제3자는 ②번 건물을 각 매수하여 점유하고 있고 양자가 소재, 지번, 면적, 구조 등에서 차이가 있더라도 자신들이 매수한 건물의 소유권을 확보하려는 입장이라면, 공부기재의 표제부만 정정해 주면 되는 것이다.

 

5. 부동산현황과 공부상표시가 다를 경우 그 불일치의 해소방안 [이하 사법 제54호 양지정, P.223-270 참조]

 

불일치를 해소하는 방법은 크게 두 가지로 생각할 수 있다.

 

가. 건축물대장의 표제부를 변경한 다음 등기부상 표제부를 변경하는 방법

 

⑴ 실제로 불일치하는 두 건물의 건축물대장 표시를 각 정정하고, 그에 따라 등기부 등본 표제부도 각 변경되어 불일치가 해소되는 경우가 있다(인천지법 2020. 3. 19.자 2020타기4 경매개시결정에 대한 이의신청 사건 등 참조).

 

⑵ 부동산등기의 표제부는 건축물대장에 근거하여야 한다.

현행법상 대장과 등기부는 분리되어 있어 부동산의 현황은 대장 소관청이 관리하는 대장(토지대장, 임야대장, 건축물대장 등)에 의하여 파악하고 그 부동산에 관한 권리관계는 등기기록에 의하도록 하고 있다. 그런데 부동산의 현황에 관한 대장의 기재와 등기기록이 불일치할 경우에는 혼란을 초래할 수 있으므로 대장 기재내용의 변동사항을 즉시 등기기록에 반영할 필요가 있다. 이를 위하여 부동산등기법은 부동산의 표시에 변경이 있는 경우 그 소유권의 등기명의인에게 등기신청의무를 부과하고 부동산의 표시에 관한 등기기록이 대장과 일치하지 않는 경우에는 다른 등기신청을 할 수 없게 하는(법 제29조 제11호) 한편, 대장 소관청에 대하여도 부동산의 표시변경에 관한 일정한 사유가 있는 때에는 지체 없이 등기소에 등기를 촉탁하도록 하고 있다(측량수로지적법 제89조, 건축법 제39조).

등기선례에서도 등기부상 표제부의 면적 표시 등을 정정하기 위해서는 먼저 건축물대장을 정정한 다음 이를 첨부하여 부동산표시경정신청을 하도록 정하고 있다. 건물 등기기록상의 건물표시에 관한 사항은 건축물대장을 기준으로 하는 것이므로, A 건물의 등기기록 표제부상의 지하실 면적을 실제 현황과 일치시키기 위해서는 먼저 A 건물의 건축물대장에 등재된 지하실 면적을 정정한 후, 그 건축물대장 정보를 첨부정보로서 제공하여 A 건물의 등기기록 표제부에 기록된 지하실 면적을 실제 현황상의 지하실 면적으로 경정하는 내용의 부동산표시경정등기를 신청할 수 있다(등기기록상 표제부의 면적 표시를 건축물대장의 표시정정 없이 경정할 수 있는지 여부, 2018. 10. 17. 부동산등기과-2333 질의회답). 실제로 건물의 표시가 건축물대장과 일치하는 경우에는 건물표시변경(또는 경정)등기를 신청한 후 소유권이전등기를 신청하면 될 것이나, 실제 건물의 표시가 등기부에 기재된 부동산의 표시와 일치하고 건축물대장의 표시가 잘못 되었다면 먼저 건축물대장을 정정한 후 등기를 신청하여야 할 것이며, 이 경우 강제경매신청기입등기를 하기 위하여 위 소유권이전등기를 대위로 신청하는 경우에도 같다(등기부상 부동산의 표시가 건축물대장과 부합하지 않은 경우 소유권이전등기신청 가부, 1994. 9. 15. 등기 3402-1127 질의회답).

● 건축물대장관리규칙 제21조 제3항(건축물대장 기초자료의 관리 및 건축물대장의 기재내용 정정)

① 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 건축물대장의 기재누락이나 소유권 불일치와 같은 오류사항 등을 조사하여 건축물대장 기초자료를 작성·관리할 수 있으며, 국토교통부장관은 이에 필요한 세부기준을 정할 수 있다.

② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항의 건축물대장 기초자료 등을 통해 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있거나 기재내용이 누락되어 있음을 발견한 경우에는 그 사실을 확인한 후 직권으로 이를 정정하거나 기재할 수 있다. 이 경우 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 지체 없이 그 내용을 건축물의 소유자에게 통지하여야 한다.

