【채권자취소권의 요건, 가장이혼과 사해행위취소, 채권자취소권의 객관적 요건으로서의 사해성과 사해행위의 유형, 채무초과상태】《인적담보의 부담, 우선변제적 법률행위, 변제 내지 기..

【채권자취소권의 요건, 가장이혼과 사해행위취소, 채권자취소권의 객관적 요건으로서의 사해성과 사해행위의 유형, 채무초과상태】《인적담보의 부담, 우선변제적 법률행위, 변제 내지 기존채무의 이행, 대물변제, 물상담보의 제공, 자산구조 변환형 법률행위, 담보제공과 금전차입이 동시에 이루어지는 경우, 이혼에 따른 재산분할 또는 위자료 등의 지급과 사해행위, 이혼 직전에 배우자에게 돈을 준 행위는 이혼을 가장하여 채권자의 이익을 해한 것인지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권자취소권의 의의와 요건

 

가. 의의

 

채권자취소권은 채권자를 해함을 알면서 한 채무자의 재산감소행위를 채권자가 취소하고 그 재산을 채무자의 책임재산으로 회복하는 채권자의 권리를 말한다(민법 제406조).

 

나. 채권자취소권의 요건

 

채권자취소권의 행사 요건을 객관적 요건과 주관적 요건으로 나누고 객관적 요건은 피보전채권이 존재한다는 것(피보전채권 적격)과 채무자의 법률행위가 있어야 하며(사해행위), 그 법률행위가 채권자를 해하는 것이어야 한다(사해성)는 것을, 주관적 요건은 채무자 및 수익자(또는 전득자)가 사해사실에 관하여 악의라는 것을 의미한다.

 

2. 사해행위

 

채권자취소권 행사의 대상이 되는 사해행위의 개념에 관하여는 일반적으로 ① ‘채무자’가 행한 법률행위, ② ‘법률행위’, ③ ‘재산권’을 목적으로 한 법률행위, ④ ‘채권자를 해하는’ 법률행위로 나누어 살펴보는 것이 일반적이나, 가장 중요한 것은 역시 ‘채권자를 해한다’는 것 즉 사해행위의 ‘사해성’이 무엇을 의미하는 것인지가 가장 중요하다.

 

가. ‘채무자’가 행한 법률행위

 

채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 ‘채무자’가 한 법률행위이어야 하므로, 수익자가 한 법률행위는 취소의 대상이 되지 아니하고, 전득자가 한 법률행위 역시 취소할 수 없다.

 

나. 법률행위

 

⑴ 법률행위의 종류

 

채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자가 한 '법률행위'이어야 하고 그 법률행위의 종류나 성질은 문제되지 않는다고 한다. 다만 재판으로 채무자의 의사에 갈음하는 경우(민법 제389조 제2항)에는 그것이 채무자의 의사에 기한 것이 아닐 뿐만 아니라, 의사표시에 갈음한 재판은 확정판결에 의하여 이루어진 것이어서 기판력과의 관계상 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 한다.

 

법률행위라면 계약이 보통이겠지만 채무의 면제, 권리의 포기 등과 같은 단독행위나 회사설립행위와 같은 합동행위, 또는 채권행위, 물권행위, 채권양도(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다36647 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결)와 같은 준물권행위의 어느 것이라도 상관없다고 보는 것이 일반적인 견해이나, 채권행위를 원인으로 물권행위가 이루어진 경우 그 원인이 되는 채권행위를 그대로 두고 따로 물권행위만의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것인지는 의문이다. 예컨대, 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기는 그 자체로서는 소유권 변동의 효력이 발생하는 것은 아니지만 본등기가 경료되면 가등기시에 소급하여 소유권 변동의 효력이 생기므로 그 가등기는 채권자취소권의 대상이 된다고 하나, 먼저 가등기의 원인이 되는 매매예약이나 담보계약의 취소를 구하고 그 원상회복의 방법으로 가등기의 말소를 구하는 것이 타당하다고 할 것이므로 그와 같은 경우 가등기행위의 자체의 취소를 구하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다.

 

대법원은 ① 매매 또는 대물변제와 같은 사해행위가 문제되는 전형적인 법률행위 이외에도 채무자가 유일한 재산인 부동산에 관하여 부동산신탁 주식회사와 사이에 토지개발신탁계약을 체결하고, 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 행위도 사해행위가 되고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결), ② 자동차 운송사업 면허권과 부대시설 및 차량 등에 대한 양도계약(대법원 1975. 6. 24. 선고 75다625 판결. 법률행위에 행정관서의 인가나 허가가 필요한 경우, 판례는 기본행위인 채무자의 법률행위가 성립되어 있는 한 행정관서의 인가나 허가의 유무는 채권자취소권의 행사에 영향을 미치지 아니한다는 취지로 보인다. 대법원 1979. 2. 13. 선고 78누428 전원합의체판결은 자동차운송사업 양수도계약이 후에 사해행위라 하여 확정판결로서 취소된 경우, 행정청이 자동차운수사업법 제28조 제1항에 의하여 위 양수도 계약에 관하여 한 인가처분도 마땅히 시정되어야 할 것이므로 행정청이 그 사정에 응하지 않은 경우 위 인가처분의 무효 확인을 구할 이익이 있다고 하였다)이나, ③ 도급계약에 기한 계약상의 지위를 양도하는 행위(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7413 판결)도 사해행위가 될 수 있다고 판시하였다.

 

⑵ 준법률행위

 

준법률행위가 채권자취소권의 대상이 되는가에 대하여는 채권자취소권제도는 채권의 공동담보를 보전하는 것이 목적이므로 재산감소의 법률효과를 가져오는 채무자의 행위이면 족하고 반드시 법률행위에 한하지 않는다는 이유로, 최고, 채권양도의 통지, 시효중단을 위한 채무승인 등의 준법률행위도 그로 인하여 책임재산의 감소의 효과가 생긴 때에는 채권자취소권의 대상이 된다고 보는 것이 다수설이고, 특히 변제가 채권자취소권의 대상인 법률행위에 포함되는가에 대하여는 변제의 법적 성질을 준법률행위로 파악하는 다수설의 입장에 의하면 채권자취소권의 대상인 법률행위에 포함된다고 하겠으나, 과연 변제가 채권자를 해하는 행위인가, 즉 사해성이 있는가에 대하여는 논란이 있다.

 

⑶ 통정허위표시

 

통정허위표시가 채권자취소권의 대상이 되는가에 대하여는 통정허위표시의 효력 유무와 관련하여 견해의 대립이 있으나, 판례는 통정허위표시의 무효이론이나 채권자취소권은 다 같이 채무자의 책임재산의 보전을 목적으로 하는 제도로서 양자가 병존할 수 있음을 전제로, 상대방이 수익자이거나 전득자이거나를 불문하고 채권자가 통정허위표시임을 이유로 그 취소를 구할 수는 없으나 사해행위로서의 요건도 갖추고 있음을 주장·입증하여 그 취소를 구할 수 있고, 이 경우 상대방은 채무자와의 법률행위가 통정허위표시이어서 무효라는 이유로 채권자취소권의 행사를 저지할 수 없다.

 

⑷ 소송행위

 

소송행위 자체는 기판력이 인정되므로 채권취소권의 행사에 의하여 취소될 수 없다고 하더라도, 소송행위 예컨대 소송상의 화해의 전제 내지 원인이 되는 법률행위에 대하여는 채권자취소권의 행사가 인정되어야 할 필요성이 있다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결).

 

다. ‘재산권’을 목적으로 한 법률행위

 

채권자취소권은 채무자의 책임재산의 보전을 목적으로 하는 제도이므로 그 법률행위는 채무자의 일반 재산을 구성하는 권리에 관한 것이어야 한다. 따라서 채무자의 부작위나 노무를 목적으로 하는 법률행위, 증여 또는 유증을 거절하는 행위 등은 채무자의 자유의사에 맡겨져야 하므로 채권자취소권의 대상이 되지 않는다.

