【강제집행개시의 요건 중 적극적 요건】《집행권원의 송달(집행권원의 송달 없이 한 집행행위의 효력), 집행문 및 증명서의 송달, 이행일시의 도래, 담보제공 증명서의 제출과 그 등본의 송..

【강제집행개시의 요건 중 적극적 요건】《집행권원의 송달(집행권원의 송달 없이 한 집행행위의 효력), 집행문 및 증명서의 송달, 이행일시의 도래, 담보제공 증명서의 제출과 그 등본의 송달, 반대의무의 이행 또는 이행의 제공, 집행불능의 증명》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 강제집행개시의 요건 중 적극적 요건 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.266-277 참조]

 

가. 강제집행개시요건의 의의

 

① 집행을 신청함에 있어서 구비할 필요는 없으나 집행기관이 현실로 집행을 개시함에 있어서는 그 존재 또는 부존재가 요구되는 각종의 요건을 집행개시의 요건이라 한다.

 

집행기관은 독립하여 또한 자기의 책임으로 집행개시의 요건을 조사하여 그 요건의 흠결이 있으면 보정을 명하고 만일 보정하지 아니하면 집행신청을 배척한다.

 

위 요건의 흠결을 간과하여 한 집행에 대하여는 채무자나 그 밖의 이해관계인은 집행에 관한 이의신청(민집 16조 1항)이나 즉시항고(민집 15조 1항)에 의하여 취소를 구할 수 있는 것이 원칙이나, 경우에 따라서는 절대무효로 되는 경우도 있다.

 

② 집행개시의 요건 중에는 그 요건이 존재하지 아니하면 집행에 착수할 수 없는 적극적 요건과 그 요건이 존재하면 집행에 착수할 수 없는 소극적 요건(집행장애)이 있다.

 

적극적 요건으로서는 각종의 집행에 공통되는 일반적 요건과 특정한 집행에만 필요한 특별요건이 있는데, 집행당사자의 표시 및 집행권원의 송달(민집 39조 1항)은 전자에 속하며, 집행문 또는 증명서의 송달(민집 39조 2항, 3항), 이행일시의 도래(민집 40조 1항), 담보제공 증명서의 제출과 그 등본의 송달(민집 40조 2항), 반대의무의 이행 또는 이행의 제공(민집 41조 1항), 집행불능의 증명(민집 41조 2항) 등은 후자에 속한다.

 

한편 집행개시의 요건은 집행을 개시할 때 구비하여야 함은 물론이나 집행절차의 진행 중에 그것이 흠결된 경우에 그 속행을 위하여 다시 구비하여야 하는 경우가 있다.

예를 들어, 집행절차의 진행 중에 채권자가 교체된 때에는 새로운 채권자가 승계집행문을 부여받아 이를 송달하지 아니하면 집행절차를 속행할 수 없다.

 

나. 집행당사자의 표시

 

① 강제집행은 이를 신청한 채권자와 집행을 받을 채무자의 이름이 집행문이 부여된 집행권원의 정본에 표시되어 있는 경우에 한하여 개시할 수 있다(민집 39조 1항).

집행기관이 집행력 있는 정본 이외의 자료를 가지고 집행당사자가 누구인지를 조사할 권한이 없으므로 집행권원이나 집행문에 그 표시가 없으면 집행을 할 수 없다.

 

② 집행당사자를 확정할 수 있는 것이면 이름뿐만 아니라 아호도 무방하며 만일 집행당사자의 표시에 오류가 있거나 부정확한 때에는 판결의 경정(민소 211조 1항)에 준하여 집행권원 또는 집행문의 경정을 구할 수 있다.

현실로 집행을 신청한 사람 또는 집행을 받을 사람이 집행정본의 표시와 일치하는지 여부도 역시 집행기관이 조사하여 판단할 사항이나 집행개시의 요건은 아니다.

집행정본에 표시되어 있지 아니한 사람을 위하여 또는 그러한 사람에 대하여 한 집행은 집행권원 없이 한 집행과 다름이 없으므로 위법할 뿐만 아니라 무효이다.

 

다. 집행권원의 송달

 

⑴ 송달의 요부

 

㈎ 강제집행을 하기 위해서는 원칙적으로 집행할 집행권원을 집행개시 전 또는 늦어도 집행개시와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(민집 39조 l항).

