【판례<소송비용을 비율로 분담하도록 재판된 경우 변호사보수상환액 확정방법, 소송비용액확정>】《당사자 쌍방이 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제11..

【판례<소송비용을 비율로 분담하도록 재판된 경우 변호사보수상환액 확정방법, 소송비용액확정>】《당사자 쌍방이 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 소송비용에 포함되는 변호사 보수의 산정방법(대법원 2022. 5. 31.자 2022마5141 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지 : [소송비용에 포함되는 변호사 보수의 산정방법이 문제된 사안]

 

【판시사항】

 

당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우, 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정하는 방법

 

【결정요지】

 

당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 법원은 신청인으로부터 제출된 비용계산서에 기초하여 지출한 비용총액을 산정한 다음, 그 비용총액에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율에 따라 상대방이 부담할 소송비용액을 정하여 그 금액의 지급을 명하는 방법으로 소송비용액을 확정해야 한다.

 

한편 민사소송법 제109조 제1항은 “소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.”라고 정하고 있고, 구 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보수규칙’이라 한다) 제3조 제1항은 “소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 [별표]의 기준에 의하여 산정한다.”라고 정하고 있다.

 

따라서 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정할 때에는 신청인이 변호사에게 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 금액과 구 보수규칙에 따라 산정한 금액을 비교하여 그중 작은 금액을 소송비용으로 결정한 다음, 그에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율을 적용하여 계산해야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고(피신청인)은 피고(신청인 1)을 상대로 소를 제기하였다.

 

⑵ 본안사건에서 제1심법원은 청구를 전부 기각하면서 소송비용은 원고가 부담한다는 판결을, 항소심법원은 예비적 청구를 일부 인용하면서 항소제기 이후 소송비용 중 70%는 원고가, 30%는 피고가 부담한다는 판결을, 각 선고하였다

원고와 피고가 모두 상고하였으나, 상고심은 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담한다는 판결을 선고하였다.

 

⑶ 피고는 항소심의 변호사 보수로 3,300,000원을 지급한 후, 원고를 상대로 소송비용액 확정신청을 하였다.

 

⑷ 원심은, 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」(‘보수규칙’)에 따라 산정한 보수액의 70% 상당액(5,471,254원)과 피고가 실제 지출한 변호사 보수액(3,300,000원)을 비교한 후, 더 적은 금액인 실제 지출액을 원고가 피고에게 상환할 항소심 변호사 보수로 인정하였다.

 

⑸ 대법원은, 보수규칙에 따라 산정한 보수액과 실제 지출한 변호사 보수액을 비교한 다음, 더 적은 금액에 원고의 분담비율 70%를 적용하여 변호사 보수 상환액을 산정했어야 한다고 보아, 원심을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 당사자 쌍방이 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 소송비용에 포함되는 변호사 보수의 산정방법이다.

 

⑵ 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 민사소송법 제111조 제2항에 따라 소송비용액확정을 신청한 당사자에 대해서만 소송비용액을 확정할 경우 법원은 신청인으로부터 제출된 비용계산서에 기초하여 지출한 비용총액을 산정한 다음, 그 비용총액에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율에 따라 상대방이 부담할 소송비용액을 정하여 그 금액의 지급을 명하는 방법으로 소송비용액을 확정해야 한다(대법원 2015. 2. 13. 자 2014마2193 결정 참조).

 

⑶ 한편 민사소송법 제109조 제1항은 “소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.”라고 정하고 있고, 구 ｢변호사 보수의 소송비용 산입에 관한 규칙｣(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보수규칙’이라 한다) 제3조 제1항은 “소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.”라고 정하고 있다.

 

⑷ 따라서 당사자 사이에 소송비용을 일정 비율로 분담하도록 재판이 된 경우로서 소송비용액확정신청을 한 신청인에게 피신청인이 상환해야 할 변호사 보수를 확정할 때에는 신청인이 변호사에게 보수계약에 따라 지급하거나 지급할 금액과 구 보수규칙에 따라 산정한 금액을 비교하여 그중 작은 금액을 소송비용으로 결정한 다음, 그에 대하여 소송비용 부담재판의 분담비율을 적용하여 계산해야 한다.

 

⑸ 소송비용액확정신청인과 피신청인이 3:7로 소송비용을 부담해야 한다고 판단한 소송비용분담재판을 기초로 신청인이 피신청인에게 자신의 변호사보수 상당액에 관한 소송비용액확정신청을 한 사안이다.

 

⑹ 원심은 변호사 보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(보수규칙)에 따라 산정된 금액에 피신청인의 부담비율(70%)을 적용하여 산출한 변호사 보수액이 신청인이 보수계약에 따라 실제 지출한 변호사 보수액 보다 작다는 이유로 신청인이 지출한 변호사 보수 전액을 피신청인이 상환해야하는 소송비용으로 인정하였다.

 

⑺ 이에 대법원은 보수규칙에 따라 산정된 변호사 보수액과 보수계약에 따라 지출한 변호사 보수액을 산정한 후, 그 중 작은 금액에 대하여 소송비용분담재판의 비율을 적용하여 피신청인이 상환할 소송비용액을 산정해야 한다는 이유로 이와 달리 판단한 원심 결정을 파기하였다.