 

혼인, 이혼, 상속의 포기·승인 등과 같은 신분법상의 행위는 재산권 자체를 직접적인 목적으로 하지 아니하므로 취소권의 대상이 될 수 없다는 것이 다수설이나, 이혼에 따른 재산분할이나 위자료의 지급 등 재산과 밀접한 관련을 갖는 신분법상의 법률행위가 채권자취소권의 대상이 될 수 있는가에 대하여는 논란이 있고, 이와 관련하여 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결은 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다고 하고, 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 채무자의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다고 판시하였다(같은 취지로 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 및 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73765 판결).

 

라. ‘채권자를 해하는’ 법률행위

 

⑴ 사해성의 의미

 

일반적으로 채권자를 해한다는 것은 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 것을 말한다. 다시 말하면 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아지거나 그 정도가 심화되는 것을 의미한다.

 

채무자의 처분행위로 무자력 내지 채무초과 상태가 되는 유형에는 아래와 같은 3가지의 유형이 있다. 즉 ① 증여나 재산의 무상양도행위와 같이 적극재산의 감소만 발생하는 경우, ② 채무자가 일부 특정채권자에게 부동산을 대물변제하거나 기존 채권에 대한 담보를 제공하는 등으로 특정채권자에게 우선변제권을 줌으로써 채무자의 총재산에는 변동이 없으나 특정채권자에 결과적으로 채권자 전체의 공동담보에 부족을 초래하는 경우(우선변제적 법률행위), ③ 채무자가 자신의 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 등 채무자의 총재산에 변동은 없으나 부동자산을 유동자산으로 전환하는 경우(자산구조 변환형 법률행위 내지 자산유동화형 법률행위)로 나눌 수 있는데, 다만 ①의 경우에도 그 결과 앞에서 본 바와 같이 채무초과 내지 공동담보의 부족 상태에 빠져야 하는 것은 채권자취소권제도의 성질상 당연하고, ②의 경우에도 그 결과 채권자의 총재산으로도 우선변제권을 부여받은 특정채권자를 제외한 나머지 채권자들의 채권을 담보하기에 부족한 상태가 초래되어야 하는 것이다. 또 ③의 경우는 강제집행에 의한 채권의 만족을 위한 전제조건이라는 채권자취소권 제도의 특징이 잘 나타나는 경우로서, 채무자의 계수상의 총자산에는 변동이 없다고 하더라도 채권자가 그 채권의 실현을 위하여 집행행위에 나아가기가 불가능하거나 지극히 곤란하게 되는 경우 역시 사해성이 있다고 보아야 하는 것이다.

 

⑵ ‘채무초과상태’의 판단기준

 

‘채무초과상태’는 일응 채무자의 적극재산의 총액에서 소극재산의 총액을 공제하는 방법으로 판단하여야 한다. 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결은 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채무액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이며, 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다고 하였다.

 

① 채권자가 채무자 소유의 재산에 저당권, 질권 등의 물상담보권을 가지는 경우에는 채권자가 우선변제권을 가지므로 채무자가 그 재산을 처분하여도 채권자를 해하는 것이라고 할 수 없으므로 당해 채무는 소극재산으로부터 공제되어야 하고 동시에 당해 담보재산도 적극재산으로부터 공제되어야 하며, 채무자가 담보목적물 이외의 재산을 처분한 경우에는 담보물의 가치가 채권액에 미달하는 범위 내에서만 채권자를 해하는 결과가 되므로 그 부분만 소극재산에 포함시켜야 한다.

 

② 채권자가 제3자 소유의 재산에 물상담보권을 가지는 경우에는 그 우선변제권에 의하여 채권이 변제되는 때에는 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득, 행사하게 되므로 채권자로서는 그 담보가치를 채무자의 적극재산으로 평가하고 있는 것은 아니라고 할 것이어서 그 물상담보와 관계없이 담보채권자의 채권 전액이 소극재산에 산입되어야 한다.

 

③ ⓐ 채권자취소권을 행사하는 채권자의 채권에는 물상담보가 없고 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우에는 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결은 근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반채권자들의 공동담보에 공하여져 있다고 하였다. 따라서 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결은 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다고 하였다.

채무자가 일부 특정채권자에게 기존 채권에 대한 담보를 제공하는 등으로 특정채권자에게 우선변제권을 주는 경우, 특정채권자에게 담보제공된 재산의 가액에서 그 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액과 채무자의 나머지 적극재산을 합한 채무자의 총재산과 위 특정채권자를 제외한 나머지 채권자들의 채권액이 비교되어야 할 것이다.

 

ⓑ 한편 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우라도 그 피담보채무의 채무자가 다른 제3자인 경우에는 그 제3자가 당해 채무를 변제함으로써 위 재산이 일반 채권자의 공동담보로 회복될 여지가 있으므로 비록 피담보채권액이 부동산의 가격을 상회한다고 하더라도 그와 같이 물상담보로 제공된 부동산을 매각하는 것은 사해행위가 될 수 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다3442 판결).

 

대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결은 기업이 거래금융기관으로부터 부도처리를 받은 경우에는 이미 채무초과의 상태에 이르렀을 가능성이 많다고 할 것이나, 당좌부도는 어음, 수표 등이 지급거절됨에 따라 어음교환소로부터 당좌거래정지처분을 받는 것으로서 이는 기업의 유동성자금이 부족하여 발생되는 것이고, 당좌거래정지처분과 기업의 채무초과 상태가 반드시 일치하는 것은 아니므로 기업이 당좌부도가 났다는 사실로부터 기업의 채무초과 상태를 추인할 수는 없다고 하였다. 이에 반하여 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카21886 판결은 연립주택의 건설공사를 도급받은 주식회사가 건설공사의 일부씩을 제3자에게 하도급주고 그 하도급금을 지급하지 못하여 하수급인들을 비롯한 채권자들이 채권을 확보하기 위하여 채권단까지 구성한 사실이 있다면 특별한 사정이 없는 한 일응 위 회사가 채무를 변제할 자력이 없었다고 볼 수 있다고 한다. 또 채무자가 구상채무의 연대보증인인 경우 채무초과 상태는 연대보증인인 채무자의 자산상태를 가지고 판단할 것이지 주채무자의 자산상태를 가지고 판단할 사항은 아니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다59849 판결). 그리고 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다40999 판결은 채무자가 사해행위로 허위의 근저당권을 설정한 경우, 그 허위의 피담보채무액을 제외한 나머지 진정한 채무만으로 채무초과여부를 판단할 것이 아니라, 사해행위로 부담한 허위 근저당채무도 소극재산에 합산하여 채무초과여부를 판단하여야 한다는 취지로 판시하였고, 그 이유는 근저당권의 설정계약의 체결로써 채무자가 무자력으로 된 것처럼 가장한 것이기 때문이라고 하였다.

 

채무자가 동일한 사해의 의사로서 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다23857 판결은 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는, 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위마다 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 한다고 하면서도, 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 하였으나 그 상대방이 모두 다르고 상당한 시간적 간격이 있으며 특정인을 제외하고는 그 상대방들이 채무자와 사이에 특별한 관계가 없고 처분기회가 동일하거나 관련되어 있다는 자료도 없으며 채권자도 채무자의 처분행위 중 특정인에 대한 처분행위만을 사해행위라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 채무자의 수개의 재산처분행위를 하나의 행위로 보아 사해성 여부를 판단할 수는 없다고 판시하였고, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결 역시 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하는 것이 원칙이지만, 그 일련의 행위를 하나의 행위로 볼 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체로서 사해성이 있는지 판단하게 되고, 이 때 그러한 특별 사정이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 처분의 상대방이 동일한지, 처분이 시간적으로 근접한지, 상대방과 채무자가 특별한 관계가 있는지, 처분의 동기 내지 기회가 동일한지 등이 구체적 기준이 되어야 한다고 함으로써 각 행위별로 사해성 여부를 판단함이 원칙이나, 일련의 행위를 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 있을 수 있음을 인정하고 있다.