이는 집행의 기본인 집행권원의 존재와 내용을 채무자에게 미리 알림으로써 채무자로 하여금 적당한 방어방법을 강구할 기회를 주기 위한 것이다.

 

회생절차나 개인회생절차의 종결·폐지 결정이 확정되어 채권자표에 기하여 강제집행을 신청하는 경우에도 그 채권자표를 채무자에게 송달하여야 한다.

다만 판결이나 지급명령과 같이 법원사무관등이 미리 직권으로 송달한 것이라면 다시 송달할 필요가 없다.

화해조서정본, 인낙조서정본도 직권으로 당사자에게 송달하도록 되어 있으므로(민소규 56조) 다시 송달할 필요가 없다.

 

집행과 동시에 송달하는 예로서는, 집행을 행하는 집행관으로 하여금 집행증서를 지참시켜 채무자에게 송달케 하는 것과 같이 집행관이 집행기관인 경우에 생긴다.

법원이 집행기관인 경우에는 동시송달이 있을 수 없다.

송딜하여야 하는 것은 집행권원 그 자체이며 집행정본이 아니다.

 

한편 강제집행을 개시할 수 있는 요건으로서의 집행권원의 송달은 등본이라도 무방하며, 공증인법 56조의5 1항은 공증인이 작성한 집행증서의 송달에 관하여 이를 명문으로 인정하고 있다.

그러나 민사소송법 210조 2항에 의하면 판결의 송달은 정본에 의하도록 되어 있으므로 이 경우에는 등본에 의한 송달은 허용되지 않으며, 화해 또는 인낙조서도 그 화해 또는 인낙이 있는 날부터 1주 안에 그 조서의 정본을 송달하도록 되어 았다(민소규 56조).

 

집행증서(민집 56조 4호)에 기초한 강제집행에 대하여도 집행권원의 송달에 관한 민사집행법 39조 1항이 준용되므로(민집 57조) 집행증서의 정본 등의 송달은 다른 집행권원의 경우와 마찬가지로 집행개시의 요건이 된다고 할 것이다.

그 송달방법은 우편이나 민사집행규칙 22조의2가 정하는 방법에 의하고(공증인법 56조의5 1항), 우편에 의한 송달은 신청을 받아 공증인이 수행한다(같은 조 2항).

 

㈏ 예외적으로 다음과 같은 경우에는 집행권원의 송달은 집행개시의 요건이 아니다.

 

① 가압류·가처분명령의 집행(민집 292조 3항, 301조)

② 비송사건절차법상의 비용에 관한 재판의 집행(비송 29조 2항 단서)

③ 과태료 재판에 대한 검사의 명령의 집행(비송 249조 2항 단서)

④ 벌금, 과료, 몰수, 추정, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 형사재판에 대한 검사의 명령의 집행(형소 477조 3항)

 

⑵ 송달절차

 

① 집행권원의 송달을 채권자가 직접 할 수는 없다.

우선 집행권원 중 판결 등 법원이 작성하는 것은 법원사무관등이 그 송달사무를 처리한다(민소 175조 1항).

이 송달은 집행행위에 속한 송달이 아니므료 민사집행법 12조의 적용은 없다.

그러나 공증인이 작성하는 집행증서의 정본이나 등본의 송달은 우편이나 민사집행규칙 22조의2가 정하는 방법에 의한다(공증인법 56조의5 1항).

 

② 우편에 의한 송달은 신청을 받아 공증인이 수행하는데(같은 조 2항), 그 송달에 관하여는 민사소송법 176조 2항, 178조 1항, 179조부터 183조까지, 186조 및 193조를 준용한다(같은 조 3항).

채권자는 집행증서정본 등의 송달과 동시에 강제집행할 것을 위임하는 경우나 우편에 의한 송달로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는 집행관에게 송달을 위임할 수 있는데(민집규 22조의2 2항), 그 송달에는 민사소송법 178조 1항, 179조부터 183조까지 및 186조의 규정을 준용하고(민집규 22조의2 6항), 송달이 이루어진 경우 집행관은 그 송달에 관한 증서를 위임인에게 교부하여야 한다(민집규 22조의2 3항).

 

③ 한편 외국송달이나 공시송달이 필요한 경우에는 채권자가 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 신청하여야 하는데(민집규 22조의2 4항, 5항), 전자의 경우에는 민사소송법 191조의 규정을, 후자의 경우에는 민사소송법 194조부터 196조까지와 민사소송규칙 54조의 규정을 준용한다(민집규 22조의2 6항).

