【판례<무효인 법률행위의 추인>】《토지거래허가구역해제 후 재분할 관여와 무효행위추인(대법원 (2020. 2. 13. 선고 2018다268217, 268224 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<무효인 법률행위의 추인>】《토지거래허가구역해제 후 재분할 관여와 무효행위추인(대법원 (2020. 2. 13. 선고 2018다268217, 268224 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

1. 대상판결의 판결요지

⑴ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다.
한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다 는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다.
위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡 은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 등 참조).

 

⑵ 1차 분할 및 재분할이 이루어지던 때에 시행 중이던 구 지적법령의 규정을 종합하면, 토지의 분할은 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말하고, 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자가 분할측량성과도 등을 첨부하여 소관청에 신청하여야 한다. 위와 같은 토지 분할의 개념과 절차에 비추어 볼 때, 특정 토지에 대하여 1차로 토지 분할이 이루어지고 그중 일부 토지에 대하여 다시 분할이 이루어지는 경우, 재분할은 1차 분할의 결과로 분할된 토지의 형상과 소유관계를 전제로 하여 신청 및 분할절차가 진행된다고 할 것이다.

 

⑶ 원고는 이 사건 매매계약체결 당시 이 사건 부동산이 향후 전매 및 분할될 것을 예정하고 특약사항을 규정하였던 것으로 보이고, ○○리 641 전 10,865㎡에 관하여 원고가 포함된 1차 분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어졌지만 그 해제 이후 이루어진 ‘분할된 ○○리 641 전 3,117㎡’ 토지에 관한 재분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어진 1차 분할이 유효함을 전제로 하지 않으면 진행될 수 없으며, 1차 분할 이후의 재분할은 1차 분할의 분할형상과 소유관계를 전제로 하여 진행되기 때문에 원고가 토지거래허가구역 해제 후 재분할에 관여한 것은 그 이전에 이루어진 이 사건 매매계약과 전매계약이 토지거래허가를 받지 않아 확정적으로 무효라는 점을 알면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 이 사건 매매계약과 전매계약의 후속행위를 한 것이라고 볼 여지가 있다고 보아, 이와 달리 본 원심판단을 파기한 사안.

 

2. 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기(= 분할과 재분할)    [이하 대법원판례해설 제123호, 이종길 P.32-59 참조]

 

가.  분필등기의 의미 (부동산표시에 관한 등기)

 

① 물권의 객체인 토지 또는 건물의 현황을 명확히 하기 위하여 등기기록의 표제부에 하는 등기로서 소유권보존등기의 신청에 따라 새 등기기록을 개설할 때 하 는 소유권등기의 일부이고 그 자체가 독립된 등기는 아니다.

② 현행법상 대장과 등기는 분리되어 있으므로 부동산 현황은 대장, 그 부동산의 권리관계는 등기가 우선한다.

③ 부동산의 현황에 관한 대장의 기재와 등기기록이 불일치할 경우 공시에 혼란을 초래할 수 있으므로 대장 기재내용의 변동사항은 즉시 등기기록에 반영할 필요가 있다.

따라서 부동산표시의 변경이 있는 경우 소유명의인에게 등기신청의무를 부과하고 대장과 등기기록 간에 부동산표시가 일치하지 않는 경우 다른 등기신청을 할 수 없다(부동산등기법 제29조 제11호)[제29조(신청의 각하): 등기관은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(却下)하여야 한다. 다만 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명 한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다].

대장 소관청도 부동산표시변경에 관한 일정한 사유가 있는 때에는 지체 없이 등기소에 그 표시변경등기를 촉탁하여야 한다(건축법 제39조).

 

나. 토지의 분필등기

 

⑴ 의의

 

㈎ 토지의 ‘분할’이란, 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말한다(측량․수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제31호, 이하 ‘측량수로지적법’이라 한다)[2014. 6. 3. 법률 제12738호로 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되었다].

 

① 토지소유자는 토지의 분할을 하고자 하는 때에는 소관청에 신청하여야 한다.

 

② 토지의 분할은, (i) 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우, (ii) 토지이용상 불합리한 지상경계를 시정하기 위한 경우, (iii) 지적공부에 등록된 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 다르게 된 때에 하게 된다(측량수로지적법 제 79조, 같은 법 시행령 제65조).

특히 위 (iii)의 경우 토지소유자는 60일 이내에 소관 청에 토지의 분할을 신청하여야 한다(같은 법 제79조 제2항).

 

㈏ 토지가 분할되면 ‘1부동산 1등기기록’ 원칙에 따라 등기기록도 분할되어야 한다.

 

㈐ 측량수로지적법에 따라 대장상 분할이 이루어진 후에 그 대장을 첨부하여 분필등기를 신청할 수 있다.

토지현황은 대장이 우선한다.

따라서 ① 토지대 장상 분할등록 후 ② 분필등기신청서에 그 대장을 첨부정보로서 제공하여 그 대장에 따라 분필등기를 실행한다.

 

㈑ 1개의 토지에 대한 등기기록을 측량수로지적법상 분할된 토지의 수만큼 나누는 등기를 분필등기라 한다.

분필등기가 있으면 필연적으로 새로운 등기기 록이 개설된다.

 

㈒ 측량수로지적법상의 분할절차 없이 실행된 분필등기는 무효이다.

◎ 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 【판시사항】가. 지적법상 분필절차를 거치지 아니한 분필등기의 효력 유무(소극). 나. 등기부상 2필지로 분필등기가 되어 있으나 임야대장과 임야도상으로는 분할되지 않 은 경우 원래 임야 내의 특정부분에 대한 소유권이전등기의 가부(적극) 【판결요지】 가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수 필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적 법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분할절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산 1등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라 할 것이다. 나. 1필지의 임야가 2필지로 등기부상으로는 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상에 분할되어 있지 않는 이상 분할의 효력은 발생하지 아 니하고 원래 임야 내에서 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있 는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다.

 

⑵ 등기의 실행

 

① 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기는 공유자 중 1인이 단독으로 신청할 수 있으며, 이때 다른 공유자의 동의는 요하지 않는다.

토지수용으로 인한 소 유권이전등기, 환지등기 등을 하기에 앞서 사업시행자는 토지소유자를 대위하여 분 필등기를 신청할 수 있다.

 

② 분필등기를 실행하면 분할되는 토지(乙 토지)에 관하여 새로운 등기기 록이 개설됨과 동시에 분할 전 토지(甲 토지)의 등기기록으로부터 甲區 및 乙區란 의 현재 유효사항이 등기업무시스템에서 자동으로 발췌되어 새로이 개설된 등기기록에 전사된다.

 

③ 대장소관청에서 대장이 분할되었다면 그에 따른 분필등기에 제한사유는 없으므로 등기기록상 이해관계인의 승낙도 불요하다.

대장상 부동산표시와 일치하게 등기기록의 부동산표시를 변경(분필)하는 것이므로 권리관계에는 변동이 없다.

분할 전 모번지의 유효한 소유권, 용익권, 담보권 등 권리관계는 분할되어 새로 개설된 자번지의 등기기록에 그대로 전사된다.