 

⑶ ‘채무초과상태’의 판단시기

 

채무자의 법률행위가 채권자를 해하는 것이라는 요건은 행위 당시는 물론, 채권자가 취소권을 행사할 당시, 즉 사실심의 변론종결 당시에도 갖추고 있어야 한다는 점에는 이론이 없는 것으로 보인다.

 

채무자의 법률행위가 매매일 경우 사해성 판단의 시기를 매매계약 체결시로 볼 것인가 아니면 소유권이전등기나 인도 등 이행행위로서의 요건을 구비한 때 즉 물권변동시로 볼 것인가가 문제되는바, 법률행위의 사해성은 단순히 손해발생의 위험이 있다는 것만으로는 부족하고 현실적인 손해가 있어야 함이 상당하므로 사해성 판단의 시기를 물권변동시로 봄이 타당하다고 하겠다. 다만 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결은 수익자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무자가 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무자가 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 하므로 사해행위에 해당한다고 하였고, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결은 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 하였다(같은 취지 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결 등).

 

3. 채권자취소권의 대상 (= 채무자의 재산권을 목적으로 한 법률행위)

 

가. ‘채무자’의 행위

 

사해행위 취소의 대상은 언제나 채무자와 수익자 사이의 법률행위이다. 채권자가 전득자를 상대로 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소를 제기하는 경우에도 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위이지 수익자와 전득자 사이의 법률행위가 아니다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결. 수익자와 전득자 사이의 법률행위에 대하여 취소를 구하는 것은 부적법하므로 이 부분 소는 각하된다).

 

다만, 채권자가 수익자와 전득자를 공동피고로 삼아 채권자취소의 소를 제기하면서 청구취지로 ‘채무자와 수익자 사이의 사해행위취소 청구’를 구하는 취지임을 명시한 경우 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하면서 채권자취소권을 행사한 것으로 보아야 한다. 사해행위 취소를 구하는 취지를 수익자에 대한 청구취지와 전득자에 대한 청구취지로 분리하여 각각 기재하지 않았다고 하더라도 취소를 구하는 취지가 수익자에 대한 청구에 한정된 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다46647 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018다271909 판결).

 

나. ‘채무자의 재산’에 관한 행위

 

사해행위 취소의 대상은 채무자의 재산에 관한 법률행위이어야 한다. 채무자의 법률행위가 채무자 아닌 제3자의 재산에 관한 것이라면 이로써 채무자의 책임재산이 감소한다고 할 수 없기 때문이다.

 

⑴ 명의신탁된 부동산의 처분행위

 

㈎ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행후에 부동산의 소유자가 그 등기명의를 수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우에 그 명의신탁약정에 의하여 이루어진 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하고, 그 부동산은 여전히 신탁자의 소유로서 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 된다. 따라서 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산인 신탁부동산에 관하여 채무자인 신탁자가 직접 자신의 명의 또는 수탁자의 명의로 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적 당사자가 되어 법률행위를 하는 경우 이로 인하여 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과 상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당할 수 있다. 이 경우 사해행위취소의 대상은 신탁자와 제3자 사이의 법률행위가 될 것이고, 원상회복은 제3자가 수탁자에게 말소등기절차를 이행하는 방법에 의할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결).

◎ 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결 : 부동산 소유자 甲이 乙과의 양자간 명의신탁약정에 따라 乙 명의로 부동산 등기명의를 신탁하여 두었다가 이에 관하여 丙 앞으로 근저당권을 설정하여 주었는데, 甲의 채권자 丁이 채무자 甲이 채무초과 상태에서 丙에게 근저당권을 설정하여 준 행위가 丁을 비롯한 일반채권자의 공동담보를 해하는 사해행위에 해당한다고 하여 乙과 丙 사이 근저당권설정계약의 취소 및 원상회복을 구한 사안에서, 丁은 채무자 甲이 실질적 당사자로서 부동산을 丙에게 처분한 행위 자체에 대해 사해행위로 취소를 구할 수 있다고 할 것임에도, 丁이 사해행위취소를 구하는 행위가 어느 것인지를 확정하지 아니한 채 만연히 乙과 丙 사이의 법률행위를 사해행위취소 대상으로 삼은 것으로 전제하고 사해행위취소청구 부분을 각하한 원심판결에는 사해행위취소의 대상이 되는 ‘채무자가 한 법률행위’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

㈏ 부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는 바(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결), 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다. 그런데 신탁자가 이러한 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과 상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다56086 판결).

 

⑵ 담보신탁된 부동산의 처분행위

 

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 신탁부동산의 소유권은 수탁자에게 귀속하지만, 그 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결 참조. 형식적으로는 신탁부동산이 위탁자에게 회복된 후 매매 등으로 처분되는 외관을 취하더라도 일련의 과정을 함께 보면 신탁계약에 의한 수익권을 처분한 것으로 볼 수 있다).

 

위탁자가 위와 같이 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과 상태가 더 나빠지게 되었다면 이러한 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다. 그 경우 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법으로 제3자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 단순히 말소하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 이때는 그 부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있던 담보신탁계약상 수익권의 평가금액 한도 내에서 위탁자의 법률행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다20732 판결 : 부동산 개발사업에서 담보신탁에 따른 공매가 계속 유찰되자 채무자인 시행사가 우선수익자인 대주단 및 신탁회사의 동의를 받아 미분양 건물을 피고에게 할인분양하는 매매계약을 체결하고, 이에 따라 신탁계약을 해지한 후 신탁재산의 귀속을 원인으로 시행사 앞으로 소유권이전등기를 마치고 이어서 피고에게 소유권이전등기를 해 준 사안에서, 매매계약은 형식적으로는 이 사건 부동산을 처분하는 것이지만, 그 실질은 이 사건 부동산에 대한 신탁계약상의 수익권을 소멸시키고 그에 상당하는 책임재산을 피고에게 넘겨주는 것으로 볼 수 있다고 판단함).

 

다. ‘재산권을 목적’으로 한 행위

 

⑴ 이혼에 따른 재산분할약정

 

이는 이혼을 원인으로 하는 것이지만 재산권을 목적으로 한 법률행위의 성질도 갖는다. 다만 제839조의2 제2항 규정의 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 한하여 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결 등 참조).

 

⑵ 증여의 거절

 

증여의 경우 계약이 성립하여야만 그 효력이 발생하는 것이므로, 증여를 받을 사람은 증여의 청약에 대한 승낙의 의사표시를 하지 아니하는 방식으로 자유롭게 증여를 거부할 수 있는데, 위와 같은 증여의 거절은 사해행위 취소의 대상이 될 수 없다. 이는 재산을 감소케 하는 행위가 아니라 재산의 증가를 거부한 것에 불과하기 때문이다.

 

⑶ 상속재산의 협의분할 : 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유

로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로

그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다() 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 등 참조).

 

⑷ 상속의 포기

 

판례는 다음과 같은 이유로 상속의 포기는 제406조 제1항에서 정하는 ‘재산권에 관한 법률행위’에 해당하지 아니하여 사해행위 취소의 대상이 되지 못한다고 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 : 상속인 甲이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 甲은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여, 상속포기 신고를 한 날 甲을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없고, 설령 甲이 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 되었더라도 협의 내용이 甲의 상속포기를 전제로 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 甲의 상속포기 신고가 그 후 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심판단을 수긍한 사례).

 

① 상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다.