다만 공증인법 46조 또는 50조에 따라 증서의 정본 또는 등본을 발급받은 사람에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본이 송달된 것으로 보도록 되어 있으므로(공증인법 56조의5 1항 단서) 다시 이를 송달할 필요가 없다.

실무는 공증을 할 때에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 교부하는 것이 관례이다.

 

④ 한편 강제집행을 개시할 수 있는 요건으로서의 집행권원의 송달은 원칙적으로 채권자의 신청에 의할 것이나(예 : 공증인법 56조의5 2항, 민집규 22조의2 2항), 이미 법률의 규정에 의하여 직권으로 집행권원의 송달이 이루어진 경우(예를 들어, 민소 210조 1항에 의한 판결의 송달 및 민소 469조 1항에 의한 지급명령의 송달)에는 집행을 위하여 다시 송달할 필요가 없음은 앞에서 본 바와 같고, 화해, 인낙 또는 조정조서 등도 그 정본을 직권으로 송달하도록 되어 있다(민소규 56조, 민조 33조 2항).

 

⑶ 송달증명

 

① 집행권원의 송달이 있었는가 여부는 집행기관이 조사할 사항이나 채권자는 송달증명서 등에 의하여 송달을 증명할 필요가 있다.

송달증명서는 송달사무처리자인 법원사무관등에게 신청하여 교부받는다.

다만 민사집행규칙 22조의2 2항, 3항에 의하면, 채권자의 위임에 따라 공정증서의 정본 등의 송달을 한 집행관은 그 송달에 관한 증서를 위임인에게 교부하도록 되어 있으므로, 이 경우에는 집행관으로부터 교부받은 위 송달증서를 직접 제출하면 될 것이다.

제3자가 송달증서의 교부를 신청함에는 이해관계의 소명이 있어야 한다(민소 162조 1항).

 

② 신청서에는 1건마다 500원의 인지를 붙여야 한다(인지 12조, 열람규 4조 1항 3호).

신청이 접수되면 문서건명부에 전산입력한 후 신청서를 제증명발급신청서철에 펀절하고(재민 91-1), 법원사무관등은 민사소송법 162조 6항의 규정을 준용하여 증명문구와 증명 연월일을 기재한 다음 기명날인 또는 서명하여 송달증서를 작성한다.

 

보통 송달증명신청서의 말미에 “위 증명함. 20 . . . 00법원 법원사무관 000"라고 기재하고 직인을 날인한다.

현재의 실무는 재판사무시스템을 통하여 송달·확정일자 등에 관한 증명을 전산발급하고 있다.

사건담담부서의 법원사무관등이 집행권원의 송달일자·확정일자 등을 전산공증하게 되면 종합민원실의 제증명 발급담당자가 재판사무시스템을 통해 전산공증 사실을 확인한 후 즉시 증명서를 발급하는 것이 가능하다(재일 2007-1 10조 참조).

 

③ 집행기관이 직접 송달하는 등으로 인하여 집행기록상 송달사실이 명백한 때에는 송달증명이 필요 없음은 물론이다.

한편 확정판결에 기한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출이 필요하다 할 것이다.

 

④ 다만 확정된 지급명령과 확정된 이행권고결정의 경우에는 담당 법원사무관등이 채무자에 대한 송달과 확정을 확인한 후 송달일자와 확정일자를 적고 날인한 정본을 채권자에게 송달하므로(전자독촉사건은 채무자에 대한 송달 및 확정일자를 공증하여 전자소송시스템에 등재한 후 채권에게 채권자용 지급명령정본을 전자적으로 송달한다. 이행권고결정의 경우에도 마찬가지이다), 위 집행권원에 기초하여 강제집행을 신청하는 경우에는 별도로 송달증명과 확정증명은 필요하지 않다.

 

⑷ 집행권원의 송달 없이 한 집행행위의 효력

 

① 이에 관하여는 절대무효라는 설, 본래는 무효이나 압류 후에 송달이 되면 그 후에는 유효하다는 설, 채무자가 이의나 항고로서 취소를 구하지 않는 한 유효하며 취소되기까지 송달이 되면 하자가 치유된다는 설이 있다.