 

⑶ 실무상 문제

 

㈎ 대장의 순차 분할 등록된 순서에 따라 분필등기를 실행함이 원칙이다.

다만 대장 분할 순서에 의하지 아니하고 분필된 자번지에 대하여만 소유권보존등기 등 아래와 같이 실행된 경우에는 그 사례별 등기선례, 중복등기처리절차에 따라 일치시켜 나간다.

 

① 분할된 토지에 관하여 별도의 소유권보존등기가 마쳐진 경우

② 대장상의 분할과 다른 내용으로 분필등기가 이루어진 경우

③ 분필등기가 누락된 경우 등

 

㈏ 그러나 위 사안별 해결방안 또한 분할된 대장을 우선 전제로 하여 등기기록을 그 대장과 일치시키기 위한 절차일 뿐이다.

 

⑷ 참조 선례

 

㈎ 선례 제4-521호(판결에 의한 1필의 토지 일부에 대한 분필등기)

 

1필의 토지의 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결에 의한 등기를 하기 위하여는 먼저 지적법 제17조 및 동법 시행규칙 제20조의 규정에 의하여 분할신청을 하여 지적공부에 분필등록을 한 다음 분필등기의 대위신청 및 위 판결에 따른 소유권이전등기를 하여야 하므로 이 면적의 비율에 따른 지분이전 등기는 할 수가 없다.

 

㈏ 부동산등기선례 제201908-6호 시행, 부동산거래신고필증상의 토지지번과 신청 정보상의 토지 지번이 다른 경우의 소유권이전등기신청 가부(2019. 8. 22. 부동산등기과-2167 질의회답)

 

어느 한 토지가 두 개의 필지로 분할되는 것으로 예정되어 있는 상태에서 분할 후의 두 필지 중 한 필지만을 목적물로 하여 매매계약을 체결하고 매매계약서에는 그 토지에 부여될 것으로 예정된 지번으로 표시하였고 이에 따른 부동산거래신고까지 마쳤으나, 후에 분할에 따라 정리된 지적공부에는 분할 후의 각 토지의 지번이 예정과 다르게 서로 바뀌어 부여된 경우, 이 토지에 대한 소유권이전등기를 신청할 때에는 토지의 표시(지번)가 토지대장과 동일하게 정정된 매매계약서와 부동산거래 신고필증을 첨부정보로서 제공하여야 한다.

다만 지번이 정정된 부동산거래신고필 증을 다시 발급받을 수 없다면 종전에 발급받은 부동산거래신고필증을 그대로 제공할 수 있으며, 이 경우에는 부동산거래신고필증상의 토지가 신청정보상의 토지와 동일한 것임을 인정할 수 있는 자료로서 분할 전후의 토지가 표시된 지적도등본 및 토지대장등본 등을 제공하여야 하는바, 구체적인 사건에서 부동산거래신고필증상의 토지와 신청정보상의 토지가 동일한지 여부는 해당 등기신청사건을 담당하는 등기 관이 판단할 사항이다.

 

다. 공유물분할

 

⑴ 공유물분할의 의미

 

① 공유자는 분할금지약정이 없는 한 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항).

 

② 공유물분할에 의하여 공유관계가 종료되고 각 공유자가 각 분할부분에 관하여 단독소유권을 취득하게 되므로 소유권의 일부이전의 성질을 가진다.

즉 분할의 결과 취득되는 각 공유자의 단독소유권은 공유자 간의 권리의 상호적 이전의 결과라고 보아 공유자 간에 지분권의 교환 내지 매매가 성립한다고 본다(대법원 1984. 4. 24. 선고 83누717 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두6422 판결).

 

③ 공유자 전원이 참여하는 협의분할이 원칙(민법 제186조)이고, 협의 불성립 시 재판상 분할(민법 제187조)이 인정된다(민법 제269조 제1항).

공유물분할청구권은 일방적 의사표시로 행사하는 형성권의 성질을 가지므로 공유물분할의 소를 형식적 형성의 소로 본다.

공유물분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결).

 

⑵ 공유물분할 등기절차 (= 공유물분할에 의한 물권변동이 발생하려면 공유물분할의 등기를 요하는지 여부)

 

㈎ 협의분할은 민법 제186조의 법률행위에 해당하므로 합의에 따른 등기를 마쳐야 공유자는 단독소유권을 취득한다.

 

㈏ 재판상 분할은 민법 제187조에 해당하므로 판결이 확정되면 등기를 마치지 않아도 분할된 부분에 대하여 공유자는 단독소유권을 취득한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다568 판결, 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결).

 

㈐ 그러나 분할된 부분을 타에 처분하기 위해서는 분할등기를 하여야 한다(민법 제187조 단서).

공유물분할판결의 변론종결 후 그 판결에 따른 등기를 하기 전에,

① 일부 공유자의 지분을 기초로 제3자 명의 새로운 등기(공유지분이전등기는 제외)가 마쳐진 경우 : 다른 공유자는 취득할 분할부분에 대하여 그 제3자에 대한 승계집행문 부여 받은 후 “제3자 등기 말소등기 + 이전등기”를 동시 신청하여야 한다.

② 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우, 즉 등기의무자 또는 등기권리자 승계된 경우 : 그 제3자에 대한 승계집행문을 받아(등기의무자 승계의 경우), 또는 그 제3자는 승계집행문을 받아(등기권리자 승계) 등기신청한다.

 

⑶ 등기절차

 

㈎ 분필등기 선행

 

① 공유물분할의 전제로서 분필등기 선행 후 소유권이전등기를 신청해야 한다.

 

② 공유물분할등기를 하기 위한 분필등기는 공유자 중 1인이 단독으로 신청할 수 있으며, 이때 다른 공유자의 동의는 요하지 않는다.

협의성립 또는 확정된 공유물분할판결의 취지에 따라, 다음과 같은 순서, 즉 ① 토지대장 분필절차, ② 그 대장에 따른 분필등기, ③ 각 분할등기별 소유권이전등기신청을 한다.

 

㈏ 소유권이전등기 절차

 

① 반드시 동시에 신청할 필요 없다.

각 분필등기된 부동산별로 각각 독립하여 공유자마다 자기의 소유로 되는 부동산에 대하여 등기할 수 있다.

 

② 등기신청되지 아니한 분할된 부동산은 종전과 같이 공유로 남아 있 을 수밖에 없어 거래의 안전을 위협할 가능성 있으나 현 제도에서는 불가피하다.

 

라. 토지거래허가구역 안의 토지에 대한 공유물분할의 경우

 

⑴ 일반원칙

 

㈎ 토지거래허가구역 안의 토지에 관한 소유권, 지상권을 대가를 받고(유상계약을 의미) 이전 또는 설정하는 계약을 체결할 때 토지거래허가를 요한다.

계약이 아닌 상속, 유증, 진정명의회복 등은 대상이 아니다.

공익사업법의 수용, 민사집행법의 경매도 대상이 아니다.

 

㈏ 공유물분할로 인한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 공유지분의 이전에 대한 대가관계가 있는지 여부에 따라 토지거래계약에 대한 허가 요부가 결정된다(선례 4-431).