② 상속인으로서의 자격 자체를 좌우하는 상속포기의 의사표시에 상대적 효력만을 갖는 채권자취소권의 적용이 있다고 하면, 상속을 둘러싼 법률관계는 그 법적 처리의 출발점이 되는 상속인 확정의 단계에서부터 복잡하게 얽히게 되는 것을 면할 수 없다.

③ 상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다.

 

⑸ 유증의 포기

 

판례는 다음과 같은 근거로 유증을 받을 자가 이를 포기하는 것은 사해행위 취소의 대상이 되지 않는다고 한다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다260855 판결).

① 유증을 받을 자는 유언자의 사망후에 언제든지 유증을 승인 또는 포기할 수 있고, 그 효력은 유언자가 사망한 때에 소급하여 발생하므로(제1074조), 채무초과 상태에 있는 채무자라도 자유롭게 유증을 받을 것을 포기할 수 있다.

② 채무자의 유증 포기가 직접적으로 채무자의 일반재산을 감소시켜 채무자의 재산을 유증 이전의 상태보다 악화시킨다고 볼 수도 없다.

 

⑹ 공법상의 권리의 이전

 

① 공법상의 권리도 재산권의 성질을 갖는 경우에는 그 양도행위가 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다. 즉 공법상의 허가권 등의 양도행위가 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위해서는, 행정관청의 허가 없이 그 허가권 등을 자유로이 양도할 수 있는 등으로 그 허가권 등이 독립한 재산적 가치를 가지고 있어 민사집행법 제251조 소정의 ‘그 밖의 재산권’에 대한 집행방법에 의하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 이러한 법리에 따라 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결은 ‘공유수면점용허가권의 양도’는 채권자취소권의 대상이 된다고 한 반면, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다105734 판결은 ‘어업허가권의 양도’는 채권자취소권의 대상이 되지 않는다고 하였다.

 

② 건축 중인 건물에 관한 건축주 명의변경 약정은 건물의 양도 약정이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 채무자의 재산 감소 효과가 있는 행위로서 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다279206 판결. 이 판결은 나아가 원상회복의 방법과 관련하여, 이 사건 건물에 관한 건축주명의가 피고 앞으로 변경된 후 피고가 이 사건 건물을 완공하여 사용승인을 받고 소유권보존등기까지 마쳤으므로, 더 이상 사해행위에 따른 원상회복으로서 건축주명의변경절차를 이행할 수 없게 되었다고 보아 가액배상의 방법으로 원상회복의무를 이행하여야 한다고 판단하였다).

 

⑺ 이혼으로 인한 재산분할청구권의 포기

 

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결 참조), 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 참조) 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결).

 

그러나 협의나 심판에 의하여 구체화된 재산분할청구권의 포기행위는 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다.

 

⑻ 시효이익의 포기

 

소멸시효 완성의 효과에 관한 절대적 소멸설에 의하면, 채무자가 소멸시효 완성 후에 시효이익을 포기하는 것은 소멸하였던 채무가 소멸하지 않았던 것으로 되어 결과적으로 채무자가 부담하지 않아도 되는 채무를 새롭게 부담하게 되는 것이므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다(대법원 2013. 5. 31. 자 2012마712 결정 : 채무자인 신청외 2는 그 소유인 이 사건 토지에 관하여 1998. 6. 25. 피신청인에게 1998. 5. 20. 자 매매예약을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 마쳐주었고, 2011. 8. 18. 피신청인에게 1998. 9. 25. 자 매매를 원인으로 하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳐준 사안이다. 피신청인이 1998. 9. 25. 매매예약완결권을 행사하여 그때부터 신청외 2에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 10년간 행사하지 아니함으로써 소멸시효가 완성되었다고 할 것이고, 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸되는 시효이익을 받는 자인 신청외 2가 2011. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 피신청인 명의로 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳐줌으로써 자신의 시효이익을 포기하는 행위를 하였다고 할 수 있으며, 이러한 신청외 2의 소멸시효이익의 포기행위는 신청외 2와 피신청인 사이의 1998. 5. 20. 자 매매예약과는 별개로 채권자취소권의 대상인 사해행위에 해당한다고 볼 수 있다).

 

⑼ 영업양도

 

① 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산이므로, 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 가지는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능하고, 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 등 참조).

 

② 그리고 여러 개의 부동산, 유체동산, 그 밖의 재산권에 대하여 일괄하여 강제집행을 할 수 있으므로(민사집행법 제98조 제1항, 제2항, 제197조 제1항, 제251조 제1항 참조), 영업재산에 대하여 일괄하여 강제집행이 될 경우에는 영업권도 일체로서 환가될 수 있다. 따라서 채무자가 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서의 영업을 양도함으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킨 경우, 그 영업양도는 채권자취소권 행사의 대상이 된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결. 이 판결은 나아가 원상회복의 방법에 관하여 “영업양도후 종래의 영업조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능하면서 동일성을 유지한 채 채무자에게 회복되는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 경우, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로 피보전채권액을 한도로 하여 영업재산과 영업권이 포함된 일체로서의 영업의 가액을 반환하라고 청구할 수 있다.”라고 판시하였다).

 

라. 법률행위

 

법률행위는 반드시 유효하여야만 하는 것은 아니다. 통정허위표시로서 무효인 법률

행위도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다.

 

한편, 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 사해행위취소를 청구하는 경우에 그 법률행위가 해제 또는 해지되어 원래의 재산상태로 이미 복귀되었다면, 그 채권자취소소송은 특별한 사정이 없는 한 권리보호의 이익이 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결 참조). 한편 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다75232 판결은 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 특별한 사정에 관하여 “채무자가 선순위 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 그 부동산을 제3자에게 양도한 후 선순위 근저당권설정계약을 해지하고 근저당권설정등기를 말소한 경우에, 비록 근저당권설정계약이 이미 해지되었지만 그것이 사해행위에 해당하는지 여부에 따라 후행 양도계약 당시 당해 부동산의 잔존가치가 피담보채무액을 초과하는지 여부가 달라지게 되고 그 결과 후행 양도계약에 대한 사해취소청구가 받아들여지는지 여부 및 반환범위가 달라지게 되는 때에는 이미 해지된 근저당권설정계약이라 하더라도 그에 대한 사해행위취소청구를 할 수 있는 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다. 이는 근저당권설정계약이 양도계약보다 나중에 해지된 경우뿐 아니라 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은 날 접수되어 함께 처리되고 그 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

무자력상태의 채무자가 소송절차를 통해 수익자에게 자신의 책임재산을 이전하기로 하여, 수익자가 제기한 소송에서 자백하는 등의 방법으로 패소판결 또는 그와 같은 취지의 화해권고결정 등을 받아 확정시키고, 이에 따라 수익자 앞으로 그 책임재산에 대한 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면, 이러한 일련의 행위의 실질적인 원인이 되는 채무자와 수익자 사이의 이전합의는 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다204783 판결 : 피고가 채무초과 상태인 A를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 ‘2012. 3. 31. 자 점유취득시효 완성’을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, A는 피고의 주장을 모두 인정하는 취지의 답변서를 제출하여 2014. 2. 7. 피고에게 위 답변서 부본이 송달되었으며, 피고와 A가 위 청구 내용과 같은 취지의 화해권고결정을 받아 이를 확정시키고 이에 따라 피고 앞으로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 위와 같은 답변서 부본이 피고에게 송달된 2014. 2. 7. A와 피고 사이에 이 사건 부동산을 양도·양수하기로 하는 합의가 있었다고 추인할 수 있고, 이러한 합의는 A의 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당한다고 판단한 원심을 수긍하엿다. 한편 기판력 문제에 관하여는 “채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니다. 따라서 위와 같이 채무자와 수익자 사이의 소송절차에서 확정판결 등을 통해 마쳐진 소유권이전등기가 사해행위취소로 인한 원상회복으로써 말소된다고 하더라도, 그것이 확정판결 등의 효력에 반하거나 모순되는 것이라고는 할 수 없다.”라고 판단하였다).