 

3. 소송비용에 산입할 변호사보수의 산정 (= 대법원규칙에 의함)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 [대법원규칙 제2936호, 2020. 12. 28. 일부개정]

제3조(산입할 보수의 기준)

① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.

② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다. ● 제4조(소송목적의 값 등의 산정기준)

① 제3조에 규정된 소송목적의 값 또는 피보전권리의 값의 산정은 민사소송등인지법 제2조의 규정에 의한다.

② 청구취지 또는 신청취지를 변경한 경우에는 변경한 청구취지 또는 신청취지를 기준으로 한다.

● 제5조(보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결, 이행권고결정의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다.

● 제6조(재량에 의한 조정)

① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.

② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다. [전문개정 2007. 11. 28.]

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 변호사에게 지급하였거나 지급하기로 약정한 보수액은 소송비용 산입액의 ‘상한’이고, 실제로는 소가에 연동하여 산입되며(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 전단), 소가는 민사소송 등 인지법에 따라 산정된다(동 규칙 제4조 제1항).

 

⑵ 소송절차의 종류 및 내용에 따라 변호사보수의 산입 비율이 달라진다.

① 본안사건은 소가에 따라 산정된 금액 그대로 산입된다(동 규칙 제3조 제1항).

② 가압류ㆍ가처분의 신청사건은 변론 또는 심문을 거친 경우에만 산입되고, 산입되는 금액은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2이다(동조 제2항 본문).

③ 가압류ㆍ가처분의 이의ㆍ취소 신청사건은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2만 산입된다(동조 제2항 단서).

 

다. 집행판결에 관한 변호사보수산정규정의 집행결정에 대한 유추적용 가부 [= 중재판정에 대한 집행신청사건의 경우, 민사소송 등 인지규칙 제16조 제1호 (가)목을 유추적용하여 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 10. 15.자 2020마7667 결정)]

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 중재판정 집행 신청사건에서 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 때 중재판정 집행판결의 소가를 정한 「민사소송 등 인지규칙」제16조 제1호 가.목을 유추적용하여 소가를 계산할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 대법원은, 중재판정 집행 신청사건의 소송비용액확정을 신청한 사안에서, 중재판정 집행판결을 구하는 소의 소가를 정한 「민사소송 등 인지규칙」제16조 제1호 가.목을 유추적용하여 소가를 계산하고 그에 따라 소송비용에 산입될 변호사보수를 산정할 수 있다고 판단하여, 같은 취지의 원심결정을 수긍하고 재항고를 기각하였다.

 

4. 대상결정의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2194-2195 참조]

 

⑴ 소송비용 부담재판이 원고와 피고에게 비율로 분담시킨 경우에는, 각자의 변호사 보수에 분담비율을 곱함으로써 스스로 부담할 금액과 상환을 구할 수 있는 금액을 모두 계산해 주어야 한다.

예컨대 70%는 원고가, 30%는 피고가 부담한다면, 원고가 지출한 변호사 보수 중에서 70%는 원고 스스로가 부담하여야 하고, 30%는 피고에게 상환을 구할 수 있다.

피고가 지출한 변호사 보수도 마찬가지로, 피고는 그중 30%는 스스로 부담하여야 하고, 70%는 원고에게 상환을 구할 수 있다.

 

⑵ 분담비율을 곱하여야 하는 것은 ‘소송비용’, 즉 ‘보수규칙의 범위 내에서 실제 지급한 변호사 보수’이다.

그런데 원심은 분담비율을 ‘보수규칙의 범위’에 곱한 다음 실제 지급한 변호사 보수와 비교하는 바람에, 실제 지급액 전액이 소송비용에 산입되었다.

명백한 계산상의 실수이고, 법리적으로 특기할 내용은 없다.

 

5. 변호사보수산정의 기준이 되는 소가(= 본안사건 판결의 확정 후 소송비용액 확정절차에서 감축된 청구취지를 기준으로 변호사보수를 산정하여야 하는지 여부)    [이하 대법원판례해설 제131호, 양시호 P.481-504 참조]

 

본안사건 판결의 확정 후 소송비용액 확정절차에서 감축된 청구취지를 기준으로 변호사보수를 산정하여야 하는지 여부가 문제된다.

 

가. 소송비용액 확정절차의 특수성 (= 기판력에 의한 절차의 대상과 항변의 제한)

 

⑴ 소송비용부담 재판 및 소송비용액 확정절차

 

원칙적으로 법원이 사건을 완결하는 재판을 할 때에는 직권으로 그 심급의 소송비용 전부의 부담에 관한 재판을 하여야 한다(민사소송법 제104조). 이와 달리 소송이 재판에 의하지 아니하고 종료한 경우에는 본안의 재판이 없으므로 소송비용만의 재판을 하게 된다(민사소송법 제114조 제1항). 소송비용부담의 재판의 성격은 소송비용상환의무의 존재를 확정하고 그 상환을 명하는 것이다.

