【판례<비법인사단의 대표권제한, 총회결의와 대표권제한>】《총회의결 없이 체결된 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약(주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호)’의 효력(대..

【판례<비법인사단의 대표권제한, 총회결의와 대표권제한>】《총회의결 없이 체결된 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약(주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호)’의 효력(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [주택법 등 관련 법령과 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방이 계약의 효력을 주장할 수 있는지에 관한 사건]

 

【판시사항】

 

주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’의 체결에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방이 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못한 경우, 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 주택법 등 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방은 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고(주택법에 따라 설립된 지역주택조합)는 총회의결을 거쳐 원고와 이 사건 사업에 관한 ‘1차 PM용역계약(용역대금 3억 3천만 원, 부가가치세 포함, 이하 같음)’을 체결한 후, 총회의결 없이 ‘이 사건 용역계약(용역대금 21억 2,300만 원)’을 체결하였다.

지역주택조합은 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 관하여 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(주택법 시행령 제20조 제3항, 동법 시행규칙 제7조 제5항 제3호).

피고의 조합규약은 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약’과 ‘기타 주택법령 및 이 규약 또는 조합설립 인가조건에서 총회의 의결을 요하는 사항’을 조합 총회의 의결사항으로 정하고 있다(규약 제23조 제1항 제3호, 제11호).

 

⑵ 원고는 이 사건 용역계약이 유효함을 전제로 그에 따른 용역비 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 피고는 총회의결을 거치지 않았으므로 이 사건 용역계약이 무효라고 다툰다.

 

⑶ 원심은 ‘이 사건 용역계약’이 총회의결 없이 체결된 것이라고 하더라도 당연히 무효가 되는 것은 아니라고 보았으나(① 위 주택법 시행령 및 시행규칙은 강행규정 아님, ② 위 조합규약규정은 대표권 제한규정에 불과한데, 이러한 대표권 제한을 원고가 알았거나 알 수 있었다는 사정 주장·입증 없음), 대법원은 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’의 체결에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방이 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못한 경우, 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

3. 대표권제한의 법리   [이하 민법교안, 노재호 P.84-102 참조]

 

가. 대표권제한

 

⑴ 정관에 의한 대표권 제한

 

① 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하면 대내적으로 효력이 생기고(제41조), 나아가 이를 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다(제60조).

 

② 여기서 이를 등기하지 않은 경우에는 악의의 제3자에게도 대항하지 못하는 것인지에 관하여 제한설과 무제한설이 대립한다.

 

제한설은 제60조가 정한 제3자는 선의의 제3자만을 의미한다는 견해로, 현행 민법의 제정 당시에 ‘선의의’라는 문구를 삭제한 것은 악의의 제3자에게 대항할 수 있음은 당연하기 때문에 구태여 ‘선의의 제3자’라고 규정할 필요가 없었기 때문이라고 한다.

 

무제한설은, 제60조가 정한 제3자는 악의의 제3자를 포함한다는 견해이다.

 

③ 판례는 무제한설의 입장에서 법인은 정관에 의한 대표권 제한을 등기하지 않으면 제3자의 선의·악의와 관계없이 제3자에게 대표권 제한을 주장할 수 없다고 한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 피고 재단법인의 정관에 법인의 대표자가 법인이 채무를 부담하는 계약을 체결할 때에는 사전에 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 규정되어 있었으나, 등기는 되어 있지 않았던 사안).

 

④ 대표권 제한의 예로는, 일정한 행위를 하는 경우에는 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 정한 경우, 법률에서 이사회 결의방법에 관하여 제한을 하지 않고 있는데 정관에서 이사회 결의방법에 관하여 제한(예컨대 서면결의 금지)을 한 경우 등을 들 수 있다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결).

 

⑤ 대표권 제한이 정관에 기재되었고 이를 등기하였는데 대표자가 이에 위반하여 대표행위를 한 경우, 그 행위는 무권대표행위가 된다. 다만, 상대방이 대표권 제한이 준수되었다고 믿었고(예컨대 이사회 결의 사항인데, 이사회 결의가 있다고 믿은 경우) 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 표현대리 법리가 적용될 수 있다.

 

⑵ 법률에 의한 대표권 제한

 

① 법률이 대표기관의 행위에 대하여 일정한 제한을 하고 있는 경우가 있다. 예컨대 법인의 채무부담행위를 하는 경우에는 사원총회의 결의 또는 주무관청의 허가를 얻어야한다고 규정하는 경우이다.