 

마. 기타 (양도통지)

 

채권자취소권은 채무자가 채권자에 대한 책임재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 이를 취소하고 원상회복을 하여 공동담보를 보전하는 권리이고, 채권양도의 경우 그 권리이전의 효과는 원칙적으로 당사자 사이의 양도계약의 체결과 동시에 발생하며 채무자에 대한 통지 등은 채무자를 보호하기 위한 대항요건일 뿐이므로, 채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 경우에 양도통지가 따로 채권자취소권 행사의 대상이 될 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다32785, 32792 판결 : 乙이 丙에게 임대차보증금반환채권을 양도하고 임대인에게 그 통지를 하였는데, ‘양도 후 통지 전’에 乙에 대하여 대여금채권을 갖게 된 甲이 ‘양도통지’가 사해행위라고 주장하며 丙을 상대로 채권자취소권을 행사한 사안에서, 위 임대차보증금반환채권은 乙과 丙 사이의 채권양도계약으로 이미 丙에게 이전되는 효력이 발생한 것이니, 이는 그 이후에 피보전권리를 취득한 甲에 대한 관계에서는 채권자취소권에 의하여 보전할 책임재산에 포함되지 않는 것이고, 결국 위 채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 이상 그 이후에 이루어진 채권양도 통지만이 채권자취소의 대상이 될 수는 없다고 한 사례).

 

4. 사해행위의 유형별 고찰

 

가. 적극재산의 단순 감소 또는 소극재산의 단순 증가행위

 

⑴ 증여 내지 무상양도

 

부동산 기타의 재산을 무상양도(증여)하는 행위는 채무자의 총재산의 감소를 가져오므로 사해행위가 됨은 이론이 없다. 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 역시 채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 하였다(같은 취지로 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다11494 판결 등). 다만 이와 같은 경우에도 앞에서 본 바와 같이 채무자의 법률행위 결과 채무초과 내지 공동담보의 부족 상태에 빠져야 하고, 그와 같은 무상양도에도 불구하고 채무자의 재산이 채권자의 채권을 담보함에 부족함이 없다면 채권자취소권의 행사가 허용되지 않는 것은 당연하다.

 

⑵ 이혼에 따른 재산분할 또는 위자료 등의 지급

 

이혼을 가장하여 채무자의 책임재산을 분할하여 주거나, 그러한 재산분할이 지나치게 과다하여 재산분할 등을 빙자한 재산처분행위로 평가되는 경우에는 채권자취소권의 대상으로 될 수 있다는 것이 다수설이다.

 

대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카68 판결은 채무자의 그 처에 대한 재산분여행위가 상당 정도를 넘는 과도한 것으로서 책임재산의 감소를 초래한다면 위 재산분여행위가 사해행위가 된다는 취지의 판시를 하였고, 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24762 판결도 채권자가 채무자를 상대로 손해배상채권을 보전하기 위하여 그 소유의 부동산에 대하여 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 협의이혼을 하고 처에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 무상양도하였다면 그 양도경위에 비추어 채무자는 그 양도행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양도행위는 채권자에 대한 사해행위가 된다고 판시하였다.

 

이어 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결은 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다 주43 ) 고 판시함으로써 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 경우에는 사해행위로서 취소될 수 있고, 이와 같은 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정된다는 것을 분명히 하였다. 따라서 재산분할이 사해행위가 되는지의 여부를 판단하기 위해서는 결국 채무자와 수익자가 혼인에서 이혼에 이르게 되기까지의 경위와 혼인 생활 중 문제의 재산을 취득하게 된 경위, 이혼 후 두 사람이 소유하게 되는 재산의 정도 등 재산분할과 관련한 사정을 모두 심리하여 먼저 법원이 인정하는 적정한 재산분할의 액수를 확정하고, 그것에 비추어 채무자의 재산분할이 상당한가의 여부와 채무자의 채무초과 여부, 재산 처분에 이른 당사자의 진실한 의도, 문제된 재산이 채무자의 유일한 재산인지와 남은 집행 가능 재산이 어느 정도인지 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(입증책임에 관하여 같은 취지로 판시한 것에는 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결).

 

한편 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결은 이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이라고 판시함으로서 재산분할행위의 사해성 여부를 판단함에 있어 재산분할에는 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함된다고 함을 분명히 하였다(같은 취지로 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 참조).

 

⑶ 인적담보의 부담

 

단순 보증채무를 부담하는 경우에는 원칙적으로 이는 소극재산의 증가이므로 취소의 목적이 되나, 보증인은 검색의 항변권을 가지므로, 보증한 채무자가 주채무자에게 충분한 자력이 있고 그 채권자가 보증인에게 청구할 필요가 없음을 주장한 때에는 취소하지 못한다는 것이 통설이다. 그러나 연대채무를 부담하는 경우에는 다수설은 다른 연대채무자의 자력 유무에 따라 채권자의 이행의 청구를 거절할 수 있는 것이 아니므로 연대채무의 부담은 언제나 사해행위가 된다고 하고(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결은 연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니라고 판시함), 소수설은 연대채무자는 변제자력이 있는 다른 연대채무자에게 구상권을 행사하여 그 부담부분을 회수할 수 있으므로 그 구상권을 행사할 수 없는 부분에 한하여 사해행위가 된다고 한다. 그러나 사해행위가 문제될 정도의 채무자라면 다른 채무의 보증인으로서의 자격을 인정받지 못할 경우가 대부분일 것이므로 위와 같은 논의는 그 실익이 없어 보이고, 따라서 이와 직접 관련된 대법원 판례도 없다.

 

나. 우선변제적 법률행위

 

총재산에는 변동은 없으나 특정채권자에 우선변제권을 주는 행위로는 특정채권자에 대한 대물변제와 특정채권자에 대한 기존채권을 담보하기 위한 양도담보의 제공, 가등기담보의 설정 및 근저당설정 등 물상담보의 제공행위 등을 들 수 있을 것이다.

 

⑴ 변제 내지 기존 채무의 이행

 

채무의 변제는 적극재산의 감소와 동시에 소극재산의 감소를 가져오므로 전체로서는 채무자의 자력에 증감을 가져오지 않을 뿐만 아니라 채무자는 다른 채권자가 있더라도 변제를 거절할 수 없기 때문에 변제가 다른 채권자를 해한다고 볼 수도 없으므로 사해행위가 될 수 없다는 것이 통설이다. 다만 부정설을 취하면서도 어느 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해하기 위하여 한 변제나, 변제기 미도래의 채권을 변제하는 행위는 사해행위가 된다고 한다.

 

대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결은 채무자가 기존 채무를 변제하는 것은 채무자의 총재산에 증감을 가져오는 것은 아니며, 채권자평등의 원칙도 채무자의 의사에 따른 자유스러운 변제까지를 제한하는 것은 아니므로, 이와 같은 변제로 다른 채권자에 대한 변제자력이 없게 되었다고 하더라도, 채무자가 채권자를 해할 것을 알고 한 법률행위, 즉 사해행위가 성립된다고 볼 수 없다고 하였다. 또 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결도 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 이 같은 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니라고 판시하였다. 생각건대, 변제와 대물변제가 적극재산의 감소와 동시에 소극재산의 감소를 가져오므로 전체로서 채무자의 자력에 증감을 가져오지 않는다는 점에서는 공통되기 때문에 변제가 대물변제와는 달리 사해행위가 되지 아니하는 이유는 채무자의 자력에 증감을 가져오지 않기 때문이 아니라, 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하기 때문이다. 따라서, 채무자가 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소되어 채무초과상태가 초래되는 경우에도 사해행위가 되지 아니한다고 할 것이다.