 

그런데 소송비용부담의 재판은 소송비용상환의무의 존재를 확정하고 그 지급을 명하는 데 그치고 그 금액이 결정되어 있지 않으므로 집행권원이 될 수 없다. 소송비용액 확정절차는 소송비용부담 재판의 사후절차로 이루어지는 것이 일반적이나, 소송비용부담 재판과 동시 재판이 가능한 경우 동시에 하는 것이 원칙이다.

 

⑵ 판례에 따른 소송비용액 확정절차의 특수성 (= 절차의 대상과 항변의 제한)

 

소송비용액 확정절차에서 법원은 당사자가 신청한 개개의 비용 항목이 소송비용에 속하는지 여부 및 그 구체적 금액 등을 개별적으로 심사하여 소송비용액을 확정할 수 있을 뿐, 소송비용상환청구권의 존부나 범위에 대하여는 심리판단할 수 없다(대법원 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정, 대법원 1991. 9. 24. 자 91마277 결정).

 

이에 따라 절차 외에서 이루어진 변제, 상계, 화해 등에 의한 실체상의 권리소멸항변을 하거나 이를 항고이유로 하여 항고를 제기할 수는 없다(대법원 2008. 5. 7.자 2008마482 결정). 다만 예외적으로 소송비용확정결정신청권 및 청구권 내용을 포기하기로 하는 내용의 합의를 한 경우 법원은 권리보호이익의 문제로 접근하여 각하사유로 인정하고 있다(대법원 1991. 3. 18. 자 88마카31 결정).

 

⑶ 소송비용액 확정절차에서 특수성

 

① 사후절차로서의 특수성 : 소송비용액 확정절차는 소송비용부담 재판의 사후절차로서 본래 동시에 이루어져야 할 재판이 실무상 편의 등을 이유로 분리하여 이루어지는 것일 뿐이다. 즉, 소송비용부담 재판은 소송비용액 확정절차의 사후절차로서 소송비용부담 재판을 내재적 전제로 하기 때문에, 소송비용상환청구권의 존부나 범위에 대하여는 심리판단할 수 없게 된다.

 

② 소송비용부담 재판에 관한 기판력 발생 : 소송비용실무서나 주석서에는 소송비용부담 재판에서 “이미 결정된 부담”, “이미 정해진 상환의무”라고 기술하고 있을 뿐 그 법적 의미에 대하여는 상술하고 있지 않지만, 그 의미는 소송비용부담 재판이 확정된 경우 그에 따른 소송비용상환의무 존부 및 범위에 관한 기판력이라고 해석할 수 있다.

소송비용부담의 재판은 본안의 확정과 동시에 확정되고 별도로 불복할 수 없다(민사소송법 제391조, 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결). 또한 결정이라도 실체관계를 종국적으로 해결하는 것은 기판력이 생기고 그중 소송비용에 관한 결정은 기판력이 발생하는 결정의 대표적인 예로 언급된다.

대법원 선례에서도 소송비용부담 재판의 기판력을 소송비용액 확정절차의 특수성발현 근거로 파악하였다고 볼 수 있는 다수의 사례가 발견된다. 즉, 대법원은 ‘확정된 본안판결의 소송비용부담 재판 → 그 기판력 발생 → 그에 근거한 소송비용액 확정결정 → 그 기판력 발생’의 효력상 단계구조를 인정하는 판시를 한 바 있다(대법원 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정).

 

또한 대법원은 ‘판결이 확정된 이상’ 본안판결에서 정한 상환의무 자체를 심리판단할 수 없다고 판시하기도 하였다(대법원 1964. 3. 30. 자 63마201 제2부결정, 대법원 1986. 3. 8. 자 86마55 결정).

 

확정된 판결에 재심사유가 있다는 점만으로는 소송비용확정결정신청을 막을 수 있는 사유가 되지 않는다거나 소송비용부담에 관한 실체상 권리소멸사유가 청구이의의 사유라고 보는 것 역시 기판력을 근거로 한 것이라고 볼 수도 있다(대법원 2000. 11. 1. 자 2000마2850 결정, 대법원 2016. 11. 23. 자 2016마1116 결정).

 

대법원 2012. 7. 3. 자 2012마643 결정(심리불속행)에서는 추완항소장을 제출하였더라도 본안판결이 취소되기 전까지는 확정판결의 효력이 배제되는 것은 아니고 본안판결이 취소될 가능성이 있는 경우에도 마찬가지여서 본안판결의 형식적 확정력에 아무런 영향이 없다는 것을 이유로 한 원심을 수긍하기도 하였다. 그 밖에 확정판결은 기판력에 의해 더 이상 그 내용의 당부를 다툴 수 없다는 등의 이유로 본안판결을 다투는 주장을 배척하는 원심을 수긍한 심리불속행 선례로 대법원 2018. 9. 19. 자 2018마5599 결정도 있다.