 

이 경우에는 가장 먼저 그 법률의 입법취지, 거래 상대방의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 그 법률규정이 단순 단속법규인지(= 유권대표행위) 아니면 효력규정인지, 효력규정이라면 단순히 대표기관의 대표권을 제한하는 것인지(= 무권대표행위) 아니면 법률행위의 특별 효력발생요건을 정한 것인지(= 확정적 무효)를 판단해야 한다.

 

② 판례는 특별법에 의하여 설립된 법인의 경우에는 법인 구성원들의 이익이 거래 상대방의 이익보다 중요하다고 하여, 특별법이 정하고 있는 일정한 제한 규정에 위반된 대표행위를 확정적 무효로 보는 추세이다.

예를 들어 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 재건축조합이 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 내용의 공사계약을 시공사와 체결하려면 도시정비법의 관련 규정을 유추적용하여 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요한데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결), 판례는 그 위반의 효과에 관하여 “조합원의 비용분담 조건을 변경하는 안건에 대하여 위와 같이 특별다수의 동의요건을 요구함으로써 조합원의 이익을 보호하고 권리관계의 안정과 재건축사업의 원활한 진행을 도모하고자 하는 도시정비법 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.”라고 하면서(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결), 나아가 “한편 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 따라서 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다. 또한 총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다.”라고 판시하여 강행법규에 위반한 계약은 확정적 무효임을 분명히 하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

 

③ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여(제43조, 제40조 제4호) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고(제32조), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있으므로(제45조 제3항, 제42조 제2항), 주무관청의 허가를 얻은 정관에 기재된 기본재산의 처분행위로 인하여 재단법인의 정관 기재사항을 변경하여야 하는 경우에는, 그에 관하여 주무관청의 허가를 얻어야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결).

 

이는 재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에도 동일하나, 주무관청의 허가는 반드시 사전에 얻어야 하는 것은 아니므로, 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는, 경매개시요건은 아니고, 경락인의 소유권취득에 관한 요건이다(대법원 1986. 1. 17. 자 85마720 결정 등).

 

그러므로 집행법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고, 매각허가결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17. 자 2014마1631 결정 등).

 

④ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청 허가의 대상으로 하고 있지는 않으므로, 그 처분행위로 인하여 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우가 아니라면 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 할 수 없다[대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결(지상권의 설정행위는 그로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 원고의 정관 기재 사항을 변경하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단), 대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정(민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없다) 등 참조].

 

⑤ 또한, 민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 2. 28. 자 2018마800 결정).

 

⑶ 대표자가 제3자에게 권한을 위임한 경우

 

법인의 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(제62조). 따라서 이사는 당해 법인의 제반 업무처리를 타인에게 포괄적으로 위임할 수는 없으므로 그가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 제62조의 규정에 위배된 것이어서 당해 법인에 대하여 그 효력이 미치지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합 등 다수의 주택조합을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등 위 다수의 주택조합을 통칭하는 명칭으로 사용되는 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 비록 계약서에 丁 주택조합이라고 기재되어 있더라도 丙 등과 분양대행회사 사이에는 계약당사자를 甲 주택조합으로 보는 의사합치가 있었으므로 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 甲 주택조합 대표자로서의 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례).

 

나. 대표권 남용 문제

 

⑴ 대표기관의 행위가 유권대표행위이거나 또는 무권대표행위이더라도 표현대리 법리에 의하여 일단 법인에게 귀속되는 것으로 판단된 경우, 마지막으로 대표권 남용 이론을 생각해 보아야 한다.

즉, 대표기관의 행위가 일단 법인에게 귀속되는 것으로 보이는 경우에도, 대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 하였고(대표권의 남용) 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다면(제107조 제1항 단서 유추적용), 그 대표행위는 무효로 된다.

 

⑵ 참고로, 대표기관의 행위가 표현대리 법리에 의하여 법인에게 귀속된 경우, 다시 대표권남용 이론이 적용될 수 있는지 논의가 있으나, 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 왜냐하면 표현대리에서 ‘정당한 이유’의 인식대상은 ‘대표권의 존재’인 것에 비하여 대리권 남용이론에서 ‘선의·무과실’의 인식대상은 ‘대표권 남용 의사’이기 때문에, 상대방이 대표권이 존재한다고 믿은 것에 대하여는 정당한 이유가 있지만(= 제126조의 표현대리 성립) 대표기관의 대표권 남용 의사에 관하여는 알았거나 알 수 있었다고 인정(= 대리권 남용 이론에 의하여 결국 무효)되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.