 

기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우와 관련하여 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결은 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니며, 이는 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 마찬가지라고 판시(같은 취지로 대법원 1967. 7. 11. 선고 67다847 판결은 채무의 변제방법으로서 적법한 절차에 따라 제3자에게 채권을 양도하는 것은 사해행위가 되지 않는다고 판시함)하고 있으나, 채무자가 보유하고 있는 금전채권 역시 부동산과 마찬가지로 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에서 뒤에서 보는 바와 같은 부동산의 대물변제와 달리 보아야 할 근거가 없고, 따라서 위와 같은 판시에는 의문이 있다.

 

변제 내지 기존채무의 이행과 관련하여서는 명의신탁과 관련한 다수의 판례가 있다. 즉 대법원 1981. 2. 24. 선고 80다1963 판결은 수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁자가 지정하는 제3자 명의로 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다고 하였고(같은 취지로 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다79704 판결), 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결은 부동산의 실제 소유자인 명의신탁자가 명의수탁자로부터 그 등기를 회복하는 과정에서 그 중간단계로 명의신탁의 양 당사자들과 그 부동산에 관한 가등기권자가 모두 합의한 바에 따라 그 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우, 이는 허위의 의사표시에 기하여 이루어진 것이라고 볼 수 없고 또한 그와 같은 행위는 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 반환의무의 이행의 한 방법으로서 그것이 사해행위를 구성하는 것은 아니라고 하였으며, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다54104 판결 역시 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자 명의의 소유권이전등기가 무효인 경우, 채무자가 이에 터 잡아 제3자와 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳐준 것이 사해행위에 해당하지 않는다고 판시하였다.

 

⑵ 대물변제

 

종래의 대법원 판결(대법원 1962. 11. 15. 선고 62다634 판결 등)은 대물변제가 기존 채무를 소멸시키기 위한 방법으로 이루어진 것인 이상 상당한 가격으로 된 대물변제라면 채무자의 재산에 증감이 없고 공동담보인 재산에 증감이 없다 할 것이므로 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 하였다. 다만, 대물변제받는 채권자의 채권액을 초과하는 가치를 가지는 것으로써 하는 대물변제가 그로 인하여 채무초과상태가 초래된다면 사해행위가 됨은 당연하고, 채무자가 채권자를 해할 줄 알면서 또는 특정채권자와 통모하여 대물변제를 함으로 인하여 채무자의 일반재산을 감소하게 한 경우에는 사해행위가 성립한다고 하였다.

 

그런데 최근의 대법원 판례는 채무자가 채무초과상태에서 그의 재산을 특정채권자에게 대물변제하는 경우에는 사해행위를 인정하고 있다. 즉 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결은 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 특정채권자에게 대물변제로 제공하여 소유권이전등기를 경료하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 판시하여(같은 취지로는 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등), 대물변제당시 채무자가 이미 채무초과상태에 있었던 때에는 그 대물변제가 적정한 가격에 의한 것인지를 불문하고 사해행위를 인정하고 있다. 그리고, 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다2961, 94다2978 판결은 채무자가 채무초과상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무자 소유의 부동산을 그 채권자에게 매각하고 위 매매대금채권과 그 채권자의 채무자에 대한 채권을 상계하는 약정을 하였다면, 가사 매매가격이 상당한 가격이거나 상당한 가격을 초과한다고 할지라도 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다고 판시하였다.

 

나아가, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결은 채무초과 상태의 채무자가 그의 재산을 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공한 경우, 그 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니거나 그 가치가 채권액에 미달하는 경우에도 사해행위에 해당한다고 하였다. 이와 관련하여 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결도 채무자들이 11억 5천만원 상당의 채무를 부도내고 잠적하면서 그들 소유의 부동산들을 채무자들의 가까운 친척들에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨준 경우 채무자들에게 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 위 채무액 전액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 사해행위가 성립하고 위 수익자들이 채무자에게 채권이 있더라도 채무가 초과된 채무자가 특정 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 넘겨주는 것도 사해행위가 될 수 있다고 판시한 바도 있다.

 

생각건대, 채무자가 자신의 재산을 특정채권자에게 대물변제하는 경우라도 그와 같은 사해행위 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지지 아니한다면 채권자취소권의 행사가 허용되지 않는 것은 당연하다고 할 것인바, 대물변제란 채무자의 적극재산과 소극재산이 동시에 소멸하는 것이라는 점에서 논리적으로 그와 같은 대물변제 이전에도 이미 채무자가 채무초과상태에 있어야 하는 것이므로 대법원 판례가 사해행위가 되는 대물변제의 조건으로 채무자가 채무초과상태에 있을 것을 요구하는 것은 정당하다고 할 것이다. 다만 채권자취소권 제도의 취지상 어디까지나 대물변제의 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지게 되어 대물변제받은 특정 채권자를 제외한 나머지 채권자들의 공동담보에 부족함이 생기게 된다는 점에 그 중점이 있는 것이므로 판례가 ‘대물변제 이전’에 이미 채무자가 채무초과상태에 있어야 한다고 표현하는 것은 오해의 소지가 있다. 또 특정채권자에 대한 대물변제 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지게 되는 것으로 충분하므로, 그와 같은 대물변제의 목적물이 채무자의 유일한 재산일 필요가 없다고 보아야 할 것이고, 그런 점에서 위 90다카27198 판결 및 2007다18218 판결은 ‘유일한 재산’을 대물변제하는 경우에만 사해행위가 성립되는 것으로 해석될 여지가 있었던 종전의 대법원 판례의 표현을 수정한 것으로서 타당하다고 할 것이다.

 

또 대물변제로 인하여 일반 채권자들의 공동담보의 부족을 초래할 것이 요구되므로 애초에 일반 채권자의 공동담보에 제공된 것이 아니라 특정채권자에게 우선변제권이 있었다면 그 특정채권자에 대한 대물변제는 사해행위가 될 수 없다고 할 것이다. 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결은 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로, 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다고 하였다.

 

한편, 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2613 판결은 이미 채무초과상태에 있던 채무자가 수명의 채권자들에게 그의 유일한 부동산을 양수하여 그 처분대금으로 각자의 채권액에 비례하여 변제받도록 종용하였으나 오직 한사람의 채권자만이 채권자단의 가입을 거부하면서 채권 전액의 변제를 고집하므로 부득이 그 채권자를 제외한 나머지 채권자들의 채권자 대표에게 채무변제조로 위 부동산을 매매의 형식으로 양도한 사안에서 채무자와 위 채권자 대표와의 매매 및 이를 원인으로 한 대표 앞으로의 소유권이전등기는 어느 것이나 채무자가 이행할 기존 채무의 이행을 위한 것이므로 비록 그로 인하여 무자력이 되어도 이는 사해행위가 되지 않는다고 판시하고 있으나, 채권자취소권 행사의 요건을 객관적 요건과 주관적 요건으로 준별하는 입장에 선다면 위 판례는 대물변제의 사해성을 부정하는 취지의 사안이 아니라, 대물변제의 사해성은 인정하되 채무자에게 사해의 의사가 없는 사안으로 해석되어야 할 것이다(이와 유사한 사례에서 사해행위성을 인정한 판례로는 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다36647 판결이 있다).

 

⑶ 물상담보의 제공

 

다수설은 변제나 상당한 가격에 의한 대물변제를 사해행위로 보지 않는 이상 특정채권자를 위한 물상담보의 제공도 이들과 구별할 필요가 없고, 비록 특정채권자를 위한 물상담보의 제공으로 채권자간의 평등변제를 깨뜨리는 결과를 초래하지만 평등변제의 실현은 파산절차에서만 가능하므로 파산절차 외에서의 평등변제의 파괴를 이유로 이를 사해행위로 보는 것은 타당하지 않다는 근거로 사해행위의 성립을 부정한다. 이에 대하여 소수설은 특정채권자를 위하여 물적 담보를 제공하는 것은 담보채권자에게 우선변제권을 주는 것이므로 다른 채권자의 공동담보를 감소케 하는 것으로서 사해행위가 된다고 한다.