공유지분의 비율에 따른 면적이라면 원칙적 토지거래허가가 필요하지 않다[예) 허가대상 면적 100㎡인 구역, A 토지 500㎡를 甲, 乙 각 1/2 공유인 때, ① A 토지 250㎡ 甲 단독소유, A-1 토지 250㎡을 단독소유 ⇨ 허가 불요 이후 甲, 乙이 분할된 토지를 매매하기 위해서는 허가 요, ② A 토지 100㎡ 甲 단독소유, A-1 토지 400㎡을 단독소유 ⇨ 乙은 자기 지분보다 150㎡를 더 취득하므로 그 취득에 대가관계가 있는 경우 토지거래허가 요.]

 

㈐ 토지거래허가구역 내의 공유지분으로 되어 있는 토지를 취득하는 경우 그 지분 비율로 산정한 토지 면적이 허가대상 면적에 해당된다면 토지거래계약허가증을 첨부하여야 한다(선례 3-545).

 

⑵ 토지 분할 거래(토지거래허가 규제를 피하려는 탈법행위 방지가 목적임)

 

① 허가구역 지정 당시, 규정된 면적을 초과하는 토지가 분할된 경우, 그 분할 후 토지에 대한 최초의 거래에 한하여 위 규정된 면적을 초과하는 토지거래계약을 체결한 것으로 보아 거래허가를 요한다[예) 허가대상 면적 100㎡인 구역, A 토지 150㎡ ➔ A 토지 70㎡, B 토지 80㎡로 분할한 경우 ⇨ A, B 토지 모두 최초 거래 시 허가 요].

 

② 허가구역 지정 후 해당 토지가 공유지분으로 거래되는 경우에도 그 지분 비율에 따라 산정된 면적이 허가대상 면적 미만이더라도 그에 따른 최초의 지분이전등기를 할 때에는 위 토지 분할의 경우에 준하여 토지거래허가를 요한다.

 

⑶ 허가구역 지정일과 계약체결일과의 관련 문제

 

㈎ 거래계약은 허가구역 지정 후에 체결된 계약 또는 예약만을 의미한다.

 

① 계약체결일자가 허가구역 지정 전이라면 등기신청을 지정 후에 하더라도 토지 거래허가서 첨부 불요(선례 3-171, 5-81).

 

② 판결서 등에 나타난 등기원인일자(예: 매매일자)가 허가구역 지정일 전인 경우에도 허가서 불요(선례 3-164).

 

③ 허가구역 내의 토지에 대한 매매계약체결 후 그 등기 전에 해당 토지에 대한 허가구역 지정이 해제된 경우에도 계약 시 토지거래허가를 받았는지 여부를 불문하고 토지거래허가증 불요(선례 6-45).

 

㈏ 매매계약체결 당시 허가구역 일시 해제 ➔ 매매원인 소유권이전등 기판결 당시 허가구역 재지정된 경우.

 

허가구역 지정이 해제된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정의 해제 전에 확정적으로 무효(처음부터 토지거래계약허가를 배제 또는 잠탈하는 내용의 계약이거나 불허가 된 때)로 된 경우를 제외하고는 계약은 확정적으로 유효가 되므로 위 판결에 따른 소유권이전등기를 신청할 때 토지거래계약허가증을 첨 부정보로 제공할 필요가 없다(선례 201303-1).

 

㈐ 매매계약의 체결일자는 허가구역으로 지정된 후이나 토지거래계약 허가를 받지 못하여 등기신청을 못하고 있던 중 일시 허가구역 지정이 해제되었다가 다시 허가구역으로 지정된 후에 소유권이전등기를 신청하는 경우.

 

허가구역 지정이 해제된 때 그 토지거래계약은 확정적으로 유효가 되므로 토지거래계약허가증을 첨부할 필요는 없다(선례 7-50).

 

마. 사안의 검토

 

⑴ 이 사건의 공유물분할

 

① 토지거래허가구역 내 토지에 대하여 허가대상 면적인 1,000㎡ 이하의 면적으로 지분이전등기할 때에도 최초 거래 시 각 토지거래허가를 득하여야 함에도 그러하지 아니하였으므로 무효로 보인다.

 

② 공유물분할의 방식에는 제한이 없으므로 이 사건 사안과 같이 순차로 먼저 큰 틀에서 제1공유물분할을 한 후, 제2공유물분할도 가능하다.

 

③ 공유자 중 일부는 현물이 아닌 금전으로 받을 수도 있으나, 사안은 공유지분과 일치하게 분할(제1차 분할의 경우에도 지분의 변동은 없음)되고 공유물분할등기 되었다.

 

⑵ 이 사건의 분할등록․분할등기

 

㈎ 이 사건의 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 실행하기 위한 전제로서의 순차로 이루어진 대장상 제1분할, 제2분할과 그에 따른 분할등기는 당사자의 신청에 따른 대장 소관청의 판단에 따라 대장상 분할등록하고 그에 따른 등기이므로 유효하다고 판단된다.

 

① 분할등록과 분필등기는 권리관계에는 영향이 없으며 분할된 자번지 토지에 현재 효력 있는 유효한 권리관계는 그대로 이기 전사된다.

 

② 토지표시는 대장이 우선하므로 대장이 변동(대장 폐쇄, 합병 등)되지 않는 한 이미 실행된 분필등기를 변경할 수 없다.

 

③ 만약 분할등록된 대장이 무효라면 이는 별소로써 다투어야 할 것으로 보인다.

 

㈏ 원고가 포함된 공유물분할(1차 분할)은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어졌지만 그 해제 이후 이루어진 재분할은 1차 분할이 유효함을 전제로 하지 않으면 진행될 수 없다. 즉 대장상 1차 분할등기가 마쳐지면 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 되고, 그 후 재분할은 1차 분할이 유효함을 전제로 진행된다고 할 것이다.

 

㈐ 1차 분할 이후의 재분할은 1차 분할의 분할형상과 소유관계를 전제로 하여야 하는 것이지 이와 독립되게 진행될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.

 

㈑ 앞서 본 바와 같이 1차 분할 이후의 재분할은 토지대장상 등기되어 있는 1차 분할형상과 소유관계를 당연한 전제로 하여 진행되는 것이지, 이미 대장상에 등기되어 있는 1차 분할등기와 무관하게 독립되게 진행될 수 있는 것은 아니다.

 

3. 무효행위의 추인 일반론 [이하 대법원판례해설 제123호, 이종길 P.32-59 참조]

가. 의의

⑴ 추인이라 함은 통상 무권대리행위(민법 제130조)나 무효행위(민법 제139조), 취소할 수 있는 행위(민법 제143조)를 사후에 확정적으로 유효하게 하는 일방적 의사표시를 의미한다.

⑵ 민법 제139조의 추인이란 확정적으로 유효하지 못한 법률행위를 사후에 확정적으로 유효하게 하고자 하는 일방적 의사표시 또는 그러한 의사표시로 성립하는 단독행위이다.
무효행위 가운데에는 무권대리행위와 같은 미확정무효행위와 확정무효행위가 있다.
민법 제139조가 말하는 추인은 이 가운데 확정무효행위의 추인을 말하는 것이다.