 

4. 총회결의와 대표권제한 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2921-2928 참조]

 

가. 정관에 의한 대표권 제한

 

⑴ 법인 (= 정관 및 등기)

 

㈎ 법인의 대표권 제한은 정관에 ‘기재’해야 효력이 있고, 이는 등기사항이다(민법 제41조, 제49조 제2항 제9호).

 

● 민법 제41조(이사의 대표권에 대한 제한)

이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하지 아니하면 그 효력이 없다.

● 제49조(법인의 등기사항) ① 법인설립의 허가가 있는 때에는 3주간내에 주된 사무소소재지에서 설립등기를 하여야 한다.

② 전항의 등기사항은 다음과 같다.

9. 이사의 대표권을 제한한 때에는 그 제한

 

㈏ 법인의 대표권 제한은 등기하지 않으면 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 대항하지 못한다.

◎ 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 재단법인의 대표자가 그 법인의 채무를 부담하는 계약을 함에 있어서 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 정관에 규정되어 있다면 그와 같은 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항할

수 없다. 법인의 정관에 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 있으나 그와 같은 취지가 등기되어 있지 않다면 법인은 그와 같은 정관의 규정에 대하여 선의냐 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다.

 

㈐ 다만 ‘주식회사’의 경우에는 상법에 별도로 대표권 제한에 관한 규정을 두고 있어 실무에서 민법 제41조, 제49조가 문제되는 경우는 많지 않다.

 

⑵ 주식회사 (= 선의ㆍ무중과실 보호)

 

㈎ ‘주식회사’의 대표권 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제389조, 제209조 제2항).

 

● 상법

제209조(대표사원의 권한)

① 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.

② 전항의 권한에 대한 제한은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

● 제389조(대표이사)

③ 제208조제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다.

 

㈏ 판례는 위 ‘선의’를 ‘선의ㆍ무중과실’로 해석하고 있다(대법원 2015다45451 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 : 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). 대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다. 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우 에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(이하 ‘내부적 제한’이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. 중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다. 제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다.

 

⑶ 비법인사단 (= 선ㆍ악의 불문하고 무효)

 

㈎ 비법인사단의 경우 등기를 할 수 없기 때문에 민법 제41조가 적용ㆍ준용되지 않는다.

 

㈏ 판례는 비법인사단의 대표권 제한을 ‘선의ㆍ무과실’의 상대방에게 대항하지 못하고, 이에 대한 입증책임을 ‘비법인사단’ 측에 지우고 있다.

◎ 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072,60089 전원합의체 판결 : 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다(종전에 이와 견해를 달리하여 단순히 채무를 보증하는 경우에도 총유물 관리·처분의 법리가 적용된다고 판시한 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다56256 판결은 이를 변경하기로 한다). 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 한다.

 

나. 강행법규에 의한 대표권 제한

 

강행법규에 의한 대표권 제한을 위반한 경우, ‘정관에 의한 대표권 제한’에 있어 ‘선의의 제3자 보호’가 문제되는 것과는 전혀 별개로, 강행법규가 요구하는 절차를 흠결한 위법이 있는 것이므로 ‘당연 무효’이다.

 

⑴비법인 사단 (= 선ㆍ악의 불문 무효)

 

㈎ 총유물의 처분행위는 사원총회의 결의에 의하여야 한다(민법 제276조 제1항).

 

● 민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익)

① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.

② 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

 

㈏ 따라서 총회결의 없이 또는 무효인 총회결의에 의하여 종중재산을 처분한 경우, 그 처분행위는 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 ‘무효’이다.

◎ 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결 : 무주택자들이 조합원이 되어 조합원들의 공동주택을 건립하기 위하여 설립한 주택조합이 공동주택 건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하며 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 집행기관인 대표자가 있고 의결이나 업무집행 방법이 총회의 다수결의 원칙에 따라 행해지며 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있다면 조합이라는 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당하므로(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000다18271 판결 참조), 주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결 등 참조).

 

⑵ 재건축정비사업조합 (= 선ㆍ악의 불문하고 무효)

 

㈎ ‘도시정비법’은 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약의 체결‘을 총회의결사항으로 정하고 있고, 위 규정을 위반한 조합임원을 형사처벌하고 있다(도시정비법 제45조 제1항 제4호, 제137조 제6호).