 

대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카83 판결은 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 매매예약에 의한 가등기 및 소유권이전본등기를 경료하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 이러한 법리는 담보채권자가 최고액 채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지라고 판시함으로써(같은 취지로 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결) 대물변제에서 보는 바와 같이 채무자의 유일한 재산을 담보제공하는 경우에만 사해행위에 해당하는 것으로 해석될 여지가 있었다. 그러나, 앞에서 본 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결은 채무초과 상태의 채무자가 그의 재산을 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공한 경우, 그 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니거나 그 가치가 채권액에 미달하는 경우에도 사해행위에 해당한다고 판시하였고, 이어 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005다47106, 47113, 47120 판결은 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하며, 특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공한 경우 그 담보물이 채무자 소유의 유일한 부동산인 경우에 한하여만 사해행위가 성립한다고 볼 수는 없다고 판시함으로써 물상담보의 제공도 대물변제와 같은 논리로 보인다.

 

대물변제는 적극재산의 감소와 소극재산의 감소가 동시에 이루어지고, 물상담보의 제공은 적극재산의 감소와 소극재산의 감소가 없다는 점에서만 차이가 있을 뿐 채무자의 총재산의 증감은 없다는 점은 대물변제와 물상담보 제공이 동일하고, 나아가 대물변제와 물상담보의 제공으로 어떤 특정채권자에게 우선변제권을 부여한다는 점에서는 동일하므로 결국 물상담보의 제공에 관하여도 대물변제에서 본 바와 같은 논의가 모두 적용된다.

 

그리고, 대법원 2007. 2. 23. 선고 2006다47301 판결은 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하고, 이는 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 ‘채권’을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 경우에도 마찬가지라고 판시함으로써 사해행위가 되는 물상담보의 제공이 목적물이 부동산에 한정되는 것이 아님을 밝히고 있다.

 

다. 자산구조 변환형 법률행위

 

⑴ 매각

 

부동산 기타의 재산을 염가로 매각하는 행위는 앞서 본 무상양도와 마찬가지로 채무자의 총재산의 감소를 가져오므로 사해행위가 됨은 이론이 없다. 그러나 그 부동산이 시가 상당의 적정가격으로 매각된 경우에는 견해의 대립이 있다.

 

① 대법원 1964. 4. 14. 선고 63다827 판결은 채무자가 채권자들을 해할 것을 알고 수익자와 통모하여 그의 재산인 부동산에 대한 환매특약을 붙여 수익자와 매매계약을 체결한 경우에는 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여 상당한 대가로 매각하여 그 대금을 변제나 변제자력을 얻는데 사용한 경우와는 물론, 단순한 변제의 목적 또는 변제자력을 얻기 위한 유일한 수단으로 저당권설정 또는 매도담보로 제공한 경우와도 달라 채권자들을 해할 것을 알면서 수익자와 통모하여 환매특약을 붙여 매매계약을 체결한 것이므로 사해행위로 인정됨이 상당하다고 판시하였고, ② 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결은 채무자가 그 채무 있음을 알면서 자기의 유일한 재산을 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다든가 하는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 판시하였으며(같은 취지로 대법원 1997. 5. 9. 96다2606, 2613 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결 등), ③ 대법원 1977. 6. 28. 선고 77다105 판결은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 제3자와 통모하여 현저히 부당한 가격으로 그의 재산인 선박에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에는 사해행위가 성립한다고 판시하였다. 또한 ④ 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다14582 판결은 채무자가 이미 채무초과에 빠져 있는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무자 소유의 중요한 재산인 공장 건물과 대지를 그 채권자에게 매각하되, 현실로는 매매대금을 한푼도 지급받지 아니한 채 그 대금 중 일부는 채권자의 기존 채권과 상계하고 그 대지를 담보로 한 은행융자금 채무를 채권자가 인수하며 나머지 대금은 채무자가 그 공장 건물을 채권자로부터 다시 임차하여 계속 사용하는 데 따른 임차보증금으로 대체하기로 약정하였다면, 비록 그 채무자가 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도모할 의도였다거나 그 매매가격이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다고 판시하였고, ⑤ 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결은 채무자가 유일한 재산인 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 하였다.

 

생각건대, 채무자가 자신의 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 등 채무자의 총재산에 변동은 없으나 부동자산을 유동자산으로 전환하는 경우(자산구조 변환형 법률행위 내지 자산 유동화형 법률행위)에는 채무자의 계수상의 총자산에는 변동이 없다고 하더라도 채권자가 그 채권의 실현을 위하여 집행행위에 나아가기가 불가능하거나 지극히 곤란하게 됨으로써 실질적으로는 재산 감소행위와 다를 바 없는 점에서 매각의 결과 채무자에게 채무초과상태가 초래되었다면 그 부동산이 시가 상당의 적정가격으로 매각되었다고 하더라도 사해행위가 된다고 보아야 할 것이고, 또한 그 매각재산이 채무자의 유일한 재산이 아니고 채무자에게 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 채무액 전액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 사해행위가 성립된다는 점에서는 대물변제와 같이 보아야 할 것이다. 이와 같은 관점에서 위 대법원 판결들 살펴보면, 위 ①항 판결은 그 반대해석상 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여 상당한 대가로 매각하여 그 대금을 변제나 변제자력을 얻는데 사용한 경우에는 채무자의 사해의사를 인정할 수 없다는 취지로 볼 수 있고, 위 ②항 판결은 앞에서 본 바와 같이 특정 채권자에 대한 대물변제의 경우에는 상당한 가격으로 이루어졌다고 하더라도 사해행위가 된다는 점에서 다소 문제가 있는 것이고 보이며, 위 ③항 판결의 경우 현저히 부당한 가격으로 소유권이전등기를 경료한 경우 사해행위가 된다는 당연한 법리를 설시한 것이라고 하겠다. 위 ④항 판결의 경우 채무자가 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도모할 의도였더라도 사해성을 인정할 수 있다고 본 것은 다소 문제가 있다고 보여지고, 위 ⑤항 판결의 경우에는 유일한 재산을 매도한 경우에만 사해성을 인정할 수 있다고 오해될 여지가 있다는 점에서는 그 표현에 다소 의문이 있다고 하겠다.

 

⑵ 담보제공과 금전차입이 동시에 이루어지는 경우

 

종래에는 물상담보의 제공에 관한 사해성을 논의함에 있어 금전차입 내지 채무부담행위와 담보의 제공의 선후를 구별하여 논의하지는 않았다. 그러나 기존의 채무를 담보하기 위하여 특정채권자에게 물상담보를 제공하는 행위와 담보제공과 동시에 금전차입이 이루어지는 경우는 채무자의 재산의 증감이 없다는 점에서는 동일하나(담보제공과 동시에 금전차입이 이루어지는 경우에도 채무를 부담함과 동시에 현금자산이 증가하는 것이므로 채무자의 총재산에는 증감이 없으며, 다만 물상담보가 현금으로 전환되는 것 즉 부동자산이 유동자산으로 전환되는 경우와 같은 논리로 접근하여야 할 것이다) 물상담보를 제공하는 경우에는 채무자의 ‘사해의 의사’를 인정하기가 비교적 더 용이하고, 담보제공과 동시에 금전차입이 이루어지는 경우에는 그 금전의 사용용도에 따라 이른바 갱생을 목적으로 채무변제력을 회복하는 최선의 방법으로 인정되어 ‘사해의 의사’가 부정될 여지가 있다는 점에서 차이가 있다고 할 것이다. 다만, 사해성의 판단에 관하여는 앞에서 본 바와 같은 대물변제 및 물상담보의 제공과 동일한 논리가 적용된다고 할 것이다. 따라서, 채무자가 자신의 재산을 특정채권자에게 담보로 제공하고 자금을 차입하는 경우라도 그와 같은 사해행위 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지지 아니한다면 채권자취소권의 행사가 허용되지 않는 것은 당연다고 할 것인바, 자금 차입은 채무자의 적극재산과 소극재산이 동시에 소멸하는 것이라는 점에서 논리적으로 그와 같은 담보제공 이전에도 이미 채무자가 채무초과상태에 있어야 하는 것이므로 사해행위가 되는 담보제공의 조건으로 채무자가 채무초과상태에 있을 것을 요구하는 것은 정당하다고 할 것이고, 특정채권자에 대한 담보제공 결과 채무자가 채무초과상태에 빠지게 되는 것으로 충분하므로, 그와 같은 담보제공의 목적물이 채무자의 유일한 재산일 필요가 없다고 보아야 할 것이다.