나. 요건

⑴ 무효의 원인이 없어진 후 이루어질 것

㈎ 추인은 무효원인이 없게 된 뒤에 이루어질 것을 요건으로 한다.
예를 들어 원래 행위가 내용이 불능이기 때문에 무효로 된 경우에는 그 내용이 가능하게 된 뒤에 추인하면 추인한 때에 유효로 된다.

㈏ 무효행위의 추인은 그 무효원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있는 것 이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결).

① 무권대리행위의 추인은, 효력이 생기느냐 않느냐가 불확정한 행위에 대하여 본인이 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생하게 하는 의사표시이다.
따라서 본인이 무권대리행위 사실을 알고서 추인하는 것으로 충분하다.
그러나 무효행위, 예를 들어 불공정한 법률행위(민법 제104조)로서 무효인 경우에는 ‘불공정한 내용’이 제거되지 않는 한 동일한 ‘불공정한 내용’으로 추인하는 것은 허용되지 않는다.

② 그런데 행위의 성질상 추인에 의하여 새로운 행위로서의 요건을 갖추더라도 그 행위가 역시 유효할 수 없는 것, 예컨대 법률행위의 내용이 강행법규위반, 선량한 풍속 기타 사회질서위반 또는 불공정한 행위로 무효인 경우에는, 추인하더라도 유효로 될 수 없음은 물론이다.
물론 공서양속 위반이 제거된 후에는 추인이 가능하다.

⑵ 무효행위의 추인은 새로운 법률행위를 한 것으로 보기 때문에, 추인은 새로운 행위를 하는 경우와 동일한 요건을 구비하여야 한다.

㈎ 요식행위인 경우에는 추인도 형식에 맞추어 이루어져야 한다.
추인을 위한 요식강제는 원래 법률행위의 무효가 요식 위반에 기한 것이 아니고 다른 원인에 기 한 경우에도 마찬가지이다.

㈏ 추인의 의사표시는 무효의 원인을 제공한 자에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다.
따라서 무효행위가 계약인 때에는 그 무효가 계약을 체결한 자의 의사표시의 무효로부터 연유하는 경우에는 그 자에 의하여, 반면에 계약 그 자체가 무효인 경우에는 쌍방의 합의를 요한다.

⑶ 무효임을 알고 추인하여야 한다.

㈎ 추인하는 자는 종전의 법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 한다.
계약에 있어서는 양 당사자의 무효 인식을 요한다.
무효임을 의심하면서 한 추인도 유효하다.

㈏ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결).

⑷ 추인은 명시적으로 뿐만 아니라, 묵시적으로도 할 수 있다.

무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).

다. 추인의 효과

⑴ 비소급적 추인

① 무효행위의 추인에는 소급효가 없다.
무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결).

② 소위 무효인 행위의 추인이라 함은 법률행위로서의 효과가 확정적으로 발생하지 아니하는 무효행위들 뒤에 이를 유효하게 하는 의사표시를 말하는 것으로 원래 무효인 행위는 그 효과가 발생하지 않는 것으로 확정되어 있는 것이므로 그 뒤의 어떠한 사유에 의하여서도 이를 유효하게 할 수는 없는 것이나, 법은 편의상 당사자의 의사를 추측하여 추인에 의하여 이것을 새로운 행위를 한 것으로 보아 유효하게 하고 있는 것이다.
따라서 이 경우의 추인은 무효행위를 사후에 유효로 하는 것이 아니라 새로운 의사표시에 의하여 새로운 행위가 있는 것으로 하여 그때부터 유효하게 되는 것이므로, 추인은 법률행위이며, 또 무효행위의 추인에는 원칙적으로 소급효과가 인정되지 않는다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므○○ 판결).

⑵ 소급적 추인

① 당사자 사이의 관계에 있어서만 소급하여 행위 시부터 유효하였던 것으로 다룰 수 있다고 하는 데 대하여는 이론이 없다.
이를 채권적 소급적 추인이라고 설명하기도 한다.

② 뿐만 아니라 제3자의 권리를 해하지 않는 경우에는 제3자에 대한 관계에서도 소급적으로 추인할 수 있다는 것이 대체적인 견해이다.
그리고 비권리자의 처분 행위는 소위 ‘미확정 무효’로서 권리자가 추인한 경우 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 소급효를 가진다고 한다.

라. 반사회질서의 법률행위로 무효인 법률행위와 추인

① 일반적으로 법률행위의 내용이 강행법규위반, 선량한 풍속 기타 사회질서위반 또는 불공정한 행위로 무효인 경우에는, 추인하더라도 유효로 될 수 없다고 설명한다.

 

② 대법원판결 중에는 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다고 판시한 것이 있는가 하면, 강행법규위반의 법률행위라고 하더라도 그 강행법규위반의 하자가 치유된 이후에는 추인할 수 있음을 전제로 한 판결도 있다.

마. 판례의 태도

⑴ 추인을 부정한 판결

㈎ 대법원 1973. 5. 22. 선고 72다2249 판결

당사자가 도박의 자금에 제공할 목적으로 금전의 대차를 한 때에는 그 대차계약은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위이여서 무효라 할 것이니 당사자가 이를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 아니할 것이며, 이와 같이 반사회질서의 법률행위이여서 그 법률 행위가 무효로 된 것인 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없는 것이라고 보아야 할 것인즉, …… 위와 같이 무효인 금전소비대차에 있어 대주가 그것이 유효인 계약인양 전제하여 대금반환 청구권을 타인에게 양도한 경우에, 그 타인이 선의자라는 이유만으로써는 그 청구권을 양도에 의하여 취득하는 효과가 생길 수는 없는 것이다(대법원 1979. 8. 21. 선고 79다1067 판결).

㈏ 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10900 판결

이 사건 매매계약은 원고가 피고 회사의 궁박한 처지를 이용하여 이 사건 토지를 그 시가의 5분의 1에도 못 미치는 현저히 저렴한 가격으로 취득하고자 한 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, …… 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 법정추인에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다.

㈐ 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결

학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의․의결 없이 학교법인 재산의 취득․처분행위를 하거나, 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 그 후에 위 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.

㈑ 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다67335 판결

전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호, 제5항, 같은 법 시행령 제7조 제2항 등에 의하면 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산의 대여, 양도 또는 담보제공에 관하여는 관할청의 허가를 받도록 되어있고, 이에 위배되는 처분은 무효라 할 것이며(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결, 2003. 11. 13. 선고 2002다45550 판결 등 참조), 관할청의 허가를 받지 아니한 사찰 소유의 위와 같은 일정한 재산의 처분행위는 사찰의 추인 여부에 불구하고 그 효력이 없다.

㈒ 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다35264 판결

반사회질서의 법률행위를 추인하는 것 자체도 역시 반사회질서의 법률행위에 해당하게 되므로 추인하는 행위도 무효라고 할 것이고, 피고가 추인행위로서 내세우는 이 사건 광업 권이전등록 행위나 피고를 상대로 한 명도가처분신청 등은 ○○○이 한 행위이므로 배임 행위의 당사자가 그 배임행위를 기초로 한 다른 행위를 하였다고 하여 이를 추인행위라고 보기도 어렵다.