 

● 도시 및 주거환경정비법

제45조(총회의 의결)

① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.

4. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약

● 제137조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

6. 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업(같은 항 제13호 중 정관으로 정하는 사항은 제외한다)을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함한다)

 

㈏ 판례는 도시정비법 제45조 제1항 제4호를 강행규정으로 해석하여, 총회의결 없이 또는 무효인 총회의결에 의하여 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결한 경우, 그 계약은 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 ‘무효’라는 입장이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결).

◎ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편 제85조 제5호에서 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 위와 같이 도시정비법 제24조 제3항에서 총회 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

 

⑶ 지역주택조합 (= 선의ㆍ무과실 보호)

 

㈎ ‘주택법령’(지역주택조합에는 도시정비법이 아닌 주택법이 적용됨을 주의하여야 함)은 ‘예산으로 정한 사항 외의 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 총회의결사항으로 정하고 있다.

 

● 주택법

제11조(주택조합의 설립 등)

① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다.

⑦ 제1항에 따라 인가를 받는 주택조합의 설립방법ㆍ설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준ㆍ제명ㆍ탈퇴 및 주택조합의 운영ㆍ관리 등에 필요한 사항과 제5항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

● 주택법 시행령

제20조(주택조합의 설립인가 등)

① 법 제11조제1항에 따라 주택조합의 설립ㆍ변경 또는 해산의 인가를 받으려는 자는 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 주택건설대지(리모델링주택조합의 경우에는 해당 주택의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다.

가. 지역주택조합 또는 직장주택조합의 경우 3) 조합원 전원이 자필로 연명(연명)한 조합규약

② 제1항 제1호 가목 3)의 조합규약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

9. 총회의 의결을 필요로 하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차

③ 제2항 제9호에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다.

 

● 주택법 시행규칙

제7조(주택조합의 설립인가신청 등)

⑤ 영 제20조제3항에서 “국토교통부령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.

3. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결

 

㈏ 판례는 위 주택법령 조항들이 강행규정인지 여부에 관하여는 설시하지 않고, 위 주택법령 조항들은 대표권 제한의 문제가 아니라 ‘계약 해석에 있어서도 제3자(상대방)의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 위 조항의 효력을 미치도록 하려는 것이다’라는 취지로 해석하다.

 

이에 따라 판례는 총회의결 없이 또는 무효인 총회의결에 의하여 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’을 체결한 경우, 그 계약은 ‘제3자(상대방)가 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다’는 특별한 사정이 없는 한 ‘무효’라는 입장이다.

 

① 대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결 : 다. 관련 법령 전체의 내용·취지 및 형식에 비추어 보면, 주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 그 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다. 앞서 본 관련 법령의 취지와 내용·연혁에 비추어 보더라도, 이러한 해석이 지역주택조합과의 계약 상대방의 예측가능성 또는 거래의 안전을 현저히 저해한다고 볼 수 없고, 이로 인하여 결과적으로 거래 상대방이 입게 되는 손해는 그 거래의 구체적인 경위와 경과 등에 기한 지역주택조합의 책임 여하 및 정도에 따라 일정 부분 배상을 받는 근거가 될 수 있을 뿐이다. 라. 이러한 관점에서 보면, 원고가 지역주택조합으로 설립된 지 불과 1년 남짓 경과되었을 뿐인

피고와 2억 5,000만 원에 달하는 이 사건 보증약정을 체결하는 행위는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고로서는 이 사건 보증약정을 체결하기 전에 관련 법령 및 이에 근거한 조합규약에 따라 당연히 피고의 총회의결이 있었는지 여부를 확인할 의무가 있었음에도 이를 해태한 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 보증약정 체결 당시 피고가 총회의결을 거쳤는지, 원고가 피고의 총회의결 존부를 확인하였는지 혹은 그러한 절차적 흠결에도 불구하고 원고에게 그 과실 등 책임을 지울 수 없는 특별한 사정이 존재하는지 여부 등을 면밀히 심리한 후 이 사건 보증약정의 효력을 판단하였어야 한다. 제1심에서부터 상고이유에 이르기까지 일관되게 이 사건 보증약정의 효력을 다툰 피고의 주장은 이러한 취지까지 포함된 것으로 볼 수 있는바, 그럼에도 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이를 유효로 본 원심의 판단에는 이 사건 보증약정의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

② 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다222713 판결 : 앞서 살펴본 주택법령에 따르면, 지역주택조합을 설립하기 위해서는 조합규약에 필수적인 총회의결사항으로 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 명시하도록 하여 이를 지역주택조합 설립인가의 조건이자 필수적인 요건으로 강제하고 있다. 지역주택조합과 사이에 그 조합원에게 상당한 부담이 될 수 있는 계약을 체결하려는 제3자는 사전에 총회의결의 존부를 확인하는 조치를 취하는 것이 관련 법령의 해석상 예정된 것이자 당연히 기대된다고 봄이 상당하다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결 참조).