③ 건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 [별지 제15호 서식]의 건축물표시정정신청서, [별지 제16호 서식]의 건축물소유자정정신청서, [별지 제17호 서식]의 건축물지번정정신청서 또는 [별지 제17호의2 서식]의 건축물도로명주소정정신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 그 잘못된 부분의 정정을 신청할 수 있다.

1. 건축물대장의 표시사항을 정정하려는 경우에는 잘못이 있는 부분의 건축물 현황도면과 이를 증명하는 서류

 

⑶ 우선 건축물대장의 표제부를 정정(변경)하는 것이 필요한데, 다음과 같은 건축물대장에 관한 건축법 관련 규정을 살펴보면, 건축물대장관리규칙 제21조 제3항24)이 가장 유효한 방법이 아닌가 생각된다. 여기서 쟁점은 ‘공부기재의 착오’를 ‘건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는 경우’로 볼 수 있는가 하는 것인데, 다음과 같은 점을 고려하면 이는 긍정할 만하다

 

건축물대장은 사용승인을 내준 경우에 작성하게 되는데(건축법 제38조 제1항 제1호), 사용승인을 함에 있어서는 건축물이 설계도서대로 시공되었는지, 공사완료도서 등이 적합하게 작성되었는지에 대한 검사를 실시하여 합격된 건축물에 대하여만 사용승인서를 내주어야 하며(법 제22조 제2항 제1호, 제2호), 이러한 사용승인과 관련되는 현장조사·검사 및 확인업무를 건축사에게 대행하게 할 수 있다(법 제27조 제1항, 시행령 제20조 제1항).

 

즉, 건축물대장은 사용승인을 기초로 하고, 사용승인을 함에 있어서는 현장검사 등을 통하여 완료된 공사가 설계도서대로 작성되었는지를 확인하도록 하여, 원칙적으로 완공된 건축물의 현황과 다른 사용승인이나 건축물대장이 작성되지 않도록 절차를 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고, 공부기재의 착오가 발생하는 이유는 판결에서도 종종 언급되듯이 건축주나 건축사가 사용승인이나 건축물대장을 요청하는 과정에서 현장검사 등을 철저히 확인하지 아니하는 등으로 인하여 완공된 현황과 다른 도면을 첨부하여 사용승인 및 그에 따른 건축물대장의 작성이 이루어지는 까닭이다.

 

⑷ 특히 제3 판결에서 보듯이 출입문의 표시와 같은 구분행위가 구분소유권을 성립시키는 중요 요소이고, 건축물대장에 등록하는 것은 그 내용을 사후적으로 공시하는 절차에 불과하다면, 구분소유권의 내용은 출입문의 표시, 현황의 표시에 따라 이루어지는 것이므로, 그와 다른 내용의 건축물대장이 작성된다면 그것은 결국 ‘건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는 경우’로 볼 수 있다.

 

즉, ①번 건물을 ‘101호’로 정하여 ‘101호’라는 표지를 부착하였다면 그로써 ①번 건물은 ‘101호’로써 구분소유권의 객체가 되는 것이고, 그럼에도 불구하고 해당 건축물대장에 ②번 건물의 현황도를 첨부하였다면 그것은 결과적으로 건축물대장의 작성과정 내지 기재내용에 잘못이 있는 것이다.

 

⑸ 건축물대장의 표제부가 변경되면 소유자는 부동산등기법 제40조,25) 제41조26)에 의하여 표제부의 변경등기를 신청하면 될 것이다(다만 실무상으로는 행정청이 건축물대장을 정정해준 경우에 행정청이 법원에 촉탁하여 표제부의 변경등기가 이루어지는 경우가 있다).

유의할 것은 건축물대장관리규칙의 규정에 따라 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는지 여부만을 기준으로 하여 판단하면 되는 것이므로, 구조, 면적 등이 동일한지 여부는 변경의 직접적인 요건과 무관하다는 것이다. 또한 행정청이 단순히 민원해소를 위해 임의로 만든 민원해소 방안은 그 기준이 될 수도 없는 것임은 물론이다. 이를 거부하거나 반려하는 처분에 대해서는 행정소송 등을 거쳐야 할 것이다.