 

나. 청구감축 간과판결의 기판력 유무(당연무효 여부) (= 기판력 인정, 당연무효 아님)

 

⑴ 문제제기

 

청구감축을 간과하여 기존 청구금액대로 확정된 본안사건 판결이 감축 부분에 관하여 당연무효라면 해당 부분에 관한 소송비용상환청구권은 부존재한다고 볼 수 있다. 이 경우 감축 전 청구금액을 전제로 변호사보수를 산정한 원심결정은 파기를 면할 수 없게 된다. 반면, 청구감축 부분이 당연무효가 아니라면 소송비용상환청구권의 부존재를 이유로 파기할 수는 없다.

 

⑵ 청구취지 감축 간과판결의 기판력 범위

 

㈎ 판결의 무효 일반론

 

민사소송법은 판결의 흠(하자)에 관하여 항소법원의 제1심판결 취소(제417조), 상고이유(제423조)를 규정하고 있을 뿐 무효에 관하여 규정하고 있지는 않다. 그러나 판례는 당연무효를 전제로 한 판시를 내고 있다(대법원 2011다93087 판결, 대법원 2011다109357 판결 등).

판결의 무효는 판결로서 외관은 충족하고 있지만 그 내용에 있어서 중대한 흠이 있어 내용상 효력이 기판력, 집행력, 형성력 등이 발생하지 않는 경우를 말한다. 당연무효인 판결은 부존재와는 달라서 당해 심급을 종결시키며 형식적으로 확정되기 전까지는 상소로써 다툴 수도 있다. 그러나 형식적으로 확정된 후에도 당사자나 법원은 이에 구속되지 않고 반대되는 내용을 주장 및 판단할 수 있다.

 

대표적으로 사자를 상대로 행한 판결은 당연무효이다(대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1320 판결). 통설은 소송이 제기된 바 없음에도 행한 판결 및 소의 전부 취하후에 행한 판결 역시 당연무효라고 해석하고 있다.

 

㈏ 청구감축을 간과한 판결의 무효 여부 (= 유효)

 

학설상 일부 취하 간과의 경우 전부 취하와 마찬가지로 무효라는 무효설과 처분권주의에 위반한 것으로 상소사유에 불과하다는 유효설이 갈리나(다수설은 유효설), 판례는 가분적 청구의 일부 감축의 경우 처분권주의 위반이라고 보고 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37695 판결).

한편 처분권주의를 위반한 판결은 당연무효는 아니고 상소로 불복하여 취소를 구할 수 있을 뿐이다.

 

⑶ 본안사건 판결 중 청구감축 부분의 기판력 유무 (= 긍정)

 

2가지 측면에서 기판력을 긍정할 수 있다.

 

㈎ 청구감축 간과판결의 기판력 측면

 

민사소송법상 소 전부 취하와 달리 청구감축(소 일부 취하)의 경우 처분권주의에 위반하여 유효라고 보는 것이 통설이고 판례도 이를 전제로 하고 있다. 소 일부 취하의 경우 소송계속 일체가 소멸된 것은 아니므로 유효설이 타당하다.

이 사건의 경우 본안사건 판결은 청구감축을 간과한 판결로서 처분권주의 위반에 불과하고 감축 부분이 당연무효라고 볼 수 없다.

 

㈏ 묵시적 일부 청구에 관한 판결의 기판력 측면

 

이 사건의 경우 소취하의 효력이 발생하였다고 보더라도 피신청인이 하나의 채권의 수액을 감축하면서 일부 청구임을 명시하지 않았다는 점에서도 기판력이 전체 채권에 미치는 것으로 보아야 하는 구체적 사안의 특수성도 있다.

대법원은 2013다96165 판결 등에서 명시설을 취하여 전체 채권의 일부로서 우선 청구하는 것임을 밝히지 않는 이상 확정판결의 기판력은 잔부청구에 미친다는 점을 명확히 하고 있다.

 

다. 변호사보수 산정 기준이 되는 소가 (= 기판력 범위와 달리 판단 불가)

 

⑴ 변호사보수 산정 기준 소가

 

변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(이하 ‘보수규칙’이라 한다)은 변호사보수를 민사소송 등 인지법 상의 소송목적의 값에 따르되 청구취지가 변경된 경우 변경한 청구취지를 기준으로 하도록 하고 있고(민사소송법 제109조, 보수규칙 제3조, 제4조), 민사소송 등 인지법 제2조 및 민사소송 등 인지규칙 제12조, 민사소송법 제26조 제1항에 따르면 금전지급청구의 경우 소로 주장하는 이익, 즉 청구금액을 기준으로 소송목적의 값을 산정하게 된다.

 

소로 주장하는 이익은 소장에서 청구취지로 표시되어 전부 승소할 경우에 직접 받게 될 경제적 이익을 객관적으로 평가한 금액으로서(민사소송 등 인지규칙 제6조), 기판력의 객관적 범위를 정하는 데 중요한 의미를 가진다.

 

청구감축에 따라 정상적으로 변론․판결이 이루어진 경우 보수규칙 제4조 제2항의 변경한 청구취지에 따른 청구금액은 청구취지 변경에 따라 변론 및 판결이 이루어진 최종적 청구금액이다(대법원 2000. 10. 28. 자 2000무29 결정).