 

② 판례는 집행권원인 판결이 피고의 허위주소로 송달된 경우에 관하여는 절대무효설을 취하고 있음에 비하여(대판 1973. 6. 12. 71다1252, 대판 1987. 5. 12. 86다카2070), 승계집행문의 송달이 누락된 경우에는 무효가 아니라고 한다(대판 1980. 5. 27. 80다438).

 

라. 집행문 및 증명서의 송달

 

① 통상의 집행에 있어서는 집행권원의 송달만으로 족하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 집행이 집행권원의 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 집행권원에 표시된 채권자의 승계인을 위하여하는 것이거나 집행권원에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행권원 외에 이에 덧붙여 적은 집행문을 집행개시 전에 또는 동시에 채무자 또는 그 승계인에게 송달하여야 한다(민집 39조 2항).

 

그 집행문은 집행권원의 내용을 보충하는 역할을 하고 있기 때문이다.

법원이 집행기관인 경우에는 동시송달은 있을 수 없으므로 항상 집행개시 전에 송달되어야 한다.

후술의 증명서도 같다.

 

② 집행권원의 집행에 조건이 붙은 경우에 집행문을 부여하거나 집행권원에 표시된 사람 이외의 사람을 위하여 또는 그에 대하여 승계집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로 조건의 이행사실 또는 승계사실(법원에 명백한 사실이 아닌 한)을 증명하여야 하는데(민집 30조 2항, 31조 1항), 이처럼 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 경우 채무자를 보호하기 위하여 집행개시 전 또는 동시에 그 증명서의 등본을 채무자 또는 그 승계인에게 송달하여야 한다(민집 39조 3항).

 

그러나 증명서의 제출 없이 집행문이 부여되는 경우(예를 들어, 승계가 법원에 명백한 경우, 이 경우에는 집행문에 이를 기재하도록 되어 있다. 민집 31조 2항) 또는 집행문부여의 소에 의하여 집행문을 부여받고 그 판결이 송달된 경우에는 증명서의 송달은 필요 없다.

 

③ 집행문 또는 증명서는 그 등본을 송달한다.

집행문이 법원사무관등에 의하여 부여된 경우에는 채권자의 신청이 있는 경우에 한하여 그 기록을 보관하고 있는 법원사무관등이 그 등본을 작성하여 송달한다.

 

집행문이 공증인에 의하여 부여된 경우에는 채권자의 신청을 받아 공증인이 송달사무처리자로서 우편에 의한 송달을 수행하게 되나(공증인법 56조의5 2항) 경우에 따라서는 채권자의 위임에 의하여 집행관이 송달사무처리자 겸 송달실시기관으로서 송달을 한다(민집규 22조의2 2항).

후자의 경우에는 채권자가 집행문, 증명서의 등본을 공증인으로부터 발급받아 직접 집행관에게 그 송달을 위임한다.

 

그러나 외국송달이나 공시송달이 필요한 경우에는 채권자가 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 이를 신청하여야 하며(민집규 22조의2 4항, 5항), 그 송달방법은 전자의 경우에는 민사소송법 191조에 규정된 방법에 의하고 후자의 경우에는 민사소송법 194조 내지 196조 및 민사소송규칙 54조에 정해진 방법에 의한다(민집규 22조의2 6항).

 

④ 이러한 집행문 등의 송달은 강제집행을 받는 채무자에게 집행법원이 조건성취, 승계 등의 사실을 인정하여 집행문을 부여하였다는 사실을 알림으로써 강제집행이 적법한 개시요건을 갖추었음을 확인시키고 나아가 집행채무자에게 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소 등 그 방어 방법을 강구할 기회를 주기 위한 취지이므로, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 집행문부여에 대하여 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두고 송달하는 것이 집행채무자 보호의 관점에서 바람직하다.

 

다만 판례는 부동산 인도집행 사안에서 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 가리켜 반드시 위법하다고 볼 것은 아니라고 판시한 바 있다(대판 2012. 6. 14. 2010다41256).

 

⑤ 집행문이나 증명서의 송달 없이 한 집행행위의 효력에 관하여도 전술한 집행권원의 송달이 없는 경우와 같이 보아야 한다.

 

마. 이행일시의 도래

 

① 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다(민집 40조 1항).

위 시일은 집행권원에 표시되어 있는 것임을 요한다.

 

② 확정기한의 도래는 역일(歷日)의 조사에 의하여 용이하게 알 수 있으므로 집행기관의 조사에 맡기고 있다.