㈔ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다74007 판결

상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표 시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결 시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이를 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수 없다.

⑵ 추인을 인정한 판결

㈎ 대법원 1969. 1. 21. 선고 68다1644 판결

분배농지에 대하여, 그 상환 완료 전에 수분배자가 이를 타에 매도하고 즉시 인도까지 했다면, 이는 농지개혁법 제16조 위반으로 무효라 할 것이나, 상환 완료 후 위 매수인이 그 농지를 점유 경작함에 대하여 위 매도인이 상환 완료 후 상당 기간 내에 아무런 이의도 하지 아니 하였다면 특별한 사정이 없는 한, 위 매도인은 상환 완료 후에 상환 미완료 중의 매매를 추인한 것이라 인정함이 상당하다는 것은 당원의 판례(대법원 1967. 10. 10 선고 67다1915판결)이다.

㈏ 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1400, 1401 판결

분배농지에 관하여 그 상환이 완료되기 이전에 이를 매도하고 현실적으로 인도까지 하 였다면 무효라고 할 것이나 상환 완료 후 상당기간 내에 매도인이 매수인의 점유 경작에 대하여 아무런 이의를 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 상환 완료 후에 상환 미완료 중의 농지매매를 추인한 것이라고 봄이 상당하다.

㈐ 대법원 1972. 7. 11. 선고 72다488 판결

농지개혁법 시행 당시인 1955. 9. 15.에 비자경농지인 본건 토지를 원고가 소외인들과 매매계약을 체결하였음은 농지개혁법상 당연 무효일 것이나 그 후 대지화되어 원고 소유 로 환원된 본건 토지를 원고가 위 소외인들에게 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 이에 소요되는 서류들을 교부한 사실이 있었다면 원고로서는 위 1955. 9. 15.에 소외인들에게 매도한 행위가 무효임을 알면서 이를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였던 것이었다 고 못 볼 바가 아니다.

㈑ 대법원 1977. 9. 28. 선고 76다2763 제2부 판결

마포세무서장이 한 이건 토지의 매도행위는 아직 하천으로서의 용도폐지가 있기 전에 한 것이어서 무효라고 할 것이나, 그 뒤 위와 같이 용도폐지가 된 후에 국세청이 원고 명 의로 소유권보존등기를 하였다가 이를 피고 000에게 소유권이전등기를 한 것은 위 무효인 매도행위를 추인한 것이라고 보아야 할 것이다.

㈒ 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005다66534, 66541 판결

재단법인의 정관에는 자산에 관한 규정을 기재하여야 하므로 재단법인의 기본재산의 처 분은 결국 정관의 변경을 초래하게 되어 주무관청의 허가를 얻지 못하면 그 효력이 발생 하지 않는 것이지만(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결 참조), 그 후 재단법인이 그 기본재산을 보통재산으로 변경하는 정관변경에 대하여 주무관청으로부터 허가를 받은 다 음 그 재산의 처분행위를 추인하였다면 종전의 처분행위는 추인한 때로부터 유효하게 된 다고 할 것이다.

 

⑶ 묵시적 추인을 인정한 사례

㈎ 제3자에 의한 무효인 매매계약체결 후 진정한 권리자가 그 권리자임을 주장 하여 중도금을 직접 수령한 경우

대법원 1992. 2. 28. 선고 91다15584 판결 : 무권리자인 문중 명의로 그것도 대표자로 사칭한 자에 의하여 부동산 매매계약이 체결 된 후 진정한 소유자가 그 권리자임을 주장하여 매수인으로부터 중도금을 직접 수령 하였 다면 위 매매계약에 따른 처분행위가 소유자에 대하여 그 효력이 미치게 되고 따라서 소 유자에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 의무가 발생한다.

㈏ 상대방의 청구에 응하여 의무를 이행한 경우

① 대법원 1972. 7. 11. 선고 72다488 판결

농지개혁법 시행 당시 비자경농지였던 토지를 매도한 원고가 그 후 대지화되어 원고 소 유로 환원된 후 소유권이전등기를 경유하여 주기 위하여 등기소요서류를 교부한 일이 있 다면 원고로서는 본법에 위배된 당연무효인 매도행위를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였다고 볼 것이다.

② 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2309, 72다2310 판결

무권대리인이 차용금 중의 일부로 본인 소유의 부동산에 가등기로 담보하고 있던 소외 인에 대한 본인의 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하고 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 그 유예를 요청하였다면 무권대리인의 행위를 추인하였다고 볼 것이다.

③ 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다카26812 판결

무권대리인이 상호신용금고로부터 금원을 대출 받은 사실을 그 직후에 알고도 그로부터 3년이 지나도록 상호신용금고에 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며 그동안 4회에 걸쳐 어음을 개서하여 지급의 연기를 구하고 자신의 이익을 위하여 직접 채무의 일부를 변제하기까지 하였다면 무권대리인에 대한 상호신용금고의 대출을 그 근저당권에 대한 피담보채 무로 추인한 것으로 보아야 한다.

④ 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결

원고들은 피고의 독촉에 따라 1996. 1. 31. 피고에게 연체된 리스료로 200만 원씩 합계 400만 원을 입금 …… 사실, 또한 그 후 원고 1은 이 사건 계약에 의하여 소외 1이 취득한 차량들을 넘겨받아 처분하기까지 하였던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 설령 소외 1이 적법한 대리권 없이 이 사건 연대보증계약을 체결하였다고 하더라도, 그 본인인 원고들은 소외 1의 무권대리행위를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하다.

㈐ 별도의 합의를 한 경우

대법원 1995. 12. 22. 선고 94다45098 판결 : 처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정 한 것을 알게 된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그 토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되 어 이행되지 않았다고 하더라도, 일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처 의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리행위를 추인한 것이라고 한 원심판결을 수긍한 사례

㈑ 이의를 제기하지 않은 경우

① 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1078 판결

무권대리의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바, 원판결 인정과 같이 피고의 모친이 본건 토지를 판 대금으로 딴 곳에 농토를 매수하여 경작하고 원고는 본건 토지를 점유 경작하고 있음에도 불구하고 위 피고가 군에서 돌아와서 모친에게 나무라기는 하였으나 10년간 원고에게 아무런 말이 없었다면 동 피고는 무권대리 인인 그 모친에게 대하여 본건 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있을 것이다.

② 대법원 1981. 4. 14. 선고 81다151 판결

무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바이므로 원고가 그 장남이 일건 서류를 위조하여 매도한 부동산을 피고에게 인도하 고 10여 년간 아무런 이의를 제기하지 않았다면 원고는 무권대리인인 그 장남의 위 매매행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이다.

③ 대법원 1991. 1. 29. 선고 90다12717 판결

임야를 상속하여 공동소유하고 있는 친족들 중 일부가 가까운 친척에게 임야의 매도를 위임하여 매도대금을 동인들의 생활비로 소비하였고 나머지 공유자들은 임야의 매각소식 을 전해 듣고도 15년간 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 위 신분관계, 매도경위, 대 금의 소비관계 등 제반 사정에 비추어 처분권을 위임하지 아니한 나머지 공유자들도 매매 행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 보아야 한다.