 

㈐ 대상판결(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)은 ‘지역주택조합 총회의 의결’ 쟁점에 관하여 위 대법원 판례들에 이은 세 번째판결이다.

 

㈑ 그러나 대상판결(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)을 포함하여 위 대법원 판례들이 ‘지역주택조합’의 경우에 ‘재건축정비사업조합’의 경우와는 달리 제3자의 선의·무과실의 경우에 제3자가 계약이 유효하다고 주장할 수 있다고 판시한 이유를 정확히는 알 길이 없다.

 

‘재건축정비사업조합’의 경우 법인격이 있고(도시정비법 제38조 제1항), ‘법률(도시정비법)’에서 직접 총회의 의결사항 및 위반에 대한 형사처벌을 규정하고 있으므로, 위 규정에 위반된 법률행위는 ‘무효’이고, 재건축정비사업조합과 계약을 체결하려는 상대방은 본인의 책임 하에 조합의 총회결의가 존재하는지 여부를 확인하고, 자기의 위험 부담으로 계약을 체결하라는 취지인 것으로 보인다.

 

반면 ‘지역주택조합’의 경우 ‘비법인사단’이고 무분별하게 난립되어 있는 현실을 고려하여, ‘재건축정비사업조합’의 경우와 같이 엄격하게 적용할 것은 아니라고 해석한 것으로 추측되기도 한다.

 

위 주택법령이 강행규정이라면 일반 법리에 따라 위 규정에 위반된 행위는 ‘당연 무효’인 것이고, 강행규정이 아니라면 다른 법리가 적용되어야 하는 것임. 위 판시는 그 중간 입장을 취한 것으로 보이는데, 그 근거가 무엇인지는 향후의 판례를 지켜볼 필요가 있다.

 

대상판결(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)을 포함하여 위 대법원 판례들은 모두 제3자(상대방)의 과실을 인정하여 총회결의 없이 체결된 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’을 모두 무효로 보았으나, 제3자(상대방)의 과실이 인정되지 않는 경우 문제가 될 수 있다.

 

㈒ ‘재건축정비사업조합’이 조합규약에 위반하여 총회결의 없이 ‘조합원의 부담이 될 계약’을 체결한 경우(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결)

 

① 앞서 본 바와 같이 대표권 제한의 일반 법리는 정관에 의한 제한과 법률에 의한 제한으로 나눌 수 있고, 정관에 의한 제한은 다시 법인의 경우와 비법인사단의 경우로 나누어지는데, 각각 다른 법리가 적용된다는 점을 유의해야 하다.

 

② 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결은, 이 경우 민법 제60조가 준용되어 ‘대표권 제한을 등기하지 아니하면 제3자의 선ㆍ악의에 관계없이 대항할 수 없다’는 입장인데, 이는 앞서 본 재건축정비사업조합에 관한 2010다105112 판결과 다른 결론이 아닌지 의문을 가질 수 있다.

◎ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항 본문은 ‘조합의 설립에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 조합 설립의 인가를 받은 조합은 본칙 제18조 제2항의 규정에 의하여 주된 사무소의 소재지에 등기함으로써 이 법에 의한 법인으로 설립된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정의 내용과 취지에 비추어 보면 행정청이 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 의하여 재건축조합에 대하여 조합설립인가처분을 하였더라도 도시정비법이 시행되고 해당 재건축조합이 도시정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항에 따라 설립등기를 마친 후에는 그 재건축조합을 공법인으로 보게 된다. 나아가 이러한 재건축조합에는 도시정비법 제27조에 의하여 민법 제60조가 준용되므로, 재건축조합의 조합장이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하기 위하여는 총회의 결의를 거치도록 조합규약에 규정되어 있다 하더라도 이는 법인 대표권을 제한한 것으로서 그러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 그의 선의·악의에 관계없이 대항할 수 없다.