 

⑵ 변호사보수 산정의 기초가 되는 소가 감축 인정 가부 (= 부정)

 

변호사보수 산정 기준이 되는 소가는 기판력이 발생한 본안사건 판결의 청구금액과 동일하게 보아야 하고 이와 달리 감액하여 산정할 수 없다.

따라서 청구감축이 이루어졌다고 하여도 법원이 판단한 청구감축 전의 금액이 변호사보수 산정 기준이 되는 소송목적의 값이라고 보아야 한다.

 

6. 소송비용액 확정절차 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.502-521 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 법원이 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제１심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다(민소 110조 1항).

 

⑵ 실무상 소송비용 부담의 재판은 이를 부담할 당사자 및 그 부담의 비율만을 정할 뿐 구체적인 비용액까지 확정하는 예는 거의 없다. 소송비용액 확정결정은 이와 같이 소송비용 부담의 재판에 의하여 정하여진 소송비용액 상환청구권의 액수를 구체적으로 확정하여 강제집행이 가능하도록 하는 절차이다.

 

⑶ 소송비용액 확정결정은 소송비용의 상환을 구하기 위하여 소송비용의 액을 확정하는 유일한 방법으로서, 소송비용에 관한 한 소송비용액 확정절차에 의하지 아니하고 별개의 소로써 청구하는 방법은 인정되지 아니한다.

예컨대, 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 제반 검사비용으로 지출되었다는 금액은 예납의 절차에 의하지 않고 직접 지출하였다 하더라도 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용액 확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 별도로 소구할 이익이 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).

 

나. 효력 및 한계

 

⑴ 원칙적으로 소송비용 부담의 재판이 집행권원이 되고, 소송비용액의 확정결정은 소송비용 부담의 재판에 의하여 확정된 소송비용상환청구권의 집행을 위하여 그 액수만을 정하는 부수적 재판이다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).

 

소송비용부담의 재판은 소송비용 상환의무의 존재를 확정하고 그 지급을 명하는데 그치고, 그 액수는 당사자의 신청에 의하여 소송비용액 확정결정을 받아야 하므로, 소송비용부담의 재판만으로 소송비용상환채권의 집행권원이 될 수 없고(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004재다818 판결), 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에는 소송비용 확정절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이고, 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).

 

⑵ 소송비용의 상환을 구하는 자는 소송비용액 확정결정에 집행문을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

즉, 소송비용액 확정결정이 확정된 뒤에는 판결정본에 집행문을 부여하는 예에 의하여 집행문을 부여한다.

또한 소송비용액 확정결정을 받은 채권자는 재산명시신청도 할 수 있다(대법원 1995. 4. 18.자 94마2190 결정).

 

⑶ 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다.

 

⑷ 한편 소송비용액 확정절차는 권리의무의 존부를 확정하는 것이 아니라는 점에서 비성적 성격을 가지므로 개개의 비용항목이나 금액에 관하여 처분권주의(민소 203조)가 적용되지 않고, 법원은 당사자가 신청한 총 금액을 한도로 부당한 비용항목을 삭제·감액하고 정당한 비용항목을 추가하거나 당사자가 주장한 항목의 금액보다 액수를 증액할 수 있는바, 이미 확정된 소송비용액 확정사건의 기판력은 그 성격상 개별 개별비용항목과 액수만 미치는 것이 아니라 신청인의 소송총비용에 미친다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 9. 8.자 2009마1689 결정).

 

⑸ 따라서, 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력은 당해 개별비용항목의 액수에 미치므로 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정).

다만, 소송비용액확정결정 절차에서는 상환할 소송비용의 액수를 정할 수 있을 뿐 소송비용에 관한 재판에서 확정한 상환의무 자체의 범위를 심리판단하거나 변경할 수는 없다(대법원 1991. 9. 24. 자 91마277 결정).

 

다. 신청의 대상

 

⑴ 소송비용액 확정결정신청은 소송비용부담의 재판이 확정되거나, 집행력을 갖게 된 후에 할 수 있다(민소 110조).

 

⑵ 판결의 경우에는 확정된 경우 이외에 소송비용 부담부분에 관하여 가집행선고를 붙인 경우에도 소송비용액 확정결정신청을 할 수 있다.

소송비용 부담부분에 관하여 가집행선고가 붙은 판결에 기초하여 소송비용액 확정결정을 한 후 그 가집행선고가 실효되면(예：민소 215조) 소송비용액확정신청의 요건을 갖추지 못하게 되므로 만일 즉시항고기간 도과 전이라면 즉시항고로 다툴 수 있을 것이다.

또한, 소송비용액확정결정은 소송비용부담에 관한 재판에서 정하여진 금액만을 결정한다는 점에서 완전히 독립된 집행권원은 아니므로, 만일 위와 같은 사유로 소송비용부담의 판결이 집행력을 잃게 되면 이미 확정된 소송비용액확정결정도 그 집행력을 잃게 되며, 소송비용부담의 판결이 집행정지된 때에는 그 효력이 소송비용액확정결정에도 미치게 된다.

소송비용액 확정결정에 따라 소송비용을 지급받은 후 소송비용액확정결정이 실효된 때에는 가지급물반환신청(민소 215조 2항․3항) 등의 방법으로 지급한 소송비용을 반환받을 수 있다.