④ 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다19146 판결

임야가 소외인에 의해 처분되고, 필지에 따라서는 수차례 전전 매매된 상태에서 소유자 들 측에서 이에 대한 특별한 이의를 제기하지도 아니한 채 선대 분묘를 타처에 이장하기 까지 하였다면, 소유자들의 그와 같은 일련의 행위는 그들의 형인 소외인의 권한 없는 처 분행위를 추인하였다고 평가될 소지가 충분하다고 하여 묵시적 추인 주장을 배척한 원심 을 파기한 사례

㈒ 계약해제를 추인한 경우

① 대법원 1979. 12. 28. 선고 79다1824 판결

원고와 피고 사이의 매매계약을 소외인이 자의로 해제한 후 반환받은 금원으로 매수한 대지의 등기관계서류를 원고가 위 소외인으로부터 교부받아 자기 남편 명의로 위 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에는 원고가 소외인이 한 매매계약의 해제행위를 추인한 것으로 볼 것이다.

⑷ 묵시적 추인을 부정한 사례

㈎ 장기간 형사고소를 하지 아니한 경우

① 대법원 1967. 12. 18. 선고 67다2294, 2295 판결

타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위에 의하여 권리의 침해를 받은 자가 그 타인 에 대한 형사고소를 제기하거나 침해된 권리의 회복을 위한 민사소송을 제기하는 등은 그 의 권리에 속하는 것이니 만큼 그 권리의 소멸사유가 없는 한 그 행위가 있는 사실을 알고 도 장기간을 경과한 후에야 비로소 이를 행사하였던 것이라 한들 그 권리행사를 불법한 것이었다고는 할 수 없을 것이고 타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위가 있음을 알 고도 장기간 동안 형사고소나 민사소송을 하지 않고 있다는 사실만으로는 그 무권대리행 위에 대한 본인의 묵시적 추인이 있다고는 할 수 없다.

② 대법원 1991. 5. 24. 선고 90도2190 판결

권한 없이 종중의 부동산을 타인에게 매각처분한 사실을 알고도 종중 측에서 10년이 넘도록 형사고소나 소유권회복을 위한 민사소송을 제기하지 않았고 문장을 비롯한 여러 종중원들이 이 처분행위가 생활이 곤란해서 한 것으로 이해한다는 말을 수차 하였더라도 이러한 사유만으로는 종중이 그 부동산처분행위를 묵시적으로 추인했다고 하기는 어렵다.

③ 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다31113 판결

무권대리행위에 대한 추인은 무권대리행위로 인한 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사 표시이니만큼 무권대리행위에 대한 추인이 있었다고 하려면 그러한 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 하고, 무권대리행위가 범죄가 되는 경우에 대하여 그 사실을 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로 묵시적인 추인이 있었다고 할 수는 없는바, 권한 없이 기명날인을 대행하는 방식에 의하여 약속어음을 위조한 경우에 피위조자가 이를 묵시적으로 추인하였다고 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다.

㈏ 장기간 방치한 경우

① 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결

원고가 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서도 소론과 같이 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로는 볼 수 없는 것이므로(기록에 의하면 오히려 원고가 피고 1에 대하여 그 지분에 대한 소유명의이전을 해 줄 것을 수차 촉구하였음을 엿볼 수 있음), 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에는 영향이 없어 파기사유는 되지 아니한다고 볼 것이다[위 사안은 실질적으로 원고가 권리행사를 한 것이어서 장기간 방치했다고 보기 어려운 사안이다].

② 대법원 1990. 3. 27. 선고 88다카181 판결

무권대리행위에 대하여 본인이 그 직후에 그것이 자기에게 효력이 없다고 이의를 제기 하지 아니하고 이를 장시간에 걸쳐 방치하였다고 하여 무권대리행위를 추인하였다고 볼 수 없다.

㈐ 소취하 행위

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다21425 판결 : 공동상속인 중 1인이 권한 없이 다른 상속인들의 상속지분을 처분하여 제3자 명의로 소 유권이전등기가 되었는데도 정당한 상속지분권자인 상속인이 제3자를 상대로 말소등기청 구소송을 제기하지 않았다거나 소제기 후 취하하였다 하여 권한 없이 한 처분행위를 묵시적 또는 명시적으로 추인하였다고 볼 수 없다고 한 사례

 

4. 무효행위의 전환    [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 의의

 

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 추구하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다(제138조). 제137조가 양적 일부무효를 규정한 것이라면 이는 질적 일부무효를 규정한 것이라고 할 수 있다.

 

나. 요건

 

⑴ 법률행위의 무효

 

예를 들어 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례).

 

⑵ 당사자의 가정적 의사

 

① 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 법률행위 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다).

 

② 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 된다(대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결).

 

③ 또한 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 당사자에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결).

 

④ 아울러 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).

 

⑶ 다른 법률행위의 요건 충족

 

다. 효과

 

무효인 법률행위가 ‘다른’ 법률행위로서의 효력을 가진다.

 

라. 무효인 신분행위의 전환

 

⑴ 혼인 외의 자녀를 혼인중의 자녀로 출생신고 한 경우

 

부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조).

 

⑵ 입양하면서 입양신고 대신 허위의 친생자출생신고를 한 경우

 

입양신고로서 유효하다. 그러나 이는 엄밀히는 무효행위의 전환이 아니다. 왜냐하면 입양신고가 출생신고보다 엄격하여 친생자출생신고가 입양신고를 내포한다고 볼 수는 없기 때문이다. 결국 이는 정책적인 측면에서 이해해야 한다.

 

5. 무효행위의 추인   [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 의의

 

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조).

 

나. 요건

 

⑴ 법률행위의 무효

 

⑵ 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고 추인

 

무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조).

 

한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조).

 

위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결).

 

⑶ 추인 시에 새로운 법률행위로서 유효요건을 충족

 

다. 효과

 

⑴ 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.

 

⑵ 소급효 여부

 

원칙적으로 소급하지 않으나, 예외적으로 약정이 있는 경우 또는 신분행위의 경우에는 소급효가 인정될 수 있다. 가령 무효인 혼인 또는 입양을 그 뒤에 당사자가 추인한 경우, 그 동안 혼인 또는 입양의 실체가 있어 왔다면, 행위 시로 소급해서 혼인 또는 입양이 유효하게 된다. 이는 그 동안 신분관계가 있는 것으로 살아왔던 당사자들의 의사를 존중하고 이를 믿은 제3자의 신뢰를 해치지 않기 위해서다.

 

6. 무권리자 처분행위의 효력 및 그 추인    [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]

 

가. 무권리자 처분행위의 의의

 

⑴ 타인의 권리를 처분할 권한이 없는 자가 타인의 권리를 자신의 이름으로 처분하는 것을 무권리자 처분행위라 한다. 예컨대 갑이 을 소유 부동산에 관한 등기서류 등을 위조하여 자기 앞으로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 다음 병에게 이를 매도하고 소유권이전등기를 마친 경우, 갑과 병 사이의 물권적 합의가 바로 무권리자의 처분행위에 해당한다.