● 부동산등기법 제40조(등기사항)

① 등기관은 건물 등기기록의 표제부에 다음 각호의 사항을 기록하여야 한다.

1. 표시번호

2. 접수연월일

3. 소재, 지번 및 건물번호. 다만 같은 지번 위에 1개의 건물만 있는 경우에는 건물번호는 기록하지 아니한다.

4. 건물의 종류, 구조와 면적. 부속건물이 있는 경우에는 부속건물의 종류, 구조와 면적도 함께 기록한다.

5. 등기원인

6. 도면의 번호[같은 지번 위에 여러 개의 건물이 있는 경우와 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 제2조 제1호의 구분소유권(區分所有權)의 목적이 되는 건물(이하 ‘구분건물’이라 한다)인 경우로 한정한다].

● 부동산등기법 제41조(변경등기의 신청)

① 건물의 분할, 구분, 합병이 있는 경우와 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.

● 부동산등기법 제19조(건축물대장의 소유자 변경)

① 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 등기관서로부터 소유권 변동자료가 통지된 때에는 건축물대장의 소유자에 관한 사항을 정리하여야 한다.

② 건축물의 소유자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 [별지 제16호 서식]의 건축물소유자변경신청서에 등기사항증명서를 첨부(등기필증 제시를 포함한다)하여 건축물대장의 변경을 신청할 수 있다.

 

나. 등기부 등본의 권리변동 부분을 현황에 맞게 변경하고, 이에 따라 건축물대장관리규칙 제19조 제1항 또는 제2항27)에 따라 건축물대장의 소유명의자를 변경하는 방법

 

⑴ 예를 들어 ①번 건물을 매수하였음에도 ①번 건물의 등기부가 제3자 명의로 되어 있는 경우, 제3자 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 등기가 아님을 이유로 하여, ‘분양자’를 대위하여 소유권이전등기의 말소를 구한 뒤 본인 명의로 이전등기를 마치고, 그에 따라 건축물대장의 명의자를 변경하는 것이다(서울고등법원 2009. 12. 11. 선고 2009누11807 판결 참조).

‘분양자’를 대위해야 하는 이유는, 잘못 소유권이전등기가 마쳐진 제3자 등의 소유권이전등기를 말소하려면, 분양 전 최초로 건물소유권을 취득한 분양자와 같이 공부상의 명의자들을 상대로 말소를 구할 권리가 있어야 하기 때문이다. 분양자 이후의 수분양자나 그 매수인은 모두 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 소유권을 취득하지 못하였으므로 제3자 등을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구할 권리가 없다.

 

⑵ 그런데 이 방법은 ①번 건물에 관하여 다수의 매매거래가 있었던 경우에 이를 모두 말소하여 이들 등기내역을 모두 무효화해야 하는데, 절차적으로도 까다로울 뿐만 아니라 실체법적으로 타당한지 의문이 아닐 수 없다. 구체적으로 ①, ②번 각 건물이 분양자로부터 순차 매도된 경우, ①번 건물을 매수한 자가 분양자를 대위하여 공부를 정리하려면, 매도인을 비롯한 이전 매도인을 순차적으로 대위하고 마지막으로 분양자를 대위하여 ①번 건물 공부에 순차적으로 마쳐진 소유권이전등기를 모두 말소한 뒤, ①번 건물의 매매내역에 따라 각 매수인 별로 순차적으로 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 뿐만 아니라, 그중 일부 매수인과 사이에 근저당권설정계약을 체결하여 근저당권설정등기가 마쳐져 있다면 기초가 된 소유권이전등기가 말소되는 경우 그러한 근저당권도 모두 말소되어야 할 것인데(착오 등을 이유로 다시 다른 건물에 대하여 근저당권설정등기를 설정할 수 있을지 몰라도 말소된 이상 새로 근저당권설정등기를 마치기 전까지는 공시할 방법이 없어 무효인 상태나 다름없다), 그것이 과연 실체법적으로 타당한지도 의문이다.