불확정기한(예를 들어, 어떤 사람이 사망한 후 1주일 내)의 도래는 조건의 경우와 마찬가지로 집행문부여시에 조사할 사항으로 되어 있다.

확정기한에 이르기 전에 착수한 집행은 위법하나 집행에 관한 이의신청(민집 16조 1항) 또는 즉시항고(민집 15조 1항) 등에 의하여 취소되기 전에 그 기한이 도래하면 그 하자는 치유된다.

 

바. 담보제공증명서의 제출과 그 등본의 송달

 

① 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예를 들어, 담보제공을 조건으로 가집행의 선고를 한 경위에는 채권자가 담보를 제공한 증명서류(공탁증명서나 법원의 담보제공증명서)를 제출하여야 하고 또 그 증명서류의 등본을 집행 전에 또는 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(민집 40조 2항).

이 등본의 송달도 채무자에게 집행에 관한 이의신청(민집 16조 l항) 등 불복의 기회를 주기 위한 것이다.

 

② 채권자는 담보액을 공탁한 후 그 공탁서를 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이나 집행법원에 제출함으로써 담보제공을 하나(민집 19조 l항), 담보제공명령을 한 법원에 제출하여도 무방한 것으로 해석된다.

이와 같이 담보제공을 한 경우에 채권자는 그 법원으로부터 담보제공증명서(공탁증명서)를 교부받아(민집 19조 2항) 집행법원이나 집행관 등 집행기관에 제출한다.

 

집행법원에 의한 집행의 경우에는 집행법원에 그 등본의 송달을 신청할 수도 있고 또는 집행관으로 하여금 송달케 한 후 그 송달증명서를 집행법원에 제출할 수도 있다.

채권자가 집행법원에 집행신청과 동시에 공탁서를 제출한 경우에는 별도로 담보제공증명서를 제출할 필요가 없으므로, 법원은 채권자의 신청에 의하여 공탁서의 등본을 작성하여 송달할 수 있다 할 것이다.

담보제공을 조건으로 한 가집행의 선고가 있는 판결이 확정된 경우에는 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 집행기관에 제출하면 족하다.

 

③ 담보를 제공하였으면서도 위 증명서등본의 송달 없이 한 집행은 당연무효가 아니고(대판 1965. 5. 18. 65다336), 채무자의 이의신청에 의하여 취소되기 전에 그 송달이 되면 하자는 치유된다.

 

한편 담보의 제공이 없이 집행이 개시된 경우에 관하여는, 비록 나중에 담보제공명령서가 제출되더라도 그 하자가 치유되지 않는다고 하는 견해와 이 경우에도 강제집행절차가 취소되기 전에 담보제공명령서가 제출되면 장래에 향하여 유효한 것으로 볼 것이라는 견해가 있다.

 

사. 반대의무의 이행 또는 이행의 제공

 

① 반대의무의 이행과 상환으로 이행을 명하는 재판을 집행권원으로 하는 집행에 관하여는 집행문부여시에 채권자가 반대의무를 이행한 것을 증명하도록 하면 이는 채권자로부터 동시이행의 이익을 박탈하여 선이행을 하도록 하는 결과가 되므로 집행문부여시에는 반대의무의 이행을 증명할 필요가 없고 집행 전에 집행기관에 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하면 충분하다(대결 1961. 7. 31. 4294민재항437, 대판 1962. 2. 15. 4294민상108).

즉, 동시이행관계에 있는 반대의무의 이행은 집행문부여의 요건이 아니고 집행개시의 요건이다(민집 41조 1항).

 

전세권자의 전세목적물 인도의무 및 전세권설정등기말소등기의무와 전세권설정자의 전세금반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로, 전세권자인 채권자가 전세목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권설정자에 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기 말소의무의 이행제공을 완료하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다(대결 1977. 4. 13. 77마90).

 

그러나 임차인이 임차주택이나 임차한 상가건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결, 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 따라서 경매를 신청하는 경우에는 집행개시요건에 관한 민사집행법 41조에도 불구하고 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 않는다(주임 3조의2 1항, 상임 5조 1항 참조).

따라서 그 판결 주문에서 건물의 인도와 동시이행으로 보증금지급을 명하였다 하여도 이행제공 여부를 따질 것 없이 경매개시결정을 할 수 있다.