 

⑵ 이는 권리의 ‘처분’과 관련된 개념으로서 타인의 권리에 관하여 자신의 이름으로 ‘의무를 부담’하는 것과는 구별해야 한다. 타인의 권리에 관한 ‘처분행위’는 무효이지만, 무권리자도 진정한 권리자로부터 권리를 취득하여 이를 상대방에게 이전해 줄 수 있어서(제569조 참조) ‘의무부담행위’는 유효하기 때문이다. 그리고 이는 타인의 권리를 ‘자신의 이름’으로 처분하는 것이라는 점에서 ‘무권대리행위’와도 구별해야 한다.

 

나. 무권리자 처분행위의 효력 (= 무효)

 

⑴ 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분하는 것은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 따라서 그에 따라 등기가 마쳐지거나 목적물이 인도되더라도 물권변동의 효과는 생기지 않는다.

 

⑵ 하지만 무권리자의 처분행위도 예외적으로 유효한 경우가 있다. 거래의 안전을 위하여 제3자 보호 규정이 있는 경우, 동산의 선의취득이 인정되는 경우 등이 대표적이다.

 

다. 무권리자 처분행위의 추인

 

⑴ 의의

 

무권리자 처분행위에 대하여 권리자가 追認하는 것을 말한다. 쉽게 말하여 원래 무효인 무권리자의 처분행위에 대하여 진정한 권리자가 그 효력을 인정하는 것이다.

이는 ① 무권리자의 ‘처분행위’를 추인하는 점에서 무권리자의 ‘의무부담행위’를 추인하는 것과는 구별된다. 전자에 대해서는 그 유효성이 일반적으로 긍정되지만 후자에 대해서는 무권리자와 거래한 상대방이 법률행위의 당사자가 누구인지에 대하여 갖는 이익을 보호하기 위해 허용되지 않는다고 보는 것이 일반적이다.

② ‘무권리자’의 처분행위를 추인하는 점에서 ‘무권대리인’의 처분행위를 추인하는 것과는 구별된다. 전자의 경우에는 권리자는 처분행위의 당사자가 아니지만 후자의 경우에는 권리자가 처분행위의 당사자가 되기 때문이다.

③ 무권리자의 처분행위도 무효이지만 ‘무효행위의 추인’과는 구별된다. 제139조가 규정하는 무효행위의 추인은 무효행위의 당사자가 추인하는 것이지만, 무권리자 처분행위의 추인은 처분행위의 당사자가 아닌 권리자가 추인하는 것이기 때문이다.

 

⑵ 법적 근거

 

무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).

 

⑶ 추인의 방법

 

① 추인은 명시적 또는 묵시적으로 할 수 있다. 예컨대 권리자가 무권리자에게 부당이득을 원인으로 처분대금의 반환을 청구하는 경우(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결), 이는 무권리자가 한 처분행위의 효력을 인정하겠다는 것을 전제로 하는 것이므로 묵시적 추인이 있다고 볼 수 있다.

 

② 한편, 추인에 조건을 붙일 수 있는지에 관하여는 상대방이나 제3자의 법적 지위를 불안하게 한다는 이유로 부정하는 것이 일반적이나, 예컨대 ‘권리자가 무권리자로부터 부당이득을 완전히 반환받지 못할 것’을 ‘해제조건’으로 하는 추인은 가능하다는 견해도 있다. 그렇지 않으면, 권리자가 무권리자의 처분행위를 추인한 뒤 무권리자가 무자력이 되어 버린 경우, 권리자가 소유권도 잃고 부당이득반환청구권도 행사할 수 없게 되는 부당한 결과가 발생할 수 있다는 점을 근거로 한다. 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결은 “원고들이 피고로부터 원고들의 지분에 해당하는 매매대금

을 반환받게 되면 피고의 처분행위를 인정하는 것이 되어 그 효력은 원고에게 미치고 원고는 피고의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 된다. …처분행위를 추인함을 전제로 하여 청구하는 것인지 여부를 밝혀서…”라고 판시하고 있는바, 진정한 권리자가 무권리자에게서 부당이득금을 반환받아야 추인의 효과가 확정적으로 발생하는 것으로 이해하고 있는 것 같다. 부당이득이 발생하기 위해서는 일단 추인의 효과가 발생해야 하기 때문에, 이는 곧 해제조건부 추인을 인정하는 것과 마찬가지이다.

 

⑷ 추인의 상대방

 

무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다. 무권리자에게 하는 경우에도 그 즉시 효력이 발생하고, 무권대리 추인과 같이 상대방이 그 사실을 안 때 효력이 발생한다고 해석할 것은 아니다.

 

⑸ 추인의 대상

 

① 추인의 대상은 ‘처분행위’임이 원칙이나, 무권리자 처분행위 추인을 인정하는 근거가 ‘사적자치’에 있는 이상 반드시 처분행위에 한정할 것은 아니다. 추인은 무권리자가 창출한 권리 외관과 진실한 권리관계의 불일치를 메우는 의사표시이기 때문에 그러한 불일치가 어떠한 경위에 의하여 야기되었는가 하는 점은 추인의 허용 여부와는 무관하다고 보아야 한다. 판례도 ‘변제수령행위’가 추인의 대상이 된다고 판시하였다(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1596 판결).

 

② 즉 변제가 채권자 아닌 제3자에 대하여 이루어진 경우에도 채권자가 이를 추인하면 채무소멸효과가 발생한다는 것이다. 그리고 이러한 생각을 밀고 나가면 가령 무권리자가 권리자 명의의 등기서류를 위조하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우처럼 처분행위 자체가 없는 경우에도 추인의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.

 

⑹ 추인의 효과

 

㈎ 권리자와 상대방 사이의 법률관계

 

무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인을 한 경우에는 그 ‘처분’의 효력은 권리자에게 미친다. 따라서 권리자로부터 상대방에게 직접 처분행위가 있는 것과 같은 효과가 발생한다. 그러나 권리자와 상대방 사이에 그 밖의 법률관계는 발생하지 않는다. 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인은 무권리자와 거래한 상대방이 권리를 취득하는 한도 내에서만 효력을 갖기 때문이다.

 

㈏ 권리자와 무권리자 사이의 법률관계

 

① 부당이득반환청구권

 

권리자가 무권리자의 처분행위를 추인하더라도 이는 원래 무효이었던 처분행위를 유효하게 하여 처분행위의 상대방으로 하여금 권리를 취득하게 하는 것일 뿐, 그로 인하여 무권리자가 얻은 이득이 권리자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있게 되는 것은 아니다. 따라서 권리자는 무권리자를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 권리자의 손해는 추인 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 무권리자의 이득은 처분대가 상당액이라고 할 것인바, 권리자는 자기의 손해를 한도로 하여 무권리자가 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다. 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 또한 “무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 협의취득으로 수령한 손실보상금 중 원고 지분 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.”라고 판시하여, 무권리자 처분행위 추인의 경우 무권리자의 권리자에 대한 부당이득반환의무를 인정하고 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결).