 

⑶ 결정․명령은 그 재판의 고지와 함께 집행력이 생기게 되므로 그 때부터 이 신청을 할 수 있다.

따라서 가압류․가처분을 명하는 재판에 소송비용 부담의 주문이 있는 경우에는 그 형식이 판결이든 결정이든 관계없이 바로 집행력이 생기게 되므로 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.

그러나 가압류ㆍ가처분 신청을 기각하는 재판은 확정되어야 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.

 

⑷ 보전처분을 인용한 재판에서 행한 소송비용부담의 재판은 보전처분에 대한 이의사건의 재판에서 인용한 결과가 바뀔 수도 있으므로 잠정적인 것이라 할 것이고, 이의사건의 재판이 종결되기 전에 이미 채권자가 소송비용액확정결정을 받아 채무자로부터 금전을 지급받은 경우에는 민사소송법 215조를 준용하여 채무자의 신청에 따라 원상회복과 손해배상의 재판을 같이 명하여야 할 것이다.

보전처분의 신청비용과 집행비용(예컨대 등기촉탁에 소요된 비용)은 구별되는 것이므로, 소송비용액확정결정시에는 신청비용에 해당하는 부분만을 대상으로 하여 비용액을 확정하여야 한다.

 

⑸ 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우(청구의 포기․인낙, 소의 취하, 상소의 취하 등)에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 114조 1항에 의하여 당해 소송이 완결된 당시 소송이 계속된 법원에 소송비용 부담의 재판을 신청하여야 하고, 이를 제1심 수소법원에 소송비용확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다.

또한 독촉절차에서는 지급명령에 절차의 비용액을 부기하므로 별도의 소송비용액확정절차를 거칠 필요가 없다.

 

⑹ 소 취하로 인하여 소송이 끝난 경우 법원은 민사소송법 114조 1항에 의하여 결정으로 소송비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명해야 하는데, 이때 법원은 소 취하의 경위, 각 당사자의 소송행위 내용 등 여러 사정을 종합하여 재량에 의하여 소송비용을 부담할 자와 그 부담액을 정할 수 있다(대법원 2007. 5. 23.자 2007마27 결정).

 

다. 신청의 절차

 

⑴ 신청서 및 소명자료

 

① 소송비용액 확정결정신청은 서면으로 하여야 한다(민소규 18조).

또한 소송비용액의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다(민소 110조 2항).

 

② “비용액을 소명하는 데 필요한 서면”은 당해 사건기록에 나타나지 아니한 비용(당사자비용)에 한하여 제출할 필요가 있다.

재판비용 중 인지액이 기록상 명백함은 물론이고 그 밖에 법원에 납부하는 비용은 예납금 중에서 실제로 지급된 액이 기록에 편철된 민사예납금출납부(전산양식 A1372), 예납송달료수급계산표(전산양식 A1241)에 기재되어 있으므로 따로 소명할 필요가 없다.

 

③ 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 4항).

신청이 있으면 신청사건(사건부호 “카확”)으로 취급하여 민사신청사건으로 전산입력하고, 기록은 별책으로 조제한다.

신청의 시기, 당사자 기타 신청의 방식에 흠이 있는 때에는 보정을 명하고 보정명령에 응하지 아니하는 경우에는 신청서를 각하한다.

각하결정에는 신청에 관한 비용을 신청인에게 부담시키는 뜻의 재판도 나타내야 한다.

각하결정에 대하여는 항고할 수 있다.

신청이 관할에 위반되는 때에는 관할법원에 이송한다.

 

④ 한편 소송비용부담재판에 의하여 확인된 권리의무의 구체적 범위를 확정하는 사후적·부수적 절차에 불과한 소송비용의 확정신청을 취하하는 경우에까지 민사소송법 266조 2항이 적용되는 것은 아니므로, 피신청이니 소송비용액 확정결정의 신청인이 제출한 비용계산서에 대하여 의견을 진술하는 등으로 신청인의 계산내역을 다투었다 하더라도 신청인은 피신청인의 동의 없이 소송비용의 확정신청을 취하할 수 있다(대법원 2015. 9. 11.자 2014마909 결정).

 

⑵ 관할법원

 

① 판결․결정으로 소송비용 부담의 재판이 행해진 때에는 '제1심 법원'이 관할한다(민소 110조 1항). 상소심에서 부담의 재판이 변경된 경우도 마찬가지이다.

 

② 그러나 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결한 경우(화해한 경우를 제외하고)에는 ‘당해 소송이 완결될 당시의 법원’이 관할하게 된다(민소 114조, 104조 참조).

 

③ 따라서 항소심에서 항소취하로 소송이 종료된 경우에 항소심 소송비용에 관하여는 항소취하 당시 소송계속법원인 항소심 법원이 그 비용부담의 재판과 아울러 그 비용액을 확정하는 재판을 하여야 한다.

다만, 항소취하로 제1심판결이 그대로 확정된 것이므로 제1심 소송비용의 확정은 민사소송법 110조 1항의 규정에 의하여 제1심법원이 관할법원이다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정).