다만 이 경우에도 임차인이 배당금을 수령할 때는 인도확인서를 제출하여야 한다.

 

한편 예외적으로 반대의무의 이행과 상환으로 권리관계인낙이나 의사를 진술할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장(사법보좌관)의 명령에 의하여 집행문을 내어 준 때에 의사표시의 효력이 생기므로(민집 263조 2항), 이 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문부여의 요건이 된다.

 

또한, 집행권원이 되는 화해조항에 일정한 반대의무의 불이행(예를 들어, 금전자급의무의 불이행)을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행(예를 들어, 토지인도의무의 이행)을 약속한 경우에는 민사집행법 30조 2항의 이른바 ‘집행하는 데에 조건이 붙어 있는 경우’에 해당하므로 그 의무(토지 인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로서 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대판 1971. 6. 29. 71다1035, 대결 1977. 11. 30. 77마371).

 

② 일반적인 경우에 집행개시 시까지 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하여 채무자가 수령지체에 빠지게 되면 이 요건이 충족되며 그 증명방법에는 민사집행법 40조 2항과 같은 특별한 제한이 없다.

집행관에 의한 집행의 경우에는 채권자가 집행관과 동행을 하여 반대의무의 이행을 제공하거나 집행관에게 이를 위임하여 할 수도 있으며(다만 이에 대하여는 소극설도 있다), 그 밖의 경우에는 집행 전에 집행기관에 대하여 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 서면으로 증명하여 집행을 개시한다.

필요에 따라서는 집행법원이 심문에 의하여 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 확인할 수도 있다.

 

집행을 개시함에 있어 이 증명서의 등본을 미리 또는 동시에 채무자에게 송달함을 요하는가에 관하여는 다수설은 이를 긍정하나, 담보제공증명서의 경우(민집 40조 2항)와는 달리 송달을 요한다는 규정이 없으므로 실무는 불요설에 따른다.

 

집행개시의 요건인 반대의무의 이행을 상계의 방법으로 할 수 있는가에 관하여는 긍정설과 부정설이 있으나, 그 증명이 확실한 경우, 예를 들어 반대의무가 상계에 의하여 소멸되었음을 이유로 하는 채무부존재 확인판결을 받아 집행기관에 제출하거나 상계를 인정하는 뜻의 채무자의 확인서를 제출함과 같은 경우에는 이를 허용하더라도 무방하다 할 것이다.

 

③ 반대의무의 이행제공 없이 한 집행행위는 무효이고, 반대의무의 이행이 불능으로 되면 집행도 불능으로 된다.

어음, 수표와 같이 상환으로 지급할 채무의 경우에는 강제집행은 채권의 이행청구가 아니므로 어음, 수표의 제시는 필요없으며 또 집행개시의 요건도 아니므로 집행관이 미리 이를 소지하고 있다가 채무의 이행이 있을 때 채무자에게 교부하면 족하다.

 

아. 집행불능의 증명

 

① 채권자의 대상청구가 인용된 경우, 집행권원의 내용은 채무자로 하여금 원고에게 특정물이나 대체물의 인도를 명하는 한편, 변론종결 후의 이행불능(특정물의 경우)이나 집행불능(대체물의 경우)의 경우에 그에 갈음하여 금전의 지급을 명하게 된다.

통상 대상청구 부분은 “위 물건인도의 강제집행이 불능인 때에는…” 또는 “위 백미에 대한 강제집행이 불능인 때에는…”라는 형식으로 기재된다.

 

② 이와 같은 대상청구권을 내용으로 하는 집행권원의 경우에 민사집행법은 본래의 급부청구권에 관한 집행불능을 집행문부여의 조건이 아니라 집행개시의 요건으로 하고 있다.

즉, 다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있으므로(민집 41조 2항), 채권자가 집행권원 상의 대상청구권에 관한 집행을 신청하기 위해서는 집행관의 확인이나 다른 집행기관의 집행기록등본을 제출하는 등의 방법으로 본래의 급부청구권이 집행불능이라는 것을 증명하여야 한다.

 

③ 여기서 집행불능은 실체법상의 이행불능보다 넓게 해석하여 특정물 인도집행의 경우 목적물의 멸실 등은 물론 한번 강제집행에 착수하여 그 목적을 달성할 수 없었던 때에는 후일 다른 장소에서 집행이 가능한지 여부를 묻지 않고 바로 집행불능에 해당한다고 본다.