 

그리고 추인의 효과가 처분행위시에 소급한다 하더라도 부당이득반환청구권은 추인할 때 비로소 발생한다 할 것이므로, 부당이득반환청구권의 소멸시효(10년)는 추인할 때부터 진행한다고 해석하는 것이 타당할 것이다.

 

② 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

권리자는 무권리자에 대하여 불법행위를 원인으로 하여 ‘권리의 상실’에 대한 손해배상을 청구할 수는 없다. 권리자가 권리를 잃은 것은 자신이 무권리자의 처분행위를 추인하여 발생한 것이기 때문이다.

 

③ 준사무관리(불법사무관리)로 인한 반환청구권

 

무권리자는 권리자의 사무를 처리하여 이득을 얻었는바, 권리자는 무권리자에게 사무관리를 근거로 하여 그 이득물의 반환을 청구할 수 있는가? 만일 이것이 허용된다면 무권리자는 그가 얻은 ‘이득 전부’를 권리자에게 반환하여야 하므로(제738조, 제684조 제1항), 무권리자가 얻은 이득이 권리자의 손해보다 큰 경우에도 그 전부를 반환하여야 한다(부당이득반환과의 차이점). 이 경우, 무권리자에게는 ‘권리자를 위하여’ 사무를 처리한다는 의사가 없기 때문에 사무관리에 관한 규정이 직접 적용될 수는 없고, 이를 유추적용할 수 있는지가 문제 된다. 명문의 규정이 없는 상황에서 관리자가 그의 특수한 재능이나 기회에 의하여 얻은 이익까지 전부 반환하여야 한다면 이는 권리자를 지나치게 보호하는 결과를 가져와 부당하기 때문에 부정하는 것이 타당해 보인다.

 

㈐ 무권리자와 상대방 사이의 법률관계

 

무권리자의 의무부담행위는 일반적으로 유효하다고 평가됨은 앞서 본 바와 같고, 무권리자의 처분행위는 권리자의 추인에 의하여 ‘소급적으로’ 유효해진다.

 

⑺ 추인의 철회 가부

 

권리자는 무권리자 처분행위 추인을 사후에 철회할 수 있는가? 예컨대 추인을 했는데 무권리자가 무자력이어서 그로부터 부당이득을 반환받지 못한 경우 추인을 철회하고 다시 권리를 주장할 수 있는가? 이를 허용하게 되면 무권리자의 상대방 및 제3자의 법적 지위가 지나치게 불안하게 되므로 부정하는 것이 타당해 보인다.

 

7. 대상판결의 태도 (묵시적 추인 여부)  [이하 대법원판례해설 제123호, 이종길 P.32-59 참조]

가. 대상판결의 분석

⑴ 법령에 위반한 행위도 사정변경 있으면 추인가능

관할청의 허가가 없는 상태라면 추인의 요건을 갖추지 못하였으므로 추인에 의하여 유효로 될 수 없다고 할 것이다(대법원 2000다2344 판결, 대법원 2003다 67335 판결).
그러나 사후적으로 관할청의 허가를 받은 후에는 추인으로 유효하게 될 수 있다고 할 것이다(대법원 2005다66534, 66541 판결).
대법원은, 분배농지를 상환 전에 처분한 것은 무효지만, 상환 완료 후에 추인이 가능하고(위 대법원 68다1644 판결), 비자경농지에 대한 매매는 무효이지만, 대지화된 후에 추인할 수 있으며(위 대법원 72다488 판결), 하천에 대한 매매는 무효 이지만 용도폐지 후에 추인할 수 있다(위 대법원 76다2763 판결)고 판시하였다.
위와 같은 선례에 비추어, 법령 위반 사항이 제거된 후에는 추인이 가능한 것으로 이해할 수 있다.
결국 이 사건 부동산이 토지거래허가구역에서 해제된 것은 1998. 1.경으로 그 이후에는 추인이 가능하다.

⑵ 묵시적 추인 가능

무효행위 또는 무권대리행위의 추인은 무효행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 묵시적인 방법으로도 할 수 있으므로, 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결).
묵시적 추인이 있었는지 여부는 구체적인 사건에서, 본인이 그 무효행위를 알고 그로 인한 법률효과를 자신에게 귀속시키려고 하는 행위를 하였는지 여부에 따 라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.

나. 이 사건 매매계약의 무효

① 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 매매계약 및 전매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 것이라고 할 것이므로 이 사건 매매계약 및 전매계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다61553 판결 등 참조).

 

② 다만 1차 분할이 있었던 1997. 10. 7. 당시는 이 사건 부동산은 여전히 토지거래허가구역으로 지정되어 있었으나, 그 후 토지거래허가구역 지정 해제가 이루어짐으로써 이 사건 매매계약 및 전매계약의 무효원인이 소멸하였다고 할 것이다.

다. 묵시적 추인 인정

① 1차 분할 및 재분할이 이루어지던 때에 시행 중이던 구 지적법령의 규정을 종합하면, 토지의 분할은 지적공부에 등록된 1필지를 2필 지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말하고, 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지 소유자가 분할측량성과도 등을 첨부하여 소관청에 신청하여야 한다.

 

② 위와 같은 토지 분할의 개념과 절차에 비추어 볼 때, 특정 토지에 대하여 1차로 토지 분할이 이루어지고 그중 일부 토지에 대하여 다시 분할이 이루어지는 경우, 재분할은 1차 분할의 결과로 분할된 토지의 형상과 소유관계를 전제로 하여 신청 및 분할절차가 진행된다고 할 것이다.

 

③ 원고는 이 사건 매매계약체결 당시 이 사건 부동산이 향후 전매 및 분할될 것을 예정하고 특약사항을 규정하였던 것으로 보이고, ○○리 641 전 10,865㎡에 관하여 원고가 포함된 1차 분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루 어졌지만 그 해제 이후 이루어진 ‘분할된 ○○리 641 전 3,117㎡’ 토지에 관한 재 분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어진 1차 분할이 유효함을 전제로 하지 않 으면 진행될 수 없으며, 1차 분할 이후의 재분할은 1차 분할의 분할형상과 소유관 계를 전제로 하여 진행되기 때문에 원고가 토지거래허가구역 해제 후 재분할에 관여한 것은 그 이전에 이루어진 이 사건 매매계약과 전매계약이 토지거래허가를 받지 않아 확정적으로 무효라는 점을 알면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 이 사건 매매계약과 전매계약의 후속행위를 한 것이라고 볼 여지가 있다.

④ 대상판결은 대장상 1차 분할등기가 마쳐지면 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 되고, 그 후 재분할은 1차 분할이 유효함을 전제로 진행된다고 할 것이며, 1차 분할 이후의 재분할은 토지대장상 등기되어 있는 1차 분할형상과 소유관계를 당연한 전제로 하여 진행되는 것이지, 이미 대장상에 등기되어 있는 1 차 분할등기와 무관하게 독립되게 진행될 수 있는 것은 아니라고 명시적으로 판시하여 토지거래허가구역 해제 후 재분할의 성격과 그와 같이 재분할에 관여하는 행위가 무효행위 추인에 해당할 수 있음을 구체적으로 판시하였다.