 

④ 소의 일부가 취하되거나 청구가 감축된 경우에 당사자가 일부 취하되거나 청구가 감축된 부분에 해당하는 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 104조의 규정에 의하여 일부 취하되거나 감축되어 그 부분만이 종결될 당시의 소송계속법원에 종국판결과는 별개의 절차로서의 소송비용부담재판의 신청을 하고 그에 따라 결정된 소송비용 부담액에 의할 것이다(대법원 1999. 8. 25.자 97마3132 결정).

 

⑤ 상소심에서 소취하된 경우에는 상소가 취하된 경우와 달리, 소취하 당시 소송계속법원에서 당해 상소심 소송비용뿐만 아니라 제1심․원심 소송비용까지 모두 포함하여 그 소송비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명하여야 한다(대법원 2014. 2. 21.자 2013아79 결정).

 

⑥ 소송비용액확정결정절차에서의 법원의 사무는 사법보좌관이 행할 수 있는데(법조 54조 2항 1호, 사법보좌관규칙 2조 1항 1호), 민사소송법 110조 1항의 소송비용액확정결정은 성질상 제1심 수소법원의 전속관할에 속하고, 사법보좌관규칙의 규정으로 위와 같은 민사소송법상의 전속관할에 관한 규정이 변경된 것으로 볼 수는 없으므로, 소송비용의 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 인가 여부의 재판은 수소법원에서 처리하여야 한다(대법원 2015. 10. 19.자 2015마1190 결정).

 

⑶ 당사자

 

① 소송비용액 확정결정신청을 할 수 있는 사람은 소송비용 부담의 재판 또는 재판상의 화해에서 비용상환청구권이 인정된 사람과 그 승계인이다.

따라서 소송비용의 부담이 원고․피고 양쪽에게 안분하여 명하여진 경우에는 당사자 누구나 신청인 적격이 있지만, 소송비용을 당사자가 “각자” 부담하도록 명하여진 경우에는 원고․피고 어느 쪽도 확정신청의 이익이 없다.

 

② 소송이 재판 또는 화해에 의하지 아니하고 완결한 경우에는 비용부담자 자체가 미확정이므로 양쪽 당사자 누구나 신청인이 될 수 있다.

그 밖에 비용부담의 재판에서 비용상환청구권이 인정된 제3자, 예컨대, 참가에 의한 비용상환청구권을 인정받은 보조참가인, 비용상환청구권을 압류하여 추심명령을 받은 채권자, 소송구조에 의하여 유예된 보수를 추심할 수 있는 변호사․집행관 등도 신청할 수 있다.

 

③ 보조참가인이 보조참가로 인한 소송비용액의 확정을 신청한 사건과 피참가인이 소송 비용액의 확정을 신청한 사건은 당사자를 달리하는 별개의 신청이어서 중복신청이 아니다(대법원 2013. 8. 30.자 2013무117 결정).

 

④ 당사자의 승계인은 승계집행문을 부여받은 후에 신청할 수 있다. 소송비용의 재판 이후에 비용부담 의무자의 승계가 있는 경우, 그 승계인을 상대로 소송비용의 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 한다(대법원 2009. 8. 6.자 2009마897 결정).

 

⑤ 신청의 상대방은 비용부담의 재판에서 비용상환의무자로 된 사람이다.

법정대리인․소송대리인․법원사무관․집행관 등 제3자도 비용상환이 명하여진 경우에는 상대방이 될 수 있다(민소 107조).

 

라. 상대방에 대한 최고

 

법원은 소송비용액을 결정하기 전에 상대방에게 비용계산서의 등본을 교부하고, 이에 대한 진술을 할 것과 일정한 기간 이내에 상대방 자신의 비용계산서와 그 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출할 것을 최고하여야 한다(민소 111조 1항).

 

⑴ 상대방이 비용의 전부를 부담하는 경우

 

① 신청인이 신청서에 첨부․제출한 비용계산서를 상대방에게 송달하고 일정 기간 이내에 이에 대하여 진술할 것을 최고한다.

 

② 상대방의 진술은 비용계산서에 적힌 비용항목과 그 금액 등에 관하여 의견을 밝히고, 이를 인정하지 아니하는 경우에는 구체적인 이유를 표시하며, 반증이 있는 때에는 그 소명자료를 제출하는 것을 의미하는데, 이러한 진술은 법원이 소송비용액을 결정하는 데 참고자료가 된다. 최고서는 상대방 본인에게 송달한다.

 

⑵ 신청인과 상대방이 안분하여 비용을 부담할 경우

 

① 이 경우 상대방에 대한 최고는 당해 사건의 소송비용의 총액에 관하여 명백히 하고, 각각 분담하여야 할 비용액을 확정시킨 후 대등액에서 상계하여 1개의 비용액 확정결정을 하기 위하여 필요한 것이다.

 

② 상대방이 최고에 응하여 그 자신이 지출한 비용계산서와 비용액의 소명서류를 제출하면, 그 비용계산서의 등본을 다시 신청인에게 송달하여 그에 대한 의견을 묻는다.