 

다. 분석

 

⑴ 어느 방법이든 불일치의 해소만 가능하면 되는 것이고, 경매법원이 나서서 행정청에게 건축물대장을 변경하도록 요청하거나 소유권이전등기가 말소되도록 할 수는 없는 노릇이므로, 그 해소절차를 지켜볼 수밖에 없다. 간단하게 표제부를 정정하는 것으로 해결이 가능하다면 굳이 번거로운 방법을 선택해야 할 필요는 없을 것이고, 당사자들의 편익에도 부합된다. 즉 건축물대장관리규칙 제21조 제3항에서 규정하는 ‘건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는’ 경우를 넓게 해석하는 것이 여러 가지 측면에서 효율적이므로, 그에 의한 방법을 기대해본다. 단적으로 건축물대장의 표제부를 변경하고 등기의 표제부를 변경함에 있어서는 근저당권자 등 이해관계인의 동의가 필요 없고, 실질적으로도 근저당권자의 이익을 해하지 않는다.

 

⑵ 왜냐하면, 당초부터 근저당권자는 근저당권설정자가 취득한 소유권에 기초하여 근저당권을 취득할 수 있을 뿐이기 때문이다. 즉 담보권자는 소유권자가 취득한 건물이 아닌 다른 건물에 대하여 담보권을 취할 수 없다. 그렇다면 원칙적으로 ②번 건물에 대한 근저당권자의 등기를 말소하고 다시 ①번 건물에 대하여 근저당권을 설정해야 할 것이나, 이와 같이 건축물대장의 현황도를 경정하는 것으로 간단히 문제를 해결할 수 있다. 이처럼 현황도를 교체하는 표제부의 변경은 실체적으로도 근저당권자의 이익을 해하는 것이 아니다.

판례나 실무제요에도 “부동산의 표시에 관한 경정등기는 그 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져 오는 것도 아니며, 또한 구 부동산등기법 제74조에 의하여 경정등기에 준용되는 같은 법 제63조는 권리변경의 등기에 관하여 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 한 것이므로, 부동산의 표시에 관한 경정등기에 있어서는 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 유무가 문제 될 여지가 없다.”라고 한다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다34697 판결).

다만 대법원 74다2188 전원합의체 판결에서는 지번표시의 착오, 오류로 인하여 동일성을 인정할 수 없는 경우에도 ‘등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 이해관계인이 없는 경우’에는 등기의 경정을 허용한다고 하여, 이 경우에도 근저당권자의 동의를 얻어야 하는 것이 아닌지 의문을 가질 수 있다. 형식적으로는 근저당권자가 이해관계인에 해당할 수 있을 것이나, 경정을 허용하는 경우에도 근저당권자는 실체관계에 부합하는 현황 건물에 관하여 유효한 담보권을 취득하는 셈이므로, 손해를 입을 염려가 있다고 보기는 어렵다.

 

⑶ 건축물대장규칙 제21조에 의한 건축물대장의 정정을 인정하지 아니한 판결이 있다(서울행정법원 2009. 4. 14. 선고 2008구합33730 판결, 서울행정법원 2017. 12. 21. 선고 2017구합72140 판결). 당사자들은 행정청이 건축물대장의 정정을 허용하지 않고 반려하자 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 아쉽게도 청구가 기각되었다.

 

라. 현황도가 뒤바뀌어 건축물대장에 첨부되고, 그 뒤바뀐 현황도에 따라 표제부가 만들어지고 등기가 된 사안에서 부동산의 현황과 공부상 표시가 다를 경우 등기부가 표상하는 부동산이 무엇인지 확정하는 방법(대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 구분건물 등기부가 표상하는 구분소유권의 객체 확정 방법이다.

 

⑵ 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 2015다205666 판결 등 참조).

 

⑶ 한 동의 건물 같은 층에 좌우로 2세대 구분건물이 면적과 구조가 동일하여 등기부만으로는 좌우 세대를 구분할 수 없는데 전유부분 출입문의 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도의 표시가 불일치한 사안에서, 구분건물 중 한 세대를 매수한 원고가 건축물 현황도의 표시대로 특정된 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 그 구분건물을 점유하고 있는 피고를 상대로 건물인도 등을 구하였다.

 

⑷ 원심은 건물의 건축주가 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 건축물 현황도를 잘못 첨부한 것으로서 원고가 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다면서 원고의 청구를 기각하였다.

 

⑸ 대법원은 기존 대법원 판례와 원심의 사실인정을 토대로 건축주가 출입문 표시대로 전유부분을 구분한 것이고 그러한 구분행위에 따라 구분건물이 특정되어 구분소유권이 성립한 다음 그것이 등기부에 반영된 것으로서 건축물 현황도 표시만을 기준으로 구분소유권의 객체를 특정할 수 없다고 보아 같은 결론의 원심 판단을 수긍하였다.