 

대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결은 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 사해행위에 해당하고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니라고 하였으나, 한편 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결은 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 하였다(같은 취지로 대법원 2007.11.29. 선고 2007다52430 판결 등). 다만 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결은 그와 같은 경우에도 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지가 있다고 하였다(같은 취지 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결).

 

라. 검토

 

일반적으로 채권자취소권의 객관적 요건으로서의 ‘사해성’은 채무자의 재산처분행위에 의하여 채무자가 ‘채무초과상태’에 빠지는 것을 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 ‘채무초과상태’는 채무자의 재산처분행위가 있기 이전에 그와 같은 채무초과상태에 있을 것을 요구하는 것이 아니라 어디까지나 채무자의 재산처분행위 이후에 채무초과 내지 공동담보 부족 상태에 빠지게 되는 것을 의미하는 것이다.

그리고, 이와 같은 ‘채무초과상태’를 전제로 한다면, 증여 내지 무상양도나 인적담보의 제공과 같이 적극재산의 단순 감소 또는 소극재산의 단순 증가 행위의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사해성이 인정된다고 할 것이고, 다만 이혼에 따른 재산분할 또는 위자료 등의 지급 등에 관하여는 신분법상의 특수성이 있다. 그리고, 특정채권자에 대한 대물변제나 기존채무에 대한 물상 담보의 제공과 같은 우선변제적 법률행위 역시 채무자의 채무초과상태에서 이루어진다면 사해행위가 되고, 대물변제나 담보제공의 목적물이 채무자의 유일한 재산일 필요가 없다는 것이다. 그리고, 이와 같은 경우에 채무자의 재산처분행위 이전에 채무초과상태일 것을 요구하는 것은 대물변제 및 담보제공으로는 채무자의 총재산에 증감이 없다는 점에서 논리적으로 그와 같은 대물변제 내지 담보제공 이전에도 이미 채무자가 채무초과상태에 있어야 한다는 의미일 뿐이다. 정당한 가격에 의한 매각이나 자금차입과 동시에 이루어지는 담보제공과 같은 자산구조 변환형 법률행위 역시 집행행위의 곤란을 초래한다는 점에서 실질적인 재산 감소행위이고 따라서 역시 사해성이 인정된다고 할 것이나, 다만 현금자산이 증가되므로 그 재산처분행위의 목적에 따라서는 채무자의 사해의사가 부정될 여지가 대물변제 및 기존채무에 대한 물상담보의 경우에 비해서 더 많다고 할 것이다.

 

종래 대법원 판례들 중에는 이미 ‘채무초과의 상태’에 빠져 있는 채무자가 그의 ‘유일한 재산’인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다는 식으로 판시한 경우가 많은바, ‘채무초과의 상태’에 빠져 있을 것과 ‘유일한 재산’의 처분이 사해성을 인정하는 필수 요건이 아니지만, 그와 같은 경우 사해성이 인정되는 것은 당연하므로 위 판례들이 실무적으로 채권자취소권을 행사하는 채권자 즉, 원고의 입증책임을 경감하는 효과를 가져왔음은 부정할 수 없다.

 

5. 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다82084 판결의 판시내용 분석

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제406조(채권자취소권)

① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

● 제834조(협의상 이혼)

부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다.

● 제836조(이혼의 성립과 신고방식)

① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아, 가족관계의 등록 등에 관한 법률의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

 

나. 가장이혼과 사해행위

 

⑴ 가장이혼이란 실제로는 부부공동생활을 해소할 의사가 없으면서도 어떤 다른 목적을 달성하기 위하여 협의이혼의사의 확인을 받아 이혼신고를 하는 경우를 말한다.

 

⑵ 협의이혼이 가장이혼이라는 이유로 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다.

 

⑶ 그렇지 않은 경우에는 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 이혼당사자 사이에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 옳다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다59579 판결 등).

 

⑷ 사해행위란 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 하여 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발하거나 심화시켜 일반채권자들을 해하는 행위를 말한다.

 

⑸ 빚을 갚지 않기 위하여 재산을 다른 사람에게 증여하는 등 처분하여 빚을 갚을 수 없는 상태가 된 경우 사해행위에 해당할 수 있다.

 

다. 가장이혼

 

⑴ A 씨와 B 씨는 가장이혼을 한 것일까?

 

⑵ 대법원은, 이혼 전에 B 씨가 A 씨에게서 A 씨의 적극재산 중 상당한 비율에 해당하는 돈을 지급받고 얼마 지나지 않아 협의이혼 신고를 했다면, 돈을 받은 시점이 협의이혼 신고를 하기 약 6개월 전이었다는 사정만으로 이혼에 따른 재산분할이 아니라고 단정할 수는 없다고 판단하였다.

 

⑶ 또한 A 씨가 협의이혼 신고 후에도 여전히 B 씨와 함께 생활하고 있다거나, B 씨가 A 씨 명의의 증권계좌를 이용하여 주식거래를 한 것으로 보인다는 등의 사정이 A 씨와 B 씨의 협의상 이혼을 가장이혼으로 인정할 만한 특별한 사정에 해당하지도 않는다고 보았다.

 

다. 과다한 금원인 경우

 

⑴ 재산분할이더라도 과대한 돈을 준 것이라면 어떨까?

 

⑵ 다만 대법원은 A 씨가 B 씨에게 재산분할로 돈을 준 것이더라도, 그것이 상당한 정도를 넘는 과대한 것이라면 상당성을 벗어나는 초과 부분은 사해행위 취소의 대상이 된다고 보았다.

 

⑶ 따라서 협의이혼과 돈을 지급한 경위 등을 좀 더 심리하여 실제로 돈을 재산분할로 준 것인지 여부와 만일 그렇다면 A 씨와 B 씨의 재산보유 상황 등 혼인 이후 이혼에 이르기까지의 모든 사정을 종합하여 B 씨가 받을 적정한 재산분할의 액수를 확정한 다음, 이를 넘는 부분에 한정하여 사해행위로서 취소를 명해야 한다는 것이다.

 

라. 이혼 후 위자료 및 재산분할청구권을 포기한 경우

 

⑴ 한편 이혼한 뒤 남편에 대한 위자료 및 재산분할청구권을 모두 포기한다면 어떻게 될까?

 

⑵ 아내가 남편과 이혼한 뒤 남편에 대한 위자료 및 재산분할청구권을 모두 포기하였는데, 아내의 채권자가 남편을 상대로 남편 소유 부동산의 일부 지분은 아내가 재산분할로 받을 수 있는 부분이고 아내가 재산분할청구권을 포기한 것은 사해행위라고 주장하면서 포기 약정의 취소를 구한 사안에서, 대법원은 사해행위 취소 청구를 받아들이지 않았다.

 

⑶ 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결).