신청인과 상대방이 계산에 관하여 이의가 있는 때에는 양쪽이 제출한 소명자료를 조사하여 결정하면 되나, 필요하다고 생각되는 경우에는 변론을 열거나, 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민소 134조 1항․2항).

 

③ 상대방이 최고서를 받고서도 최고서에 정해진 기간 이내에 진술서와 자신의 비용계산서를 제출하지 아니하는 때에는 상대방이 지출한 소송비용은 고려하지 아니하고 신청인이 신청한 비용만으로써 그 분담액을 정한다(민소 111조 2항).

그러나 최고기간 내에 필요서류를 제출하지 않았다 하더라도 비용상환청구권은 소멸하는 것이 아니므로 상대방은 나중에 자신의 상환청구권의 대상이 되는 비용액의 확정을 구할 수 있다(민소 111조 2항 단서).

다만, 최고에 응하지 않음으로써 상대방은 자기가 지출한 비용과 상계할 기회를 상실함은 물론 후에 신청하는 소송비용액확정절차에 소요되는 비용을 부담하여야 하는 불이익을 입게 된다.

 

마. 비용액의 계산

 

소송비용액 확정결정신청이 있는 때에는 법원은 법원사무관 등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다(민소 115조).

 

⑴ 계산의 원칙

 

① 소송비용액의 계산은 당사자가 신청한 개개의 비용항목이 민사소송비용법에 비추어 소송비용으로 될 수 있는가의 여부 및 그 액수가 적정한 것인가의 여부에 관하여 상대방이 제출한 서류 등을 참고자료로 하여 개별적으로 조사하는 것이다.

 

② 확정에 관한 절차는 본래 비송사건의 성질을 가지므로 법원은 당사자가 신청한 비용액의 총액을 초과하지 아니하는 범위 내에서는 부당한 비용 및 금액을 삭제 또는 감액하거나 당사자가 신청하지 아니한 것이라도 기록상 명백한 비용항목에 관하여는 직권으로 추가 또는 증액할 수 있다.

 

③ 소송비용을 계산함에 있어서는 소송비용 부담의 재판에서 부담을 정한 소송비용의 범위, 즉, 당해 심급에서의 소송비용인지, 소송총비용인지의 여부를 정확히 파악하여야 한다.

환송 후의 항소심에서 “항소비용은 원고가 부담한다”라는 내용의 종국판결을 선고한 경우에는 비록 소송총비용이란 용어를 사용하지는 아니하였으나 그 환송 전의 항소심판결과 환송판결 및 환송 후의 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고의 부담으로 한다는 재판을 한 것으로 해석된다(대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정).

 

④ 비용액 확정절차 자체를 위해서도 새로운 비용이 발생하는바, 이 비용에 관하여는 직권으로 당해 사건의 소송비용액확정결정시에 본안사건에 관하여 행해진 소송비용부담의 재판의 취지에 따라 그 액을 정할 것이다.

그러나 소송비용액 확정결정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우에는 송달료 등 소송비용액 확정절차에서의 비용은 신청인이 부담할 성질의 것이지 피신청인으로 하여금 이를 부담하게 할 수 없다(대법원 1991. 4. 24.자 90주5 결정).

 

⑵ 계산방법

 

① 상대방이 소송비용의 전부를 부담하는 경우에는 신청인(비용상환청구권자)이 지출한 비용만을 계산하여 그 액을 확정하면 족하므로 별문제가 없다.

 

② 신청인과 상대방이 함께 비용을 부담하여야 할 경우에는 각 당사자가 부담할 비용은 그 대등한 금액에서 상계된 것으로 보게 되므로(민소 112조), 양쪽 당사자로부터 제출된 비용계산서에 기하여 각각 지출한 비용총액을 산출․확정하고 분담비율에 따라 각자가 부담할 액을 정한 후 대등액에서 상계하고 남은 차액에 관하여 한 쪽 당사자(비용상환의무자)로부터 다른 쪽 당사자(비용상환청구권자)에게 지급을 명하는 결정을 한다.

 

③ 예컨대, 소송비용부담의 재판이 “소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다”라고 된 경우, 원고의 비용상환청구액의 산출은 다음 표와 같은 과정을 거쳐 산출한다.

 

④ 결국, 이 경우 상환청구액의 산출은 상대방이 부담해야 할 신청인(원고)의 지출비용액에서 신청인이 부담해야 할 상대방의 지출비용액을 감하여 행하게 되는바, 이 과정을 공식화하면 다음과 같다.

 

바. 소송비용액 확정결정

 

비용액을 확정하는 재판은 결정에 의한다(민소 110조 1항). 신청액 중 일부만 인용된 경우에도 일부 기각의 재판을 할 필요는 없다. 결정서에는 비용계산서를 별지로 붙여야 하는데, 당사자(신청인)가 제출한 비용계산서의 사본을 적절히 활용하여도 무방하다.

결정서에 별지로 붙이는 비용계산서의 예시는 다음 표와 같다(소송비용부담의 재판에서 원고가 1/5, 피고가 나머지 부담